Tærskelværdier og blandede aftaler

Tærskelværdier og blandede aftaler IKA Indkøbsjura 2014 19. juni 2014 Tina Braad, Partner Bech-Bruun Advoker

2 Tærskelværdier 2014 Udbudsdirektivet: Tjenesteydelser og varekøb kr. 1.541.715 Delydelser kr. 595.832 Bygge- og anlægsarbejder kr. 38.624.809 Delarbejder kr. 7.447.900 Tilbudsloven: Tjenesteydelser og varekøb kr. 500.000 Bygge- og anlægsopgaver - underhåndsbud kr. 3.000.000

3 Blandede kontrakter Kontrakter, der omfter både vare- og tjenesteydelser: Tjenesteydelseskontrakter, hvis værdien af tjenesteydelser er højere end værdien af varer. Varekøbskontrakt, hvis værdien af varer er højere end værdien af tjenesteydelser. Kontrakter, der omfter både bilag A-tjenesteydelser og bilag B-tjenesteydelser. Overstiger værdien af bilag A-ydelser værdien af bilag B-ydelser, behandles hele kontrakten som en bilag A-ydelse. Overstiger værdien af bilag B-ydelser værdien af bilag A-ydelser, behandles hele kontrakten som en bilag B-ydelse. Kontrakter, der både omfter arbejder, varer og tjenesteydelser: Kontraktens hovedformål er afgørende for klassificeringen, jf. UBD artikel 1, stk. 2 d). Momenter Angivelse i udbudsgrundlaget Behovet hos ordregiver.

4 KLFU af 23. september 2010 - Getinge Danmark A/S mod Region Midtjylland Faktum: Regionen udbød udskiftning af autoklaver, centralvasker mv. på regionshospitalerne i Herning og Holstebro som et bygge- og anlægsarbejde efter tilbudslovens afsnit I. Kontraktværdien udgjorde kr. 6,5 mio. Klageren gjorde gældende, der var tale om varekøb, som skulle have været udbudt efter udbudsdirektivets regler. KLFU: Den udbudte kontrakt omftede både varer (levering af maskiner), byggeri (arbejder i forbindelse med montering og installion) og tjenesteydelser (en serviceaftale). Efter udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, er det, når det skal afgøres, om et udbud er en varekontrakt, en byggekontrakt eller tjenesteydelseskontrakt, afgørende, hvad der er hovedydelser, hvad der biydelser, og hvad der er accessoirer. Det fremgår af regionens byggesagsbeskrivelse, hovedformålet med ombygningen var udskiftning af dens eksisterende maskinpark, og regionen ønskede så få ændringer i bygningsmassen som muligt. I tilfælde, hvor hovedformålet med kontrakten er udskiftning af maskiner, må det antages, der foreligger en vareindkøbskontrakt. Klagenævnet annullerede Region Midtjyllands tildelingsbeslutning under henvisning til, der skulle have været gennemført et EU-udbud. Klagenævnet bemærkede i den forbindelse følgende: Klagenævnet har ovenfor under påstand 1 fastslået, kontrakten skulle have været udbudt efter udbudsdirektivet. I en situion, hvor en udbyder skulle have anvendt udbudsdirektivet i stedet for tilbudsloven, er der for udbyderen en pligt til annullere udbuddet. Dette gælder også selvom udbyderen i forbindelse med annullionen har anvendt en begrundelse, som ikke er i overensstemmelse med det ovenfor anførte. Da indklagede har anvendt en forkert retsregel, er der for udbyderen en pligt til annullere udbuddet. Påstanden tages derfor ikke til følge. Kontrakten skulle have været udbudt efter udbudsdirektivet.

5 Opgørelsesprincip UBD, artikel 9, stk. 1: Den anslåede værdi af en offentlig kontrakt beregnes på grundlag af det samlede beløb eksklusive moms, som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til betale. I denne beregning tages der hensyn til det anslåede samlede beløb, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten. Opgørelsestidspunktet er tidspunktet for offentliggørelsen af udbuddet. Worst case scenario og forsigtighedsprincip (bedste skøn på det generelle markedsniveau).

6 KLFU af 27. juli 2009 - Alfa Laval Nordic A/S mod Odense Vandselskab A/S Faktum: Odense Vandselskab A/S indbød i en indbudt licition efter tilbudsloven en centrifugeinstallion for henholdsvis for- og slutafvanding, der skulle indgå i et nyt slamafvandingsanlæg. Tilbuddene skulle i henhold til udbudsbetingelserne foruden centrifugerne indeholde priser på en lang række ydelser af ikke ubetydelig værdi, ligesom tilbuddene herudover kunne indeholde supplerende tilbud. Tilbudssummerne lå mellem kr. 5.720.800 og kr. 8.264.113. KLFU: En ordregiver skal ved vurderingen af, om kontraktens anslåede værdi må antages være mindst den samme som en tærskelværdi i henhold til et EU udbudsdirektiv, foretage et sagligt skøn. En ordregiver skal endvidere foretage de undersøgelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af det saglige skøn. Som anført i Klagenævnets kendelse af 16. december 2003, Bilhuset Randers A/S mod Sønderhald Kommune, skal ordregiverens vurdering af kontraktens anslåede værdi foretages på grundlag af oplysninger om markedets generelle prisniveau for anskaffelsen. Det følger af karakteren af det skøn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslåede værdi, og af hensynet til EU udbudsdirektivernes effektivitet, en ordregiver ved skønnet over kontraktens anslåede værdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette medfører, en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens anslåede værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, som udgangspunkt skal medføre, kontrakten udbydes efter det relevante direktiv. Klagenævnet fandt efter en vurdering af de ydelser, tilbuddene skulle henholdsvis kunne indeholde samt henset til, det vindende tilbud lød på kr. 8.264.113, kontrakten skulle have være udbudt efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

7 Særlige beregningsregler Tjenesteydelser For tidsbegrænsede aftaler med en løbetid på 48 måneder eller derover Løbetiden. For tidsubegrænsede kontrakter og kontrakter, hvis løbetid er over 48 måneder Den månedlige værdi ganget med 48. Kontrakter om leasing eller leje af varer For tidsbegrænsede kontrakter, hvis løbetid er 12 måneder eller derunder Kontraktens anslåede samlede værdi. For tidsbegrænsede kontrakter, hvis løbetid er over 12 måneder Kontraktens samlede værdi inkl. den anslåede overskydende værdi. For tidsubegrænsede kontrakter Den månedlige værdi ganget med 48.

8 En eller flere kontrakter Udgangspunktet er, tærskelværdien beregnes på den enkelte kontrakt. Forbud mod opdeling af en kontrakt i flere delkontrakter med henblik på udelukke kontrakten fra direktivets anvendelsesområde. Momenter: Den funktionsmæssige og tidsmæssige sammenhæng mellem ydelserne (indgår ydelserne i løsning af samme konkrete behov, opgave eller projekt). Den ydelsesmæssige sammenhæng, som kan aflæses i markedet (kan de forskellige ydelser typisk tilbydes af en enkelt leverandør, eller udføres ydelserne typisk i samarbejde med bestemte leverandører). Ordregivers beslutningsproces (må den reelle beslutning om anskaffelsen antages være sket ved én samlet beslutning).

9 KLFU af 17. juni 2005 Gladsaxe Kommune mod Den Selvejende Institution Hareskovbo og Ældreboliginstitutionen Hareskovbo III Faktum: Plejehjemmet Hareskovbo skulle renoveres. Ifølge planen skulle renoveringen gennemføres I 5 etaper. Planen var udarbejdet med henblik på bevare antallet af boliger under byggeriet og således, etaperne skulle gennemføres i umiddelbar forlængelse af hinanden, ligesom en af etaperne forudste en lokalplanændring. De indklagede indgik uden afholdelse af EU-udbud en rådgivningsaftale vedrørende den første etape omftende renovering af en fløj samt påbygning af en ekstra etage på fløjen. KLFU: Klagenævnet fandt, tjenesteydelserne teknisk rådgivning og bistand som totalrådgivning vedrørende renoveringen måtte anses som én anskaffelse i relion til tærskelværdiberegningen. Klagenævnet lagde herved vægt på, tjenesteydelserne havde en ensartet karakter og kunne leveres af den samme rådgiver, renoveringen havde det fælles formål indrette plejehjemmet tidssvarende med henblik på omdannelse til plejeboliger, opdelingen af etaper alene var begrundet i praktiske hensyn, herunder navnlig ønsket om bevare antallet af boliger under moderniseringen uændret, de enkelte etaper så vidt muligt skulle gennemføres i umiddelbar forlængelse af hinanden, og de lokalplanmæssige forhold ikke kunne medføre, der ikke var tale om én anskaffelse, idet det var foruds, alle etaper skulle gennemføres, hvis lokalplanændringen blev vedtaget, og de fornødne bevillinger og tilladelser kunne opnås.

10 Kontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum UBD, artikel 9, stk. 7 For offentlige vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum, eller som skal fornyes inden for et bestemt tidsrum, beregnes tærskelværdien på grundlag af den samlede værdi af lignende successive kontrakter i en 12 måneders periode. Afgørende for, om flere indkøb over en 12 måneders periode skal lægges sammen, er, om kontraktgenstandene ligner hinanden og i den forbindelse skal opfylde det samme behov hos ordregiver og således, kontrakternes grundkarakteristika og vilkår ikke afviger væsentligt fra hinanden.

11 Decentrale enheder Tærskelværdien skal beregnes for den selvstændige, økonomiske enhed. Momenter: Står enheden i stedet for udbudsforretningen og kan bestemme, hvem kontrakten indgås med. Har enheden et selvstændigt budget og står selv for finansieringen af kontrakten. Er anskaffelsen beregnet til enhedens eget virke. Forsøger ordregiver udnytte sin position som større indkøber for opnå en stordriftsfordel.

12 KLFU af 25. november 2002 Skousen Husholdningsmaskiner A/S mod Arbejdernes Andels Boligforening Faktum: En række afdelinger i Arbejdernes Andels Boligforening indkøbte komfurer og køle-/fryseskabe uden EU-udbud. Skousen gjorde gældende, tærskelværdien skal beregnes på baggrund af de samlede indkøb af komfurer og køle- /fryseskabe i Arbejdernes Andels Boligforening i 2002, og de enkelte afdelingers indkøb derfor skulle have været udbudt efter det dagældende indkøbsdirektiv. KLFU: De enkelte afdelinger er selvstændige økonomiske enheder med egen formue, egne indtægter og udgifter og eget regnskab. Afdelingerne hæfter ikke for de andre afdelingers eller Arbejdernes Andels Boligforenings forpligtelser. Afdelingerne træffer selv beslutning om afholdelse af udgifter, herunder indkøb, og indklagede kan ikke disponere over afdelingernes midler. Afdelingerne kan imidlertid ikke forpligte sig over for omverdenen, og afdelingernes beslutninger om afholdelse af udgifter gennemføres af Arbejdernes Andels Boligforening. En afdelings beslutning om afholdelse af udgifter kan derfor kun umiddelbart føres ud i livet, hvis Arbejdernes Andels Boligforening kan tiltræde beslutningen. Arbejdernes Andels Boligforening kan imidlertid ikke på egen hånd tilsidesætte afdelingernes beslutninger om afholdelse af udgifter, og hvis Arbejdernes Andels Boligforening ikke kan tiltræde en beslutning truffet af en afdeling, skal Arbejdernes Andels Boligforening forelægge sagen for kommunalbestyrelsen til afgørelse. Afdelingerne udøver normalt deres beslutningskompetence på egen hånd uden optræde i fællesskab med andre afdelinger. Afdelingerne er selvstændige økonomiske enheder. Kun i tilfælde, hvor Arbejdernes Andels Boligforening måtte have koordineret afdelingernes indkøb med henblik på opnå storkunderab, vil Arbejdernes Andels Boligforening således skulle betragtes som ordregiver.

13 Undtagne delydelser UBD, artikel 9, stk. 6 Delydelser på vare- og tjenesteydelsesområdet kan undtages for udbud, hvis værdien ekskl. moms er under DKK 595.832, og den samlede værdi af de delydelser, der undtages, ikke overstiger 20% af den samlede kontraktværdi. Delarbejder på bygge- og anlægsområdet kan undtages for udbud, hvis værdien af det enkelte delarbejde ekskl. moms er under DKK 7.447.900, og den samlede værdi af de delarbejder, der undtages, ikke overstiger 20% af den samlede kontraktværdi.

14 Særlige forhold vedrørende udbud af håndværkerydelser

15 Kegorisering af ydelsen eksempler på bygge- og anlægsarbejder Udbudsdirektivets bilag I: CPV 45111220 Fjernelse af kr CPV 45112400 Udgravning CPV 45112500 Flytning af jord CPV 45112700 Arbejder i forbindelse med landskabsarkitektur CPV 45212290 Reparion og vedligeholdelse af idrætsanlæg CPV 45213315 Læskure til stoppesteder CPV 45232330 Opstilling af antenner CPV 45233229 Vedligeholdelse af rabter CPV 45233270 Maling af afmærkning på parkeringspladser CPV 45236119 Reparion af sportspladser CVP 45236290 Reparion af rekreive områder CPV 45261221 Maling af tag CPV 45262120 Opstilling af stillads CPV 45262522 Arbejder i forbindelse med murværk CPV 45313100 Installion af elevor CPV 45314120 Installion af omstillingsborde CPV 45421143 Opsætning af persienner CPV 45432220 Udførelse af tapetsering CPV 45451000 Dekorionsarbejder CPV 45440000 Maler- og glarmesterarbejde CPV 45452000 Udvendig rengøring af bygninger

16 Særlige beregningsregler Alle vareleverancer og tjenesteydelser, som ordregiver stiller til rådighed for entreprenøren, og som er nødvendige for kontraktens udførelse, skal medtages ved beregningen af tærskelværdien, jf. udbudsdirektivets artikel 9, stk. 4. Når et påtænkt bygge- og anlægsarbejde kan opdeles på en række delkontrakter, der indgås samtidigt, skal den anslåede værdi af disse delkontrakter tilsammen lægges til grund, jf. udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5, litra a.

17 Relevante overvejelser Fører artikel 9, stk. 7, til, alle bygge- og anlægsarbejder eventuelt inden for et konkret område inden for et kalenderår skal lægges sammen ved beregning af tærskelværdien og i givet fald hvornår? Er det relevant sondre mellem akut og planlagt vedligehold? Kan de enkelte institutioner i eksempelvis en kommune betragtes som decentrale enheder? Skal håndværkerydelser udbydes som rammeaftaler? TBL 13, stk. 2: En rammeaftale kan kun indgås mellem én udbyder og én virksomhed. UBD: Ordregiver kan indgå flere parallelle rammeaftaler.

18 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse af 8. maj 2012 i klage over DTU s manglende overholdelse af udbudsreglerne Faktum: DTU (DTU Campus Service og DTU s institutter) havde indgået kontrakter med 5 forskellige virksomheder om udførelse af elinstallionsarbejder omftet af udbudsdirektivets bilag I, undergruppe 45.31 Elinstallionsvirksomhed. Opgaven var udbudt efter tilbudslovens bestemmelser. De pågældende virksomheders samlede omsætning med DTU varierede mellem ca. 3 mio. kr. og 20 mio. kr. Omsætningen var fordelt på mange enkelte opgaver. Udtalelse: Når det skal afgøres, om flere kontrakter om bygge- og anlægsaktiviteter værdimæssigt skal sammenlægges i relion til tærskelværdien, skal det således vurderes, om kontrakterne angår ét bygge- og anlægsarbejde. Momenter der kan være et indicium for, det er tale om ét bygge- og anlægsarbejde er eksempelvis sammenfald mellem flere kontrakter, fx for så vidt angår den ordregivende myndighed, de virksomheder som kan udføre arbejderne, den geografiske placering, udførelsestidspunkt samt tidspunktet for proceduren ved kontraktindgåelsen Det skal i denne forbindelse fremhæves, DTU har oplyst, kontrakterne om udførelsen af elinstallionsvirksomhed er af meget forskellig karakter og indgået med flere forskellige virksomheder. På baggrund af disse oplysninger kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke umiddelbart finde holdepunkter der tyder på et sådant sammenfald mellem kontrakter, udførelsestidspunkt eller tidspunkt for proceduren for kontraktindgåelsen, kontrakterne skal betragtes som ét samlet bygge- og anlægsarbejde.

19 KLFU af 19. august 2013 EF Sikring A/S mod Aalborg Kommune Faktum: Aalborg Kommune havde indgået en række aftaler om opsætning af alarm- og overvågningsanlæg på kommunens skoler og institutioner mv., uden der var gennemført et forudgående udbud. Formålet med kommunens indkøbspolitik var gennem en koordinering af de enkelte forvaltningers indkøb af varer og tjenesteydelser (ekskl. bygge- og anlæg) opnå de bedst mulige betingelser for Aalborg Kommunes indkøb. Indkøbspolitikken omftede i øvrigt samtlige indkøb af varer og standardtjenesteydelser, der foretages af kommunale institutioner og afdelinger. Klageren gjorde gældende, kommunen skulle have annonceret udbud af arbejdet med etablering og opsætning af alarmer og overvågningsanlæg på skolerne. Aalborg Kommune gjorde under sagen gældende: KLFU: udførelse af elektriske installioner, herunder installion af brand- og tyverialarm og installion af elektriske signalanlæg er et bygge- og anlægsarbejde, jf. CPV-koderne 45310000, 45312000 og 45316000, de enkelte bygge- og anlægsarbejder indkøbt af institutionerne udgør såvel geografisk som teknisk uafhængige alarmsystemer, de enkelte indkøb er foretaget tidsmæssigt uafhængigt af hinanden, hver kontrakt om levering, installion, servicering og vedligeholdelse af et alarmsystem derfor udgør et selvstændigt bygge- og anlægsarbejde, de enkelte installioner udgør decentrale ordregivende myndigheder, og der ikke er sket koordinering af de enkelte institutioners indkøb med henblik på opnå stordriftsfordele. Udbuddet omfter bygge- og anlægsarbejder og er derfor ikke omftet af annonceringspligten efter udbudsdirektivet.

20 Kontakt Tina Braad Partner, LLM Aarhus EU og Konkurrenceret/Fast Ejendom T +45 72 27 33 21 M +45 25 26 33 21 E tbr@bechbruun.com

21 København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads 4 8000 Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com