Kandidatafhandling Juridisk Institut Cand.merc.aud Forfatter: Mai-Britt Pedersen Vejleder: Liselotte Hedetoft Madsen Skattefri omstrukturering i Bjerringbro Kontorforsyning ApS Anpartsombytning efterfulgt af spaltning September 2008 Aarhus Universitet Handelshøjskolen i Århus
Indholdsfortegnelse 1. Introduktion...1 1.1. Indledning...1 1.2. Problemstillingen i Bjerringbro Kontorforsyning...1 1.3. Problemformulering...2 1.4 Afgrænsning...3 1.5. Retskilder...5 1.6. Disposition og metode...7 1.7. Terminologi og definitioner...9 2. BK ApS forhold og hensigten med holdingdannelse...11 2.1. BK ApS...11 2.2. Hensyn bag holdingdannelse...11 3. Metoder til etablering af en holdingstruktur...13 3.1 Omstruktureringsmetoder og etablering af holdingstruktur...13 3.1.1. Omstruktureringsmetoder...13 3.1.2. Etablering af holdingstruktur...14 3.2. Skattepligtig omstrukturering...15 3.3 Skattefri omstrukturering...17 3.3.1 Omstrukturering med tilladelse...17 3.3.2. Omstrukturering uden tilladelse...20 3.3.3. Omstrukturering med kontra uden tilladelse...20 3.3.4. Anmodning om bindende svar...22 3.4. BK s etablering af holdingstruktur...23 4. Betingelser for skattefri omstrukturering uden tilladelse...25 4.1. Betingelser for skattefri aktieombytning uden tilladelse...25 4.1.1. Omfattede selskaber...25 4.1.2. Kvalifikation som aktieombytning...26 4.1.2.1. Erhvervelse af ejerandele...26 4.1.2.2. Stemmeflertal...26 4.1.3. Vederlaget...29 4.1.3.1. Vederlaget fra det erhvervende selskab...29 4.1.3.2. Handelsværdi...29 4.1.4. Øvrige regler...31 4.1.4.1. Fuld skattepligt til DK...31 4.1.4.2. Ombytningsdatoen...31 4.1.4.3. Ombytningsperiode...31 4.1.4.4. Anmeldelse til SKAT...32 4.2. Værnsregler for skattefri aktieombytning uden tilladelse...32 4.2.1. Vederlagsaktierne...32 4.2.2. De ombyttede aktier...33 4.2.3. Restriktion af udbytteudlodning...34 4.2.3.1. Opgørelse af resultatandel...35 4.2.3.2. Udlodning i begrænsningsperioden...36 4.2.3.3. Omfattet udbytte...37 4.2.3.4. Succession i udbyttebegrænsningen...38 4.3. Betingelser for skattefri spaltning uden tilladelse...39
4.3.1. Omfattede selskaber...39 4.3.2. Kvalifikation som spaltning...40 4.3.2.1. Overførslen af aktiver og passiver...40 4.3.3. Minoritetsaktionær i mindre end tre år...41 4.3.4. Vederlaget...45 4.3.4.1. Vederlaget for de overførte aktiver og passiver...45 4.3.4.2. Handelsværdi...46 4.3.5. Øvrige regler...46 4.3.5.1. Spaltningsdato...47 4.3.5.2. Indsendelse af dokumenter...47 4.3.5.3. Anmeldelse af spaltning...48 4.3.5.4. Selvangivelse for det indskydende selskab...48 4.3.5.5. Aktionærernes selvangivelse...48 4.3.5.6. Solidarisk hæftelse for skattekrav samt succession i krav mod SKAT...48 4.4. Værnsregler for skattefri spaltning uden tilladelse...49 4.4.1. Forholdet mellem aktiver og gæld - balancetilpasning...49 4.4.2. Ingen succession i anskaffelsestidspunkt hvis aktionær er et selskab...50 4.4.3. Restriktion af udbytteudlodning...52 4.5. Sammenfatning af betingelser i forhold til BK...53 5. De skattemæssige konsekvenser...54 5.1. Anpartsombytning...54 5.1.1. Anpartshaverne...54 5.1.2. Det erhvervende selskab BK Holding ApS...55 5.2. Ophørsspaltning...56 5.2.1. Anpartshaverne...56 5.2.2. De involverede selskaber...57 5.2.2.1. Det indskydende selskab BK Holding ApS...57 5.2.2.2. De modtagende selskaber...57 5.3. Sammenfatning af skattemæssige konsekvenser...58 6. Konklusion...59 7. English Summary...63 Litteraturliste...65
1. Introduktion 1.1. Indledning Det kan på et tidspunkt i et selskabs levetid vise sig, at den hidtidige virksomhedsstruktur ikke længere er hensigtsmæssig. Selskabets udvikling eller fremtidsudsigter kan blandt andre ting være årsagen til, at selskabet vælger at foretage en omstrukturering. I den seneste årrække er holdingkonstruktioner, hvor der indskydes et holdingselskab imellem ejeren og selskabet, blevet væsentlig udbredt 1, hvilket blandt andet skyldes de tilknyttede skattemæssige fordele i form af udskydning af skattebetaling ved udbytteudlodning og muligheden for at afstå virksomheden skattefrit. Hvis der ikke er valgt en holdingstruktur fra starten, indebærer ønsket om en sådan struktur, at der skal foretages en omstrukturering. 1.2. Problemstillingen i Bjerringbro Kontorforsyning Anparterne i virksomheden Bjerringbro Kontorforsyning ApS (BK ApS) ejes af fire personer, der hver især har en anpartsandel på 25 %. Virksomheden står over for en ændring af ejerstrukturen inden for de næste fem år, idet én af anpartshaverne vil trække sig ud og gå på efterløn. Blandt andet af denne grund ønsker de fire anpartshavere at etablere en holdingstruktur. Nedenfor er den nuværende og den ønskede struktur illustreret. 1 http://www.erhvervsbladet.dk/article/20070215/news03/102150177/ 1
Figur 1: BK s nuværende og ønskede struktur Nuværende struktur FP 25% AT 25% JL 25% BK ApS HP 25% Ønsket struktur AT Holding 25 % JL Holding 25 % FP Holding 25 % BK ApS HP Holding 25% Kilde: Egen tilvirkning Der ønskes således en holdingstruktur, hvor anparterne er ligeligt fordelt mellem fire holdingselskaber, som hver især er ejet 100 % af hver enkelt af de nuværende fire anpartshavere. Anpartshaverne i BK ApS har bedt om en redegørelse for, hvorledes denne holdingstruktur kan etableres, og hvilke skattemæssige konsekvenser omstruktureringen vil medføre for de implicerede parter. 1.3. Problemformulering Med udgangspunkt i Bjerringbro Kontorforsynings problemstilling vil formålet med denne afhandling være at beskrive og vurdere skattelovgivningens skattefrie omstruktureringsmodeller ved etableringen af en holdingstruktur. Afhandlingen vil afklare, hvilke omstruktureringsmodeller BK ApS kan anvende for at opnå den ovenfor beskrevne holdingstruktur, samt hvilke skattemæssige udfordringer og muligheder dette vil medføre. 2
Afhandlingens overordnede formål vil søges afdækket gennem følgende hovedspørgsmål: - Hvad er hensigten med etableringen af en holdingstruktur? Og hvilke omstruktureringsmodeller har BK ApS mulighed for at anvende ved etableringen af den ønskede holdingstruktur? Ændring af en virksomhedsstruktur medfører almindeligvis, at planlæggerne af en sådan har gjort sig nogle overvejelser omkring hensigten med omstruktureringen. Det vil derfor være relevant indledningsvist at redegøre for baggrunden for den ønskede holdingstruktur i BK ApS. Herudover vil det være relevant at få klarlagt, hvilke skattemæssige omstruktureringsmodeller der findes ved etableringen af en holdingstruktur, og herunder hvilke modeller BK ApS kan anvende for at opnå den holdingstruktur, der ønskes. - Hvilke betingelser skal være opfyldt for at anvende de skattefrie omstruktureringsmodeller til etableringen af BK ApS holdingstruktur? Efter at have klarlagt fremgangsmåden for BK ApS ved etableringen af den ønskede holdingstruktur, vil der herefter blive foretaget en analyse af de betingelser, der gælder for anvendelsen af de valgte omstruktureringsmodeller. - Hvilke skattemæssige konsekvenser er der for de implicerede parter i omstruktureringen i BK ApS? De skatteretlige virkninger af omstruktureringsreglerne har ligeledes stor betydning for de implicerede parter. Nærværende afhandling vil derfor gennemgå de skattemæssige konsekvenser for henholdsvis anpartshaverne i BK ApS samt de i omstruktureringen involverede selskaber. 1.4 Afgrænsning Formålet med denne afhandling er at undersøge, hvorledes BK kan opnå holdingstrukturen, som illustreret i figur 1, ved brug af de skattefrie omstruktureringsmodeller. Idet BK ApS (og de øvrige involverede selskaber) er hjemmehørende her i landet, og anpartshaverne ligeledes er fuldt 3
skattepligtige til Danmark, vil afhandlingen ikke indeholde en gennemgang af de skatteretlige regler vedrørende omstruktureringer, hvor de involverede parter er hjemmehørende i udlandet. I behandlingen af hvilke metoder BK kan benytte til etableringen af holdingstrukturen i figur 1, vil fusion ikke blive inkluderet, idet denne metode ikke er relevant i forhold til omstruktureringen i BK. Afhandlingen vil endvidere ikke indeholde en dybdegående diskussion om valget imellem aktieombytning og tilførsel af aktiver ved etableringen af en holdingstruktur. BK ønsker ikke at blive beskattet i forbindelse med omstruktureringen, hvorfor der kun kort vil blive gennemgået virkningerne af en skattepligtig omstrukturering. Efter at have fastlagt, hvilken fremgangsmåde BK anbefales at benytte, vil der blive fokuseret på de valgte metoder. Betingelserne for og konsekvenserne af at gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse vil således ikke blive gennemgået. Endvidere vil der primært blive fokuseret på de betingelser, der gælder for skattefri ophørsspaltning uden tilladelse, således at betingelser, der kun gælder for grenspaltning, ikke behandles. Da BK ApS ikke er et investeringsselskab (eller et elselskab) afgrænses der ligeledes fra at gennemgå reglerne herom. Under gennemgangen af betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse vil reglerne omkring helejerskabsombytninger (jf. ABL 36A, stk. 2) ikke blive inddraget, idet disse regler er tiltænkt selskaber, der ikke er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat 2, jf. afsnit 4.1.1. Problematikker omkring værdiansættelse af virksomheder mm. ved omstruktureringer vil ikke blive inddraget i afhandlingen, idet dette vil ligge uden for opgavens fokusområde. Idet formålet med denne opgave er at gennemgå de skattefrie omstruktureringsmodeller til brug for omstruktureringen i BK, vil den selskabsretlige gennemførsel af omstruktureringen ikke blive belyst. Ved gennemgangen af de skattemæssige konsekvenser af skattefri aktieombytning og spaltning uden tilladelse, vil konsekvenserne kun blive gennemgået i forhold til BK s situation. Dette medfører blandt andet, at de skattemæssige konsekvenser af, at en af de involverede selskabsdeltagere er et selskab samt de skattemæssige konsekvenser af en grenspaltning ikke vil 2 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, s. 665 4
blive gennemgået. Idet såvel det indskydende som de modtagende selskaber ved ophørsspaltningen vil være nystiftede selskaber, vil bestemmelserne i FUSL 10 om annullering af aktier samt i FUSL 8, stk. 1, 2.-5. pkt. og 8, stk. 3-8 omkring foretagne afskrivninger, nedskrivninger, underskud mm. heller ikke være relevante i forhold til ophørsspaltningen i forbindelse med BK s omstrukturering. 1.5. Retskilder Skattelovgivningen er den vigtigste retskilde på skatterettens område. Dette følger blandt andet af den betydning grundlovens 43 tillægger lovgivningen, idet det af denne bestemmelse lyder, at ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. Hvis der er tvivl om forståelsen eller rækkevidden af en lovbestemmelse, kan der søges vejledning i forarbejderne til loven. Disse forarbejder består blandt andet af udvalgs- og kommissionsbetænkninger, der ligger til grund for den pågældende lov, skatteministerens bemærkninger til lovforslaget samt skatteministerens svar på spørgsmål fra Folketingets Skatteudvalg og forskellige erhvervsorganisationer. I nyere praksis er der fundet en vis prioritering sted, således at det - næst efter lovbestemmelsens ordlyd - er forarbejderne til loven, der tillægges betydning 3. Administrative forskrifter udgør en betydelig del af regelstoffet på skatterettens område, og opdeles i to kategorier, der skal holdes skarpt adskilt fra hinanden. Den ene kategori er anordninger, ofte omtalt som bekendtgørelser. Disse har samme retskildeværdi som lovgivningen og har forpligtende og retsskabende virkning for såvel borgere som myndigheder. Den anden kategori af administrative forskrifter er generelle tjenestebefalinger, der foreligger i form af SKAT-meddelelser samt i SKATs juridiske vejledninger, herunder Ligningsvejledningen. I det omfang vejledningerne blot gengiver en nyvedtagen lovs forarbejder, er deres funktion rent informativ, og det er forarbejderne, der giver vejledningerne retskildeværdi. Hvis vejledninger derimod indeholder selvstændige fortolkningsbidrag til den vedtagne lov, er de kun bindende for told- og skatteforvaltningens medarbejdere og ikke for skatteydere, skatteankenævnene, Landsskatteretten og domstolene 4. 3 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 109, 133 samt 136 4 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 110-112 5
Domstolene er den sidste instans til at fastslå, hvordan de retslige standarder i lovgivningen skal tolkes. En lavere rangerende domstols domsafsigelser kan dog ankes til en højereliggende domstol, hvor Højesteret er den højeste instans. Domstolenes præjudikater er bindende for ligningsmyndighederne. Hvis en administrativ praksis på et væsentligt område er blevet tilsidesat af domstolene, vil det normalt medføre, at SKAT via en SKAT-meddelelse vil vejlede skatteforvaltningens medarbejdere om rækkevidden af den afsagte dom 5. Når et skattespørgsmål ikke kan finde deres løsning i skattelove, domme mv., kan der søges vejledning i den administrative praksis. Den administrative praksis består af Landsskatterettens kendelser samt skattemyndighedernes egen praksis. Landsskatterettens kendelser har en høj retskildeværdi ved forståelsen af skattelovene, da kendelserne er bindende for ligningsmyndighederne, herunder SKAT og Skatterådet. Disse skattemyndigheder kan således ikke ændre Landsskatterettens afgørelser, men det er muligt at indbringe afgørelserne for domstolene, såfremt man er uenig i afgørelserne 6. Såfremt Landskatteretten ikke har truffet en afgørelse om et konkret skattespørgsmål, må der søges vejledning i skattemyndighedernes egen praksis. Denne praksis fremkommer ved skatteyderes forespørgsler i konkrete sager, der bliver afgjort ved hjælp af afgørelser truffet af SKAT, hvoraf mere principielle afgørelser bliver offentliggjort. Ligeledes har Skatterådets afgørelser i sager om bindende svar stor betydning for skattemyndighedernes praksis 7. I forhold til afgørelser truffet af domstole har disse afgørelser begrænset retskildeværdi, men de er et udtryk for den pågældende myndigheds holdning. Der vil i nærværende afhandling primært blive taget udgangspunkt i lovgivningen og forarbejderne hertil i det omfang, dette er muligt. Desuden vil en række administrative afgørelser samt den til området hørende ligningsvejledning blive inddraget til belysning af, hvorledes der handles i praksis. Faglitteratur samt kilder i form af skatteretlige artikler vil blive inddraget blandt andet til brug for fortolkningen af de administrative afgørelser. Nedenfor vil afhandlingens disposition samt metode blive gennemgået, hvor kildernes anvendelse i de enkelte kapitler ligeledes vil fremgå. 5 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 113-114 6 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 115 og 118 7 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 115 6
1.6. Disposition og metode Afhandlingens opbygning er skitseret i figur 2 nedenfor. Figur 2: Afhandlingens opbygning Kapitel 1 Introduktion Kapitel 2 BK s forhold og hensigten med holdingdannelse Kapitel 3 Metoder til etablering af en holdingstruktur Kapitel 4 Betingelser for skattefri omstrukturering uden i Kapitel 5 De skattemæssige konsekvenser Kapitel 6 Konklusion Kilde: Egen tilvirkning Kapitel 1 indeholder indledning, problemstillingen i BK, problemformulering, afgrænsning, disposition og metode samt terminologi og definitioner. I kapitel 2 vil forholdene i BK kort blive beskrevet. Desuden vil hensigten med holdingdannelsen i BK samt andre hensyn ved holdingdannelse blive belyst. Der vil i dette afsnit tages udgangspunkt i indhentede oplysninger vedrørende BK samt eksisterende litteratur. 7
Kapitel 3 er en gennemgang af de metoder, der kan/skal anvendes for at etablere en holdingstruktur. Der vil i dette kapitel alene blive fokuseret på de metoder, der er relevante i forhold til den holdingstruktur, som BK ønsker at opnå. Indledningsvist vil omstruktureringsmetoderne spaltning, aktieombytning og tilførsel af aktiver blive beskrevet, hvorefter det vil blive belyst, hvorledes disse metoder kan anvendes til etableringen af en holdingstruktur. Til dette formål vil eksisterende litteratur blive anvendt. Dernæst vil de skattemæssige muligheder ved en omstrukturering blive behandlet. Der vil her kort blive beskrevet konsekvenserne af en skattepligtig omstrukturering, hvorefter mulighederne ved brug af de skattefrie omstruktureringsregler vil blive gennemgået. Herunder vil formålet med samt de overordnede betingelser for anvendelse af reglerne omkring skattefri omstrukturering henholdsvis med eller uden forudgående tilladelse fra SKAT blive belyst, hvorefter det vil blive diskuteret, hvornår de to regelsæt er mest egnede. Der vil blive taget udgangspunkt i gældende lov og forarbejderne hertil samt eksisterende litteratur, herunder skatteretlige artikler. Der vil desuden blive inddraget domsafgørelser samt administrative afgørelser til belysning af udviklingen i praksis på området. Afslutningsvist vil kapitlet indeholde en anbefaling om den fremgangsmåde BK bør anvende for at opnå holdingstrukturen illustreret i figur 1. I kapitel 4 vil de betingelser og værnsregler, der gælder ved gennemførslen af skattefri aktieombytning uden tilladelse samt skattefri spaltning uden tilladelse blive gennemgået. Der vil i gennemgangen primært blive lagt vægt på de betingelser, der er relevante i forhold til omstruktureringen i BK. Der vil blive taget udgangspunkt i gældende love og forarbejderne hertil samt den til området hørende ligningsvejledning. Desuden vil der blive inddraget administrative afgørelser til belysning af anvendelsen af lovgivningen i praksis samt gældende litteratur på området. Under hver betingelse vil der afslutningsvist blive vurderet, hvorvidt BK opfylder denne. Kapitlet afsluttes med en samlet vurdering af, hvorvidt BK opfylder betingelserne for at gennemføre en skattefri anpartsombytning efterfulgt af ophørsspaltning uden tilladelse. I kapitel 5 vil de skattemæssige konsekvenser af omstruktureringen i BK blive gennemgået. Først vil de skattemæssige konsekvenser for anpartshavere samt for det erhvervende selskab ved en skattefri anpartsombytning uden tilladelse blive gennemgået. Dernæst gennemgås konsekvenserne af en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse for anpartshavere, det indskydende samt de 8
modtagende selskaber. Der vil blive taget udgangspunkt i gældende lovgivning og forarbejderne hertil. Sidst i kapitlet sammenfattes de skattemæssige konsekvenser af kombinationsomstruktureringen i BK anpartsombytning efterfulgt af ophørsspaltning for den samlede transaktion. Kapitel 6 indeholder den afsluttende konklusion på afhandling, hvor de opstillede spørgsmål i problemformulering vil blive besvaret. 1.7. Terminologi og definitioner Der anvendes følgende forkortelser og betegnelser i afhandlingen: ABL Aktieavancebeskatningsloven FUSL Fusionsskatteloven LL - Ligningsloven SEL Selskabsskatteloven L110/L110A Forslag til lov om ændring af selskabsskattelovene, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove. (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.) Forarbejderne til loven Omfatter det fremsatte lovforslag og bemærkningerne hertil, udvalgs- og kommissionsbetænkninger samt skatteministerens svar på spørgsmål fra Skatteudvalget og forskellige erhvervsorganisationer. BK ApS er betegnelsen for driftsselskabet Bjerringbro Kontorforsyning ApS. BK Holding ApS er betegnelsen for det holdingselskab, der stiftes i forbindelse med anpartsombytningen og som derefter ophørsspaltes. Selskabsaktionær anvendes som betegnelse for en selskabsdeltager, der er et selskab mv. Aktieombytning er anvendt ved den generelle gennemgang af reglerne herom, mens anpartsombytning anvendes ved gennemgangen af reglerne i forhold til BK. I afhandlingen er følgende forståelse af begreber anvendt: 9
Ved holdingselskab forstås et selskab, hvis formål er at besidde aktier eller anparter i et andet selskab. Ved holdingstruktur forstås en struktur, hvor et driftsselskab ejes af et eller flere holdingselskaber. Ved holdingdannelse forstås den transaktion, hvorved der bliver etableret en holdingstruktur. Ved ændring i ejerstruktur forstås en situation, hvor ejerforholdene ændres som følge af optagelse af en ny ejer af selskabet, eller hvor en ejer ophører med at være dette. I forbindelse med spaltning er mellemperioden den periode, der ligger imellem den skattemæssige spaltningsdato og den selskabsretlige vedtagelse af spaltningen. 10
2. BK ApS forhold og hensigten med holdingdannelse Indledningsvist vil forholdene i BK kort blive beskrevet, og baggrunden for holdingdannelsen samt de hensyn en holdingdannelse kan indebære vil blive belyst. 2.1. BK ApS Bjerringbro Kontorforsyning ApS blev stiftet den 18. april 1994 af Frits Pape Pedersen, Aida Thøgersen, John Alfred Østerbol Lauridsen samt Heine Dyrholm Pedersen. Selskabet driver virksomhed inden for handel med IT-produkter, kopimaskiner, kontorartikler mv. Formålet med selskabet er ifølge selskabets vedtægter at drive handel, fabrikation og reparation samt anden dermed beslægtet virksomhed. Selskabets kapital udgør kr. 200.000, hvoraf de fire stiftere hver ejer en fjerdedel. Anskaffelsestidspunktet for anparterne er for alle anpartshaveres vedkommende den 18. april 1994, og kostprisen var på dette tidspunkt nominelt kr. 50.000. Ingen af anparterne har tilknyttet særlige rettigheder. BK ApS har bagudforskudt regnskabsår, som løber fra 1. maj til 30. april. Som nævnt i afsnit 1.2, står BK ApS overfor en ændring i ejerstrukturen, idet John Lauridsen indenfor de næste tre til fem år ønsker at trække sig ud af virksomheden og afstå sine anparter heri. For at lette denne udtræden ønsker BK at etablere en holdingstruktur, som vist i figur 1, således at det er holdingselskabet ejet af John Lauridsen, der afstår anparterne i BK ApS. Der ligger en skatteretlig fordel i at lade John Lauridsens holdingselskab afstå anparterne. Denne fordel vil sammen med andre hensyn bag holdingdannelse kort blive belyst i det efterfølgende afsnit. 2.2. Hensyn bag holdingdannelse Der kan være såvel selskabsretlige som skatteretlige hensyn bag beslutningen om at danne en holdingstruktur. 11
Selskabsretligt kan der være tale om et strukturmæssigt hensyn, idet virksomheden skal tilpasse sig udviklingen i virksomhedens interne og eksterne omgivelser. Frihedsgraden forøges, når et driftsselskab ejes via et holdingselskab. I en situation med flere ejere hvor driftsselskabet ejes af ejernes respektive holdingselskaber, kan ejerne blandt andet selv bestemme konsolideringsgraden i holdingselskabet. En holdingstruktur giver desuden mulighed for at dele driftsaktiviteter ud i flere driftsenheder, som kan drives, styres, sælges og afvikles individuelt 8. Selvom der således kan være selskabsretlige fordele ved en holdingstruktur, er fordelene på skatteretligt plan dog væsentligere. Ved indskydelse af et holdingselskab mellem aktionærerne og driftsselskabet skabes der blandt andet mulighed for at holdingselskabet skattefrit kan modtage datterselskabsudbytte fra driftsselskabet efter selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 2, forudsat kravene i denne bestemmelse er opfyldt. Ved senere afståelse af aktierne i driftsselskabet kan et holdingselskab desuden opnå en skattefri aktieavance, såfremt at holdingselskabet har ejet aktierne i mere end 3 år efter ABL 9, stk. 1. Ved begge skatteretlige hensyn udskydes beskatningstidspunktet, idet aktionæren i holdingselskabet selv kan disponere over eventuelle reservedannelser i selskabet, og hvornår disse skal udloddes til ham og derved udløse beskatning 9. En konsekvens af holdingdannelsen er, at der hvert år skal udarbejdes årsrapport for holdingselskabet (og eventuelt også et koncernregnskab), som skal revideres og offentliggøres. Dette kan medføre en række meromkostninger, men denne ulempe må dog anses for at blive overskygget af fordelene ved en holdingstruktur. Som det fremgår af ovenstående er der åbenlyse skatteretlige fordele ved en holdingstruktur. Det anbefales dog, at der af hensyn til virksomhedens fremtidige drift også ligger forretningsmæssige hensyn bag beslutningen om holdingdannelsen. I de efterfølgende afsnit vil det blive gennemgået, hvilke muligheder der foreligger ved etableringen af en holdingstruktur, og hvilken fremgangsmåde BK skal benytte for opnå den ønskede holdingstruktur i figur 1. 8 Lynge Andersen m.fl., Holdingselskaber, s. 9 samt Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion, s. 20-21 9 Lynge Andersen m.fl., Holdingselskaber, s. 9-10 samt Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion, s. 22-24 12
3. Metoder til etablering af en holdingstruktur En omstrukturering af et selskab indebærer, at der enten gennemføres en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning for at opnå den ønskede struktur. Fusion vil ikke blive gennemgået i de efterfølgende afsnit, idet denne ikke er relevant i forhold til den struktur, BK ønsker at opnå, jf. afsnit 1.4. 3.1 Omstruktureringsmetoder og etablering af holdingstruktur Hjemlen til at foretage en omstrukturering ved spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning findes i selskabslovene, fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven. Reglerne blev indført med baggrund i EU s 6. selskabsdirektiv om spaltning (82/891/EØF) og fusionsskattedirektivet (90/434/EØF) for at imødekomme selskabers behov for tilpasning til udvikling og omgivelser 10. Aktieombytning og tilførsel af aktiver er som begreber alene reguleret skatteretligt, mens de selskabsretligt skal behandles efter reglerne om apportindskud (nystiftet selskab) eller kapitalforhøjelse (eksisterende selskab). Spaltning som begreb er derimod reguleret såvel skatteretligt som selskabsretligt. EU s 6. selskabsdirektiv om spaltning blev implementeret i aktieselskabsloven i 1992, men først i anpartsselskabsloven 1. oktober 2003. Før denne dato var det således ikke muligt at foretage en spaltning af anpartsselskaber 11. 3.1.1. Omstruktureringsmetoder Ved en spaltning indskyder et selskab (det indskydende selskab) dets aktiver og passiver til et (modtagende) selskab, der som vederlag herfor udsteder aktier, der tildeles aktionærerne i det indskydende selskab. Der sondres imellem to former for spaltning, nemlig henholdsvis fuld og delvis spaltning. Ved fuld spaltning også kaldet ophørsspaltning ophører det indskydende selskab ved at overføre dets aktiver og passiver som helhed til flere nystiftede eller bestående selskaber. Ved delvis spaltning eller grenspaltning består det indskydende selskab, idet der kun overdrages en del af dets aktiver og passiver til et eller flere bestående eller nystiftede selskaber. 10 Carsten Fode m.fl., Valg af selskabsformer, kap. 21 11 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 939 13
Tilførsel af aktiver foretages ved, at et selskab (det indskydende selskab) indskyder den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed med de dertil knyttede aktiver og passiver til et andet selskab (det modtagende selskab) mod vederlag i form af aktier eller anparter i dette selskab. Tilførsel af aktiver adskiller sig fra spaltning derved, at det ved spaltning er aktionærerne i det indskydende selskab, der modtager vederlagsaktierne, mens det ved tilførsel af aktiver er det indskydende selskab, der modtager vederlagsaktierne. Ved aktieombytning ombytter aktionæren sine aktier i ét selskab (det erhvervede selskab) med aktier i et andet selskab (det erhvervende selskab). Det er muligt at kombinere to (eller flere) af omstruktureringsmetoderne, så længe reglerne ved hver transaktion overholdes. En sådan kombinationsomstrukturering kan være nødvendig for at et selskab kan opnå den struktur, det ønsker. Nedenfor gennemgås hvorledes der etableres en holdingstruktur med ét holdingselskab, og derefter hvorledes strukturen med flere holdingselskaber, som vist i figur 1, opnås ved brug af ovenstående omstruktureringsmetoder. 3.1.2. Etablering af holdingstruktur En holdingstruktur, som består af ét holdingselskab imellem aktionærerne og driftsselskabet, kan etableres ved enten at foretage en aktieombytning eller ved tilførsel af aktiver. Ved begge metoder indsættes et holdingselskab imellem aktionærerne og driftsselskabet. Forskellen består i, at der ved aktieombytning stiftes et moderselskab, der skal besidde aktierne i driftsselskabet, hvormed ejerskabet således forskydes opad i koncernen. Ved en tilførsel af aktiver skydes driften (den samlede virksomhed) derimod nedad i et nyetableret datterselskab, og det oprindelige (indskydende) selskab bliver moderselskab 12. Den holdingstruktur som BK ønsker, hvor driftsselskabet ejes af aktionærernes respektive holdingselskaber, kan ikke opnås alene ved at foretage en omstrukturering efter metoden tilførsel af 12 Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, s. 598 14
aktiver, da det her er det oprindelige driftsselskab, der bliver til holdingselskab, og metoden vil således selvsagt ikke medføre en struktur med flere holdingselskaber. Som udgangspunkt vil holdingstrukturen med flere holdingselskaber kunne opnås ved aktieombytning, hvis aktionærerne foretager en ombytning til hvert deres selskab. Dette vil dog ikke være muligt, hvis omstruktureringen ønskes foretaget skattefrit, jf. afsnit 3.3, idet ABL 36, stk. 2, 1. pkt. kræver, at det erhvervende selskab ved ombytningen opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, hvilket jo ikke vil være opfyldt ved stiftelse af flere selskaber. For at opnå en holdingstruktur med flere holdingselskaber er det derfor nødvendigt at foretage en kombinationsomstrukturering. Først etableres en (foreløbig) holdingstruktur med ét holdingselskab via tilførsel af aktiver eller aktieombytning, hvorefter dette holdingselskab spaltes ud i flere selskaber. Det afhænger af omstændighederne og behovene ved omstruktureringen, hvorvidt tilførsel af aktiver eller aktieombytning er den mest velegnede metode til etablering af en holdingstruktur. Som udgangspunkt må aktieombytning dog anses som den mest enkle og overskuelige metode, idet der her kun overdrages aktier og ikke en hel virksomhed som ved tilførsel af aktiver 13. I en situation hvor der skal gennemføres en kombinationsomstrukturering, må det derfor anbefales at den foreløbige holdingstruktur etableres via aktieombytning. Den efterfølgende spaltning skal gennemføres som en ophørsspaltning, idet udspaltning af aktier ikke kan opfylde grenkravet ved grenspaltning, jf. afsnit 4.3.2.1. De skatteretlige regler giver aktionærerne mulighed for at vælge, hvorvidt omstruktureringen skal udløse beskatning på gennemførselstidspunktet, eller om beskatningen skal udskydes ved brug af de skattefrie omstruktureringsmetoder i ABL og FUSL. Konsekvenserne af at foretage en skattepligtig omstrukturering vil først kort blive gennemgået. 3.2. Skattepligtig omstrukturering Ved en skattepligtig omstrukturering bliver selskabet eller aktionærerne beskattet efter de almindelige skatteretlige regler om afståelsesbeskatning. 13 Lynge Andersen m.fl., Holdingselskaber, s. 16. 15
Skattepligtig tilførsel af aktiver, aktieombytning og spaltning er ikke egentlige skatteretlige metoder, da virksomheds-/aktieoverdragelsen er at betragte som en almindelig afståelse af aktiver og passiver og derfor vil blive beskattet efter reglerne om kapitalgevinster i skattelovene. Ved en skattepligtig tilførsel af aktiver bliver det indskydende selskab beskattet af virksomhedsoverdragelsen, og aktionærerne i det indskydende selskab beskattes således ikke. Vederlaget for overdragelsen fordeles på de overdragne aktiver, og fortjenesten eller tabet skal herefter behandles efter de skattemæssige regler for de forskellige aktivtyper 14. En skattepligtig aktieombytning vil modsat tilførsel af aktiver ikke udløse beskatning hos selskabet men i stedet hos aktionærerne i det erhvervede selskab, idet aktierne i det erhvervede selskab ved ombytningen vil anses for afstået. Fysiske personer skal efter ABL 12 beskattes af gevinsten ved afståelsen af aktier, mens selskaber kun beskattes, såfremt aktierne har været ejet i mindre end 3 år, jf. ABL 8. Gevinsten opgøres som forskellen imellem de pågældende aktiers afståelsessum og anskaffelsessum, jf. ABL 26, stk. 2 15. En skattepligtig ophørsspaltning vil blive behandlet som en likvidation af selskabet. Således vil det indskydende selskab blive beskattet af de aktiver og passiver, der udskilles, og aktionærerne avancebeskattes af de aktier, der anses for afstået. Ved en skattepligtig grenspaltning beskattes det indskydende selskab af avancen på de udskilte aktiver og passiver, mens aktionærerne eventuelt beskattes efter ligningslovens 16A af den udlodning, som anses for at ske, fordi de får aktier i det modtagende selskab ved spaltningen 16. De ovenstående skattepligtige omstruktureringer kan udløse store skattemæssige betalinger for de implicerede parter på omstruktureringstidspunktet. Det vil derfor for de fleste være mere hensigtsmæssigt at benytte muligheden for skattefri omstrukturering. 14 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 613-614 15 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, kap. 18 16 http://www.pwc.com/extweb/service.nsf/docid/745e67d68d96abc5802570dd00472976 16
3.3 Skattefri omstrukturering Ved vedtagelsen i 1992 af fusionsbeskatningsdirektivet, Rådets Direktiv 90/434/EØF, øgedes adgangen til at foretage skattefrie omstruktureringer. Som følge af direktivet blev der i FUSL indført nye regler omkring tilførsel af aktiver og spaltning, og reglerne i ABL omkring aktieombytning blev ændret væsentligt. De skattefrie omstruktureringer indebærer ikke en egentlig skattefrihed men derimod en skatteudskydelse, idet der succederes i de skattemæssige forpligtelser, der foreligger på omstruktureringstidspunktet, jf. afsnit 5. Der kan vælges imellem at foretage den skattefrie omstrukturering med eller uden forudgående tilladelse fra SKAT. 3.3.1 Omstrukturering med tilladelse Fusionsbeskatningsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a indeholder en bestemmelse, der giver medlemslandet mulighed for at afslå eller inddrage retten til at anvende de skattefrie omstruktureringsmetoder, såfremt hovedformålet med omstruktureringen er skatteundgåelse eller - unddragelse. Med henblik herpå kan medlemsstaten i henhold til et Rådsprotokollat til artikel 11, stk. 1 gøre den skattefrie omstrukturering afhængig af en forhåndsgodkendelse, og der blev derfor i dansk skattelovgivning i 1992 indsat regler om ansøgning af tilladelse til skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver og i 1995 ligeledes til skattefri aktieombytning 17. Skattemyndighedernes bedømmelse af formålet med omstruktureringen skal have baggrund i en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion og kan således ikke bero på forud fastsatte generelle kriterier. Dette administrative krav til bedømmelsen er en konsekvens af EF-domstolenes fortolkning af fusionsbeskatningsdirektiver i den såkaldte Leur-Bloem sag i 1997 18. Hvis hovedformålet bag omstruktureringen er skatteundgåelse, kan der nægtes tilladelse til at udføre omstruktureringen skattefrit. Det fremgår af fusionsbeskatningsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, at der kan skabes en formodning om skatteundgåelse som hovedformål, såfremt der ikke ligger gyldige forretningsmæssige årsager bag transaktionen. Skattemyndighedernes skal således i 17 Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, s. 924-925 18 Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, s. 691-693 17
de enkelte sager vurdere, dels hvorvidt der foreligger en gyldig forretningsmæssig begrundelse bag omstruktureringen, og dels hvorvidt hovedformålet med transaktionen er skatteundgåelse 19. En ansøgning om tilladelse til en skattefri omstrukturering kan overordnet set have tre mulige udfald: 1) Tilladelse, hvor det eneste vilkår er anmeldelse til SKAT af væsentligt ændrede forhold, 2) tilladelse med vilkår, hvor SKAT fastsætter yderligere vilkår for dispensationen (eks. ejertidsvilkår) eller 3) afslag på ansøgning om skattefri omstrukturering. Praksis har igennem årene været svingende med hensyn til, hvornår der gives tilladelse. Frem til 2001/02 var der generelt en forholdsvis liberal praksis, hvorefter der kom en kraftig opstramning af praksis, som så omkring 2002/03 på ny blev liberaliseret 20. SKAT har siden 2005 i et vist omfang skærpet kravene til, hvornår der foreligger en forretningsmæssig begrundelse. Kravene til forretningsmæssigt begrundede omstruktureringer er blevet skærpet i forhold til tidligere, hvilket har bevirket, at der nu gives afslag i flere tilfælde 21. Dette er bl.a. sket i en række aktieombytningssager og ved spaltning af holdingselskaber, herunder i kombinationsomstruktureringer. I kombinationssagerne har udviklingen i praksis bevæget sig hen imod en mere detaljeret begrundelse for at foretage omstruktureringen herunder hvilke aktiviteter der ønskes etableret i holdingselskaberne 22. Skatteministeriets kommentar i SKM2007.807.DEP samt Landsskatterettens afgørelse i SKM2008.134.LSR tyder dog på en opblødning i det restriktive syn på den forretningsmæssige begrundelse. I SKM 2007.807.DEP tog Skatteministeriet bekræftende til genmæle i en sag, hvor både SKAT og Landsskatteretten havde givet afslag på tilladelse til en skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning efter ABL og FUSL. Skatteministeriet fastslår i sin kommentar til afgørelsen, at skatteundgåelse kun kan anses for at være et af hovedformålene med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre omstruktureringen. Skatteministeriet fastslår desuden, at det kun kan antages, at skattemæssige fordele er et hovedformål for omstruktureringen, hvis parterne ikke er i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle. I SKM 2008.134.LSR ændrede Landsskatteretten SKAT s afslag på en tilladelse til en skattefri spaltning. Den pågældende sag omhandlede en kombinationsomstrukturering, hvor der ønskedes foretaget en 19 TfS 2008.21 20 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, s. 95 21 Susanne Kjær m.fl. Skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, SR-Skat Online, 2007.0208, s. 1 22 Susanne Kjær Skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R Online, 2007.06.0014, s.9 18
aktieombytning til et nyt fælles holdingselskab, hvorefter dette selskab skulle spaltes ud i fire personlige holdingselskaber. SKAT havde givet tilladelse til aktieombytningen, men nægtet tilladelse til den efterfølgende spaltning med den begrundelse, at den forretningsmæssige begrundelse for spaltningen ikke var tilstrækkeligt konkretiseret eller dokumenteret, og at spaltningen udelukkende tjente aktionærernes privatøkonomiske interesser. Ved klagen til Landsskatteretten blev det som yderligere forretningsmæssig begrundelse oplyst, at der forelå et ønske om risikoafgrænsning, og at aktionærerne var uenige om en konkret fremtidig investering. På baggrund af denne forretningsmæssige begrundelse og med henvisning til kommentaren i SKM 2007.807.DEP fandt Landsskatteretten, at det ikke kunne antages, at et af hovedformålene med den skattefrie omstrukturering var skatteundgåelse, hvorfor SKAT s afslag på spaltningen ikke kunne opretholdes. Disse afgørelser må forventes at få betydning for SKATs fremtidige praksis i sager om skattefrie omstruktureringer med tilladelse, herunder i sager vedrørende spaltning af holdingselskaber 23. Landskatteretten har dog efterfølgende i SKM 2008.255.LSR stadfæstet et afslag på en skattefri aktieombytningen samt i SKM 2008.256.LSR stadfæstet et afslag på en spaltning af et holdingselskab. I SKM 2008.255.LSR blev der givet afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytningen. Hovedformålet var angivet som risikoafgrænsning og generationsskifteplanlægning. Uanset dette fandtes hovedformålet at være skatteundgåelse, idet der helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionen. I SKM 2008.256.LSR blev der ved ansøgning om en kombinationsomstrukturering givet afslag på tilladelse til en efterfølgende spaltning af det nyetablerede holdingselskab. Spaltningen var begrundet i ønsket om at kunne have forskellig investeringsstrategi. Da der imidlertid manglede konkrete aktuelle planer for forretningsmæssige dispositioner i de to nye holdingselskaber, og det forretningsmæssige hensyn vedr. optagelse af nøglemedarbejdere som medaktionærer blev opfyldt ved aktieombytningen, blev der nægtet tilladelse til spaltningen grundet manglende forretningsmæssig begrundelse. I lyset af Landskatterettens positive afgørelse i SKM 2008.134.LSR kan det være svært at forstå disse to efterfølgende afslag. Afgørelserne må tolkes således, at der generelt skal ligge en forretningsmæssig begrundelse bag omstruktureringen, og at den skal gavne den konkrete virksomhed. Den nye positive praksis vil derfor formentlig ikke ændre på, at eksempelvis aktionærerne i et pengetankselskab skal have til hensigt at starte ny erhvervsmæssig virksomhed i deres respektive selskaber for at opnå tilladelse til skattefri spaltning af pengetankselskabet 24. Som et alternativ til tilladelsessystemet er det nu også muligt at foretage en skattefri omstrukturering uden forudgående tilladelse fra SKAT. 23 Susanne Kjær m.fl. Skattefri omstrukturering om praksis, SR-SKAT Online, 2008.0100, s. 12 24 Susanne Kjær m.fl. Skattefri omstrukturering om praksis, SR-SKAT Online, 2008.0100, s. 12 19
3.3.2. Omstrukturering uden tilladelse Ved lov nr. 343 af 18/4-2007 blev der indført et objektiviseret system i reglerne om skattefri omstrukturering, idet loven åbnede for muligheden for at foretage skattefrie omstruktureringer uden forudgående tilladelse. Således har det efter 1. januar 2007 været muligt at foretage skattefri omstrukturering med eller uden ansøgning om tilladelse fra skattemyndighederne. Formålet med de nye regler er ifølge bemærkningerne til lovforslaget at give selskaber og koncerner en mere enkel adgang til at omstrukturere skattefrit. Idet selskaberne ikke længere behøver at ansøge om og afvente tilladelse fra SKAT, vil virksomhederne hurtigere kunne tilpasse koncernstrukturen til ændrede markedsmæssige vilkår, samtidig med at det medfører administrative og ressourcemæssige besparelser for selskaberne 25. Som følge af at det objektiviserede system ikke er betinget af tilladelse fra SKAT, behøver omstruktureringen ikke nødvendigvis at være forretningsmæssigt begrundet for at kunne gennemføres skattefrit. For at kunne gennemføre en skattefri omstrukturering uden tilladelse er der dog i bestemmelserne indsat værnsregler, der skal forhindre, at systemet udnyttes til at foretage omstruktureringer, der har skatteundgåelse som hovedformål. Værnsreglerne varetager de hensyn, der påses i tilladelsesordningen, ved blandt andet at tilskynde deltagerne i omstruktureringen til at beholde vederlagsaktierne i tre år herefter 26, jf. nærmere herom i afsnit 4.2 og 4.4. Forud for en skattefri omstrukturering skal virksomhedsejerne (i samarbejde med deres rådgiver) således tage stilling til om omstruktureringen skal gennemføres med eller uden forudgående tilladelse fra SKAT. 3.3.3. Omstrukturering med kontra uden tilladelse I forarbejderne til loven 27 anføres det, at det nye objektiviserede system er med til at forbedre selskabernes retssikkerhed væsentlig. Selskaberne vil således ud fra lovteksten på forhånd kende de skattemæssige konsekvenser af omstruktureringen og efterfølgende dispositioner. 25 Almene bemærkninger til L110 af 13. december 2006, afsnit 2 26 Almene bemærkninger til L110 af 13. december 2006, afsnit 2 27 Almene bemærkninger til L110 af 13. december 2006, afsnit 2 20
De nye regler bliver dog kritiseret for ikke at gøre det mindre kompliceret at gennemskue de skatteretlige konsekvenser ved at foretage en omstrukturering uden tilladelse frem for med tilladelse fra SKAT. Det objektiviserede system pålægger selskabet og selskabsdeltagerne dispositionsbegrænsninger i tre år efter omstruktureringen, hvilket kan indebære usikkerhedsfaktorer i forbindelse med vurderingen af forholdene i denne efterfølgende periode. Det kan således have alvorlige skattemæssige konsekvenser, hvis betingelserne af en eller anden årsag bliver anset for uopfyldte eller brudt, og omstruktureringen som følge heraf bliver skattepligtig 28. Dette kan være en grund til, at virksomhedsejere i samråd med deres rådgiver i stedet vælger at indhente tilladelse fra SKAT efter de hidtidige regler. Der kan dog også være store usikkerheder forbundet med anvendelse af tilladelsessystemet, idet praksis har været svingende med hensyn til, hvornår der gives tilladelse til en skattefri omstrukturering, jf. ovenfor i afsnit 3.3.1. Som nævnt, er der blandt andet ved kombinationsomstruktureringer blevet stillet strengere krav til den forretningsmæssige begrundelse. Kombinationssager, hvor aktieombytning efterfølges af ophørsspaltning, er forholdsvis ukomplicerede, og betingelserne for at gennemføre disse uden tilladelse er relativt overskuelige. I disse typer sager vil de objektiviserede regler således ofte kunne finde anvendelse 29. Generelt må regelsættet om omstrukturering uden tilladelse siges at være tilrådeligt ved omstruktureringer, der er relativt ukomplicerede samt i situationer hvor der ikke kan udarbejdes en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse som grundlag for at opnå tilladelse. For at anvende regelsættet skal aktionærerne dog også være afklaret med hensyn til planer om salg og forventning til udbytte i de efterfølgende tre år efter omstruktureringen, jf. værnsreglerne herom i afsnit 4.2 og 4.4. Til gengæld må det anbefales, at der indhentes tilladelse fra SKAT i de situationer, hvor der er store usikkerheder forbundet med, hvilke dispositioner der kan tænkes foretaget i tre år efter omstruktureringen (eks. aktiesalg eller udbytteudlodning ud over det ordinære resultat). Tilladelse bør også indhentes, hvis der er tvivl om, hvorvidt en eller flere af betingelserne for omstrukturering uden tilladelse er opfyldt alternativt kan der dog i denne situation i stedet indhentes et bindende ligningssvar fra SKAT 30. 28 Susanne Kjær m.fl. Skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, SR-Skat Online, 2007.0208, s. 7 29 Susanne Kjær Skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R Online, 2007.06.0014, s.8 21
Der skal til ovenstående gennemgang bemærkes, at såfremt der først er ansøgt om tilladelse fra SKAT, som derefter er blevet afvist, forhindrer det ikke virksomhedsejerne i efterfølgende at gennemføre den pågældende omstrukturering uden tilladelse, hvis betingelserne herfor er opfyldt. Omvendt kan der ansøges om tilladelse efter at en omstrukturering uden tilladelse er gennemført, såfremt der foreligger tvivl om, hvorvidt en given disposition vil gøre omstruktureringen skattepligtig. Her er parterne selvfølgelig afhængige af, at der kan gives tilladelse, og at SKAT anser omstruktureringen for forretningsmæssigt begrundet 31. 3.3.4. Anmodning om bindende svar Hvis den enkelte skatteyder på forhånd vil sikre sig, hvilket skattemæssig virkning en gennemført eller påtænkt disposition vil få, kan denne ansøge om bindende svar hos SKAT. Skattemyndigheden er bundet af besvarelsen, når myndigheden til sin tid ved selve ligningen skal tage stilling til den gennemførte disposition. Det kan have store konsekvenser for de involverede parter, hvis en gennemført skattefri omstrukturering uden tilladelse efterfølgende bliver underkendt af SKAT og dermed bliver gjort skattepligtig på grund af manglende opfyldelse af betingelserne. Det kan derfor ofte være hensigtsmæssigt, at der forud for omstruktureringen indhentes et bindende svar fra SKAT i de situationer, hvor der er opstået tvivl omkring en konkret bestemmelse i omstruktureringsreglerne, eller generelt for at sikre sig at forudsætningerne er opfyldt. Ved at anmode om et bindende svar fra SKAT bliver nogle af fordelene ved at foretage en omstrukturering efter de objektiviserede regler dog elimineret, idet det kræver ekstra tid og omkostninger til rådgiver. Rådgiveren skal udarbejde anmodningen om bindende svar, hvilket medfører øgede omkostninger for den pågældende klient samtidig med at der skal afventes svar fra SKAT, hvor behandlingstiden kan vare op til tre måneder. Dette er den samme behandlingstid som er gældende ved en ansøgning om tilladelse til skattefri omstrukturering 32. 30 Søren Halling-Overgaard m.fl., Generationsskifte, s. 228 31 Susanne Kjær Skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R Online, 2007.06.14, s. 10 32 L110 Svar på spørgsmål 40 22
Forudsat at det ikke er grundet tids- og omkostningsbesparing at de objektiviserede regler er valgt, kan det således anbefales, at der ved anvendelse af reglerne indhentes et bindende svar fra SKAT for at bekræfte forudsætningernes opfyldelse. 3.4. BK s etablering af holdingstruktur Som nævnt i afsnit 3.1.2, skal der foretages en kombinationsomstrukturering for at opnå den holdingstruktur, som BK ønsker. Det er således nødvendigt først at foretage en anpartsombytning, hvorefter det nyetablerede holdingselskab (BK Holding ApS) ophørsspaltes ud i fire holdingselskaber. Den primære årsag til omstruktureringen er, som tidligere nævnt, at John Lauridsen ønsker at udtræde af virksomheden. Dette tænkes udført ved et tilbagesalg af anparterne til BK ApS. Tilbagesalg til det udstedende selskab er en ofte anvendt metode ved en anpartshavers udtræden af en virksomhed. Den skattemæssige konsekvens af metoden er forskellig, alt efter om det er en fysisk person eller et selskab, der sælger sine anparter. Ved en fysisk persons tilbagesalg til det udstedende selskab vil salget som udgangspunkt udløse beskatning hos personen enten som udbytte efter LL 16B, stk. 1, eller efter dispensationsreglen i LL 16B, stk. 2, som medfører beskatning af anpartsgevinsten efter ABL 12. En fysisk person vil således altid blive beskattet af tilbagesalget. Et selskabs tilbagesalg til det udstedende selskab vil ligeledes være omfattet af LL 16B, stk. 1 eller stk. 2, men modsat fysiske personer vil selskabet have mulighed for at foretage tilbagesalget skattefrit, såfremt der gives dispensation efter bestemmelsen i 16B, stk. 2. Hvis selskabet har ejet anparterne i mere end tre år, bliver tilbagesalget skattefrit for selskabet efter ABL 9 33. Etablering af holdingstrukturen i figur 1 gør det netop muligt for John Lauridsen at tilbagesælge sine anparter skattefrit til BK ApS gennem sit personligt ejede holdingselskab. BK ønsker at foretage omstruktureringen skattefrit. Det skal derfor vurderes, om der skal ansøges om tilladelse fra SKAT eller om omstruktureringen skal foretages efter de objektiviserede regler. Som nævnt i afsnit 3.3.1, har SKAT i de seneste år stillet skærpede krav til den forretningsmæssige begrundelse ved kombinationssager. Trods tegn på opblødning af praksis i SKM2007.807.DEP 33 Søren Halling-Overgaard m.fl., Generationsskifte, s. 145-154 23