Resuméer af offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet

Resuméer af offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet for Udbud 2014 Nr. Kendelse Side 1 Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet 3 2 KMD A/S mod Aalborg Kommune 3 3 Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden 4 4 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark 5 5 Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet 5 6 Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S 6 7 Avaleo ApS mod Vejle Kommune 6 8 UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet 7 9 Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S 7 10 Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S 8 11 BSN Medical AB mod Region Sjælland 8 12 G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark 9 13 Triolab A/S mod Region Midtjylland 10 14 HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen 10 15 Aalborg Kommune mod Dansk Halbyggeri A/S 11 16 Ministero dell Interno mod Fastweb SpA 11 17 Dansk Byggeri mod Viborg Kommune 12 18 Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet 13 19 EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden 14 20 Sigma Entreprise A/S mod Rudersdal Kommune 15 21 A2Z Turnkey A/S mod Det Humanistiske Fakultet Københavns Universitet 16 22 Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddanmark 16 23 Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod 16 Region Midtjylland 24 Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning 17 25 Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune 19 26 Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen 19 27 DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S 20 28 Idrodinamica Spurgo Velox mfl. 20 29 Datenlotsen Informationssysteme 21 30 Abena A/S mod Slagelse Kommune 21 31 Rudersdal Kommune 22 32 Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland 23 33 Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste 23 34 Danstruct A/S mod Aarhus Universitet 24 35 GN ReSound Danmark A/S mod Amgros I/S 24 36 Unitron AB mod Amgros I/S 25 37 Phonak Danmark A/S mod Amgros I/S 26 38 Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S v/dansk Affald A/S og Provas 26 Holding A/S 39 AV Form A/S mod Kalundborg Kommune 27 40 Ulefos NV A/S mod Esbjerg Forsyning A/S 28 41 Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia 29 42 HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen 30 43 Computerworld Denmark mod Statens It 30 44 Attendo A/S mod Holbæk Kommune 31 45 Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorganisationen Tårnbyhuse 32 46 BEKEY A/S mod Greve Kommune 32 47 TEAM OPP v/deas A/S mod Region Midtjylland 33 Side 1 af 59

48 Mermaid A/S mod Midttrafik 34 49 Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland 35 50 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark 36 51 Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød 37 Spildevand A/S 52 Maxys A/S mod Københavns Kommune 38 53 Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark 39 54 Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus 40 55 H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen 41 56 Expromo Europe A/S mod Odder Kommune 42 57 ATKI A/S mod Rigspolitiet 42 58 Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter 43 59 Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet 44 60 HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen 45 61 Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdirektoratet 46 62 Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark 47 63 Smart Home ApS mod Københavns Kommune 48 64 Anmodning om aktindsigt fra journalist Mads Thyrsted Laursen 48 65 Anmodning om aktindsigt fra journalist Lars Munck Rasmussen 49 66 HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen 49 67 Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark 50 68 AV Form A/S mod Skive Kommune 51 69 A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune 52 70 Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød 52 Spildevand A/S 71 Human Care ApS mod Brøndby Kommune 53 72 Environment Solutions ApS mod Danish Emergency Management Agency 54 (Beredskabsstyrelsen) 73 BSN Medical AB mod Region Sjælland 55 74 Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune 56 75 Business Consult International v/ Kurt Krogsgaard mod NaturErhvervstyrelsen 57 76 GEO mod Vejdirektoratet 57 Side 2 af 59

Aktindsigt og ekstraheringspligt i medfør af den nye forvaltningslov I forbindelse med en klagesag er Klagenævnet for Udbud fremkommet med en beslutning vedrørende aktindsigt efter den nye forvaltningslov, som her fortjener en længere gengivelse. Tvisten opstod, fordi indklagede med svarskriftet alene havde givet klageren delvis indsigt i de bilag, som indklagede havde sendt til klagenævnet. De oplysninger, som indklagede havde ekstraheret ud i de eksemplarer af bilagene, der var sendt til klageren var udeladt, fordi indklagede - efter en høring af den vindende tilbudsgiver, Copenhagen Global A/S, var af den opfattelse, at oplysningerne burde undtages fra klagerens partsaktindsigt efter forvaltningslovens 15 b, nr. 5. Klagenævnet for Udbud udtalte hertil generelt, at undtagelse af oplysninger i et tilbud forudsætter, at der efter et konkret skøn er grundlag for at antage, at aktindsigt indebærer en nærliggende risiko for, at den virksomhed, hvis oplysninger der meddeles aktindsigt i, af bl.a. konkurrencemæssige årsager vil lide skade, herunder navnlig et økonomisk tab af væsentlig betydning. Klagenævnet udtalte endvidere, at hensynet til private interesser må for at kunne begrunde indskrænkning i partens adgang til aktindsigt være af en sådan styrke, at de i det konkrete tilfælde bedømmes som afgørende modhensyn, og det indebærer efter forarbejderne, at oplysninger kun kan undtages fra aktindsigt, hvor der er nærliggende fare for, at blandt andet privates interesser vil lide skade af væsentlig betydning. På baggrund af denne udtalelse accepterede Klagenævnet for Udbud, at delpriser kunne undtages fra aktindsigt, hvilket samtidig var i overensstemmelse med nævnets faste praksis. Klagenævnet for Udbud meddelte dog for så vidt angik nogle bilag, der indeholdt oplysninger af teknisk og procesmæssig karakter samt oplysninger om drifts og forretningsforhold, at ordregiver skulle ekstrahere bestemte dele i medfør af forvaltningslovens 15 c. I overensstemmelse med den hidtidige praksis skal en aktindsigtssøgende således gøres bekendt med et undtaget dokuments øvrige indhold, (1) medmindre den delvise aktindsigt vil medføre en prisgivelse af det eller de forhold, som der er hjemmel til at hemmeligholde, eller (2) hvis den delvise aktindsigt vil indebære, at der gives en klart vildledende information, eller (3) hvis den del af dokumentet eller dokumenterne, der ikke er hjemmel til at undtage, ikke har et forståeligt og sammenhængende meningsindhold isoleret set, eller endelig (4) hvis der er tale om et sådant misforhold mellem på den ene side de meget betydelige ressourcer, som en forvaltningsmyndighed må afsætte til at gennemgå et overordentligt omfattende materiale, og på den anden side det mulige udbytte af en delvis aktindsigt for den aktindsigtssøgende. Læs beslutning af 6. januar 2014 i sagen Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/damasec%20iag%20jv%2 0mod%20Udenrigsministeriet%20-%20Aktindsigt.pdf Klage havde opsættende virkning, selvom ordregiver ikke blev underrettet i standstillperioden Sagen drejede sig om et særligt tilfælde, hvor en klager havde underrettet en ordregiver om, at klage blev indgivet til Klagenævnet for Udbud efter udløbet af standstill-perioden. Klagen til Klagenævnet for Udbud var dog indgivet inden udløb af standstill-perioden. Klager i standstill-perioden medfører automatisk, at ordregiver foreløbig ikke må underskrive kontrakt med den vindende tilbudsgiver, hvis klagen indgives til Klagenævnet for Udbud og senest samtidig hermed skriftligt sendes til ordregiveren, hvilket ikke var sket. Spørgsmålet var herefter, om det var nok til at give klagen opsættende virkning, at denne alene var sendt til Klagenævnet for Udbud inden udløb af standstill-perioden. Side 3 af 59

Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at den omstændighed, at klageren først dagen efter indgivelsen af klagen og efter udløbet af standstill-perioden har underrettet indklagede, ikke kan føre til, at klagen ikke har opsættende virkning. Det var således tilstrækkeligt, at klagen var indgivet til Klagenævnet for Udbud inden udløb af standstill-perioden. Læs kendelse af 6. januar, KMD A/S mod Aalborg Kommune, her: http://www.klfu.dk/graphics/disciplinaernaevnet/kendelser/kendelser%202014/delkendelse%20- %20KMD%20AS%20mod%20Aalborg%20Kommune.pdf Klage var indgivet rettidigt, men der var ikke retlig interesse Sagen er en smule speciel og kræver lidt baggrundsviden. Basalt set var der tale om en situation, hvor 2 tilbudsgivere bekriger hinanden ved at klage skiftevis over hinandens tilbud. Situationen var nærmere den, at Kinnarps A/S som følge af en klage fra en forbigået tilbudsgiver, EFG Bondo A/S, havde mistet sin plads som den tredje vinder i Region Hovedstadens udbud af 3 parallelle rammeaftaler om levering af møbler. Beslutningen om at tildele kontrakten til Kinnarps A/S som 1 blandt 3 vindere var således blevet annulleret ved kendelse af 24. oktober 2013. Region Hovedstaden havde dog indgået kontrakt med Kinnarps A/S inden Klagenævnet for Udbud annullerede. Herefter klagede Kinnarps A/S som svar på annullationen over, at EFG Bondo A/S eget tilbud skulle være ukonditionsmæssigt. Sagen blev imidlertid afgjort på følgende 2 problemstillinger: 1) Hvorvidt Kinnarps A/S klage var modtaget inden for klagefristen i håndhævelseslovens 7, og 2) om Kinnarps A/S havde retlig interesse i klagen, jf. håndhævelseslovens 6, stk. 1, nr. 1 For så vidt angik klagefristen skulle Klagenævnet for Udbud tage stilling til, om den gamle eller den nye klagefrist på henholdsvis 12 eller 6 måneder fandt anvendelse. I maj 2013 var klagefristen således ændret ved lov fra 12 til 6 måneder. Klagen var indgivet den 11. december 2013, ca. 8 måneder efter underretningen om resultatet af udbuddet i april 2013, som også var klagefristens begyndelsestidspunkt. Det var derfor afgørende for Kinnarps A/S, at den gamle klagefrist fandt anvendelse. Efter en nærmere analyse af forarbejderne til overgangsreglerne fandt Klagenævnet for Udbud, at klagen var rettidig indgivet. Klagefristen skulle således beregnes efter den gamle klagefrist på 12 måneder. For så vidt angår det andet spørgsmål havde Kinnarps A/S dog ikke retlig interesse i klagen. Baggrunden var, at Region Hovedstaden afventede med at opsige den oprindelige kontrakt med Kinnarps A/S og foretage omtildeling til EFG Bondo A/S, indtil Klagenævnet for Udbud havde afgjort, om EFG Bondo A/S eget tilbud skulle være ukonditionsmæssigt. Klagenævnet for Udbud udtalte: Side 4 af 59

Under de foreliggende omstændigheder finder klagenævnet, at udsigten til, at indklagede rent faktisk vil opsige kontrakten med Kinnarps A/S for i stedet at tildele den til EFG Bondo A/S er så usikker, at Kinnarps A/S ikke for tiden har retlig interesse i en klage, jf. håndhævelseslovens 6, stk. 1, nr. 1. Kinnarps A/S var dog ikke afskåret fra eventuelt at indgive endnu en klage over en omtildeling til fordel for EFG Bondo A/S. Læs kendelse af 8. januar, Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/440760/kinnarps_as_mod_region_hovedstaden.pdf Der kan ikke uanset konkurs - ændres i deltagerne i et prækvalificeret interessentskab Sagen drejede sig om en klage over Banedanmarks beslutning om at tildele Per Aarsleff A/S kontrakten på udførelsen af en del af København-Ringstedbanen. Der var tale om et begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Klagen var indgivet i standstill-perioden, således at Klagenævnet for Udbud skulle tage stilling til, om klagen skulle have opsættende virkning. For at stå stærkest muligt som tilbudsgiver havde E. Pihl & Søn A/S og Per Aarsleff A/S dannet et interessentskab, som blev prækvalificeret. Herefter gik E. Pihl & Søn A/S konkurs og Banedanmark accepterede, at Per Aarsleff A/S afgav endeligt tilbud uden E. Pihl & Søn A/S. Klagenævnet for Udbud udtalte blandt andet, at situationen, hvor ændringen er indtruffet, inden ordregiveren har truffet tildelingsbeslutning og indgået kontrakt, adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling. Klagenævnet for Udbud udtalte endvidere, at det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificerede, og det gælder, uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor. Herefter konkluderede Klagenævnet for Udbud, at det var sandsynligt, at klagerne ved en endelig kendelse vil få medhold. Klagen tillagdes dog ikke opsættende virkning. Klagenævnet lagde herved navnlig vægt på, at klagerne ikke havde sandsynliggjort, at en eventuel økonomisk kompensation ikke ville kunne udgøre fuld erstatning, og at der således skulle være tale om en uoprettelig skade. Læs kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/delkendelse%20- %20MT%20H%F8jgaard%20AS%20og%20Z%FCblin%20AS%20mod%20Banedanmark.pdf Ordregiver kunne anvende rammeaftale, der var indgået i strid med udbudsreglerne Sagen drejede sig om en ny klage over et begrænset udbud af delaftaler om en række flytte og opmagasinerings opgaver. På hver delaftale kunne der være op til 3 leverandører. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ved en tidligere kendelse fra Klagenævnet for Udbud ikke havde fået medhold i, at ordregiveren uberettiget havde afvist klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt. I den tidligere kendelse havde Klagenævnet for Udbud dog givet klageren medhold i, at ordregivers beslutning om prækvalifikation af en anden tilbudsgiver ikke havde været berettiget. Ordregiver havde på trods heraf tildelt rammeaftalen til blandt andet netop denne tilbudsgiver. Side 5 af 59

Situationen var nu den, at ordregiver havde gennemført udbud under rammeaftalen og dermed tildelt opgaver til den vinder, som ifølge Klagenævnet for Udbud ikke skulle have været prækvalificeret. Den oprindeligt afviste tilbudsgiver indgav herefter en ny klage over, at ordregiveren alligevel benyttede rammeaftalen. Klagenævnet udtalte blandt andet, at ordregiverens tildeling af opgaver under rammeaftalen, som var indgået uretmæssigt i kraft af annullationen af prækvalifikationen, ikke kunne mødes med reaktionen uden virkning, eftersom tildelingen af opgaver under rammeaftalen var gennemført efter udbud. Det fik således ingen reel betydning, at Klagenævnet for Udbud også udtalte, at ordregiver havde handlet i strid med udbudsdirektivet ved at tildele opgaver under rammeaftalen. Læs kendelse af 28. januar 2014, Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/adams%20transport%20co.%20aps%20mod%20udenrigsministeriet.pdf Fejl i udbud medfører ikke at kontrakten kan anses for uden virkning Sagen drejede sig om et udbud af en kontrakt om udvikling, drift, vedligehold og videreudvikling af nyt fælles bibliotekssystem til landets kommuner. Under sagen var det klagerens synspunkt, at hvis Klagenævnet for Udbud gav klageren medhold i en påstand om, at ordregiver havde begået visse fejl, ville det svare til, at ordregiver havde indgået kontrakten med vinderen Dantek A/S uden udbud. Derfor ville kontrakten kunne blive mødt med reaktionen uden virkning. Klagenævnet for Udbud støttede ikke dette synspunkt. Læs kendelse af 29. januar 2014, Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/axiell%20danmark%20as% 20mod%20Kombit%20AS.pdf Svar på spørgsmål efter tilbudsfrist indebar overtrædelse af forhandlingsforbuddet Sagen drejede sig om en klage over et offentligt udbud af en kontrakt om levering og drift af et itfagsystem til velfærdsforvaltningen i Vejle Kommune, herunder til seniorområdet, hjælpemiddelområdet, handicap og socialpsykiatri samt sundhedsområdet. Klager, som ikke havde vundet udbuddet, påstod, at ordregiveren havde handlet i strid med forhandlingsforbuddet ved at forhandle med den vindende tilbudsgiver efter afleveringen af tilbud, men inden kontrakttildeling. Situationen var nærmere, at ordregiver havde bedt tilbudsgiveren præcisere en række forhold efter udløbet af tilbudsfristen. Tilbudsgiveren besvarede spørgsmålene ved at bekræfte, at der ikke var taget forbehold for mindstekrav samt at den tilbudte løsning levede op til de krævede funktionskrav. Herefter tildelte ordregiveren kontrakten til tilbudsgiveren. Uanset at tilbudsgiver havde bekræftet ordregivers spørgsmål, vurderede Klagenævnet for Udbud konkret, at tilbudsgivers svar indebar en ændring af det afgivne tilbud. Herefter udtalte Klagenævnet for Udbud, at ordregiver havde overtrådt forhandlingsforbuddet i udbudsdirektivets artikel 2 og annullerede beslutningen om tildeling. Læs kendelse af 31. januar 2014, Avaleo ApS mod Vejle Kommune, her: Side 6 af 59

http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/avaleo%20aps%20mod%20 Vejle%20Kommune.pdf Klager fik ikke erstatning, da ordregiver kunne sandsynliggøre annullation Sagen drejede sig om et krav på erstatning fra en klager, der i en tidligere kendelse fra Klagenævnet for Udbud havde fået medhold i, at dennes tilbud ikke skulle have været anset for uegnet. Eftersom ordregiver kunne dokumentere, at såfremt klagers tilbud, som var det billigste, ikke var blevet anset for uegnet, ville ordregiver have annulleret udbuddet. Som begrundelse for annullationen anførte ordregiver, at denne havde ophævet en kontrakt med samme tilbudsgiver i et lignende projekt. Årsagen til ophævelsen var manglende sikkerhedsstillelse. Den udbudte kontrakt, som tilbudsgiveren krævede erstatning på baggrund af, krævede også en sikkerhedsstillelse, men denne var væsentligt større. På baggrund heraf udtalte Klagenævnet for Udbud, at ordregiver havde sandsynliggjort, at udbuddet ville være blevet annulleret som følge af tilbudsgivers angivelige manglende evne til at stille den fornødne sikkerhed, hvis ordregiver havde taget tilbudsgivers tilbud i betragtning. Tilbudsgiver havde således ikke godtgjort at have lidt et tab ved ordregivers overtrædelse i den første sag ved at have afvist tilbudsgivers tilbud som uegnet. Læs kendelse af 4. februar 2014, UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/uab%20tauro%20zenklas %20mod%20Vejdirektoratet.pdf Samarbejde om affaldshåndtering var udbudspligtigt, da samarbejdet ikke var gensidigt Sagen drejede sig om udveksling af affald. Konkret skulle Klagenævnet for Udbud tage stilling til en kontrakt indgået mellem indklagede og TAS (Trekantsområdets Affaldsselskab I/S). Ordregiver forpligtede sig ved kontrakten til at levere brændbare affaldsmængder til TAS. Modydelsen var, at indklagede skulle modtage genanvendeligt affald fra Kolding Kommune, som var medejer af både indklagede og TAS. Der var således ikke identitet mellem de berettigede og de forpligtede. Bag kontrakterne om affaldsudveksling lå et ønske om at sikre en mere hensigtsmæssig affaldshåndtering i regionen baseret på anlægskapacitet og særlige kompetencer. På baggrund heraf udtalte Klagenævnet for Udbud, at betingelserne for at anse kontrakten for en horisontal aftale, et gensidigt samarbejde, ikke var til stede. Hertil kræves, at 1) sådanne kontrakter udelukkende er indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse, 2) at ingen privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og 3) at samarbejdet kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse. Klagenævnet for Udbud lagde vægt på flere forhold herunder, at der ikke i aftalen var indeholdt en forpligtelse til, at parterne gensidigt skal afhjælpe kapacitetsproblemer hos den anden, og at der heller ikke var indeholdt andre forpligtelser ud over den rene levering af affald til bortskaffelse mod betaling. Klagenævnet for Udbud tillagde det således ikke afgørende betydning, at kontrakten indgik som en i en flerhed af aftaler, som i al væsentlighed drejer sig om tilvejebringelse af en ny affaldsløsning. Kontrakten blev herefter erklæret for uden virkning, og ordregiver skulle derfor betale en sanktion på 500.000 kr. Side 7 af 59

Læs kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/s%f8nderborg%20affald%2 0AS%20mod%20Affaldsregion%20Nord%20IS.pdf Ordregiver kunne anvende kvalifikationsordning forud for udbud Sagen drejede sig om en klage over, at DONG Energy Oil & Gas A/S som serviceselskab for DONG-koncernens øvrige selskaber havde udbudt 2 delaftaler om 1) levering og servicering af kaffemaskiner og 2) kaffe, the og andre forbrugsvarer gennem en kvalifikationsordning. Efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 53 er det muligt at foretage et udbud på baggrund af en kvalifikationsordning. Kvalifikationsordningen er i realiteten en liste over potentielle leverandører, der lever op til bestemte objektive kriterier en slags præ-prækvalifikation. Det egentlige udbud sker først, når ordregiveren har et konkret indkøbsbehov og så på grundlag af udbudsbetingelser med en nærmere angivelse af, hvad der ønskes indkøbt og på hvilke betingelser, iværksætter et begrænset udbud eller et udbud med forhandling. Proceduren kan ikke anvendes under udbudsdirektivet. DONG Energy Oil & Gas A/S udsendte i november 2013 en invitation til at deltage i udbud af de 2 delaftaler til de kvalificerede leverandører. Klager var inden udbuddet blevet opfordret til at lade ansøge om at blive optaget i kvalifikationsordningen, men havde afstået herfra. Den 7. december 2014 indgav Cafax Gruppen A/S en række klagepunkter. For det første gjorde Cafax Gruppen A/S gældende, at udbudsdirektivet skulle have været anvendt, eftersom DONG Energy Oil & Gas A/S ikke udfører forsyningsvirksomhed. Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at udbudsdirektivet ikke fandt anvendelse, da DONG Energy Oil & Gas A/S ikke var et offentligretligt organ efter udbudsdirektivet, men en offentlig virksomhed efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. På trods af at DONG Energy Oil & Gas A/S ikke selv drev forsyningsvirksomhed, vurderede Klagenævnet for Udbud, at omgåelseshensyn talte for, at koncernintern opdeling af opgaverne, ikke medførte, at udbud kunne undlades. For det andet gjorde Cafax Gruppen A/S gældende, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet at opkræve et administrationsgebyr for at være stå på kvalifikationslisten. Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud, at der kunne opkræves et årligt administrationsgebyr, forudsat at dette er rimeligt og proportionalt, afspejler de faktiske omkostninger og ikke hindrer adgangen til ordningen. De gebyrer, der blev opkrævet i sagen, gik fra 3.900 kr. til 7.900 no. kr. Læs kendelse af 24. februar 2014, Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/cafax%20gruppen%20as% 20mod%20DONG%20Energy%20Oil%20&%20Gas%20AS.pdf Forskellig opfattelse af ordet lite i udbudsbetingelserne førte til annullering af tildelingsbeslutning Sagen drejede sig om Region Sjællands udbud af 2 delaftaler om levering af produkter til sårbehandling, skumbandager henholdsvis gipsbind. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, BSN Medical AB, der havde givet tilbud på delaftalen om skumbandager, men ikke på delaftalen om gipsbind. For så vidt angik aftalen vedrørende skumbandager, opstod problemerne, fordi ordregiver, Region Sjælland, forstod noget andet ved ordet lite end klager. Klagers tilbud indeholdt følgelig ikke de rigtige produkter og var derfor ukonditionsmæssig efter ordregivers opfattelse. Under sagen kom det ved henvendelse til Brancheorganisationen Medicoindustrien frem, at begrebet lite ikke er et anerkendt begreb i den forstand som ordregiver havde forestillet sig. Ordregiver erkendte herefter Side 8 af 59

overtrædelsen. Klagenævnet for Udbud tog derfor klagers påstand om annullering af ordregivers beslutning om at afvise klagerens tilbud og annullering af tildelingsbeslutningen til følge. Vedrørende delaftalen om gipsbind havde udbyderen iværksat et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, eftersom ingen tilbud var konditionsmæssige. Ordregiver havde indgået kontrakt med 2 tilbudsgivere. Klagen gik blandt andet ud på, at udbuddet med forhandling ikke opfyldte betingelsen i den nævnte direktivbestemmelse om, at de oprindelige aftalevilkår ikke måtte ændres væsentligt. Klagenævnet tog klagen til følge med henvisning til, at udbyderen havde erkendt dens rigtighed og annullerede herefter udbyderens beslutning om tildeling. Problemet bestod i, at udbudsbetingelserne ikke gav mulighed for at tildele aftalen til 2 leverandører. Læs kendelse af 3. marts 2014, BSN Medical AB mod Region Sjælland, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/bsn%20medical%20ab%20 mod%20region%20sj%e6lland.pdf Hvad er klar grænseoverskridende interesse? Sagen drejede sig om indkøb af varetagelse af sikkerhedsfunktionen på Psykiatrisk Afdeling i Middelfart. Der var således tale om, en bilag II B-tjenesteydelse. Vagt DK A/S blev tildelt kontrakten. Ved udbud af en bilag II B-tjenesteydelse, hvis kontraktværdi overstiger tærskelværdierne for EUudbud, skal ordregiver overholde reglerne om tekniske specifikationer i udbudsdirektivets artikel 23 samt offentliggørelse af en bekendtgørelse i EU-tidende om indgåelse af kontrakt i overensstemmelse med artikel 35, stk. 4. Ordregivere vil samtidig være underlagt EU-traktatens principper om krav til ligebehandling og gennemsigtighed, hvis det vurderes, at opgaven har en klar grænseoverskridende interesse. I kendelsen her vurderede Klagenævnet for Udbud, at den udbudte kontrakt ikke havde en klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet for Udbud udtalte, at den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Indklagede, Region Syddanmark, havde foretaget denne vurdering inden udbuddet iværksattes. Klagenævnet for Udbud udtalte også, at tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse. I forhold til den konkrete kontrakt om en sikkerhedsfunktion udtalte Klagenævnet for Udbud, at den alene kunne udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark, og at der i betingelserne for tilbudsindhentningen var stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skulle udføre opgaven, skulle kunne tale og forstå dansk. Der var endvidere stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skulle bemandes hele døgnet. Samtidig lagde Klagenævnet forudbid vægt på, at udøvelse af vagtvirksomhed i Danmark i øvrigt er betinget af en autorisation hertil. Klagen blev herefter ikke taget til følge. Læs kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark, her: Side 9 af 59

http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/g4s%20security%20servic es%20as%20mod%20region%20syddanmark.pdf Tilbud var ikke ukonditionsmæssigt Sagen angik et offentligt udbud vedrørende en rammeaftale om levering af laboratorieudstyr med tilhørende forbrugsartikler til hospitalerne i Region Midtjylland. Der er tale om en sag, som er meget konkret begrundet og som formentlig kun har interesse på medico-området. En forbigået klager, Triolab A/S, indgav klage. Klagen vedrørte en lang række punkter i vinderens tilbud, som efter Triolab A/S opfattelse burde have medført, at Region Midtjylland ikke kunne tage vindertilbuddet i betragtning. De mange klagepunkter blev afvist som grundløse efter en konkret vurdering af vinderens tilbud. Klagenævnet for Udbud tog således heller ikke en annullationspåstand til følge i konsekvens heraf. Læs kendelse af 7. marts 2014, Triolab A/S mod Region Midtjylland, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/465281/triolab_as_mod_region_midtjylland.pdf Tilbud kan ikke afvises, fordi de ligger over budgetrammen Sagen drejede sig om et begrænset udbud af projektering og udførelse af facaden på Mærsk Bygningen. Der var kommet tilbud fra klageren på ca. 274 mio. kr. og fra Waagner Biro AG på 209 mio. kr. Begge tilbud lå over Bygningsstyrelsens budgetramme. Klagers tilbud blev herefter afvist med henvisning til den overskredne budgetramme. Waagner Biro AGs tilbud blev derimod afvist med henvisning til, at det var ikke forskriftsmæssigt. Efter et aflyst udbud med forhandling indgik Bygningsstyrelsen kontrakt med Waagner Biro AG på baggrund af et nyt udbud med forhandling. Spørgsmålet var herefter, om Bygningsstyrelsen havde adgang til at afvise klagerens tilbud med henvisning til, at tilbuddet lå over budgetrammen. Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud, at det at de afgivne tilbud lå over ordregiverens budget ikke i sig selv kunne medføre, at tilbuddene kunne anses for at være ukonditionsmæssige med den følge, at ordregiveren kunne overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Klagenævnet for Udbud uddybede sin vurdering ved at tilføje, at såfremt budgettet var forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne, ville overskridelse af budgetrammen dog kunne have medført, at tilbuddene var ikke forskriftsmæssige. I praksis kendes en sådan fremgangsmåde eksempelvis fra den såkaldte omvendte licitation. I det nye udbudsdirektiv nævnes i lighed hermed som eksempel på uacceptable tilbud tilbud, hvis pris overstiger den ordregivende myndigheds budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren. Klagenævnet for Udbud konkluderede herefter, at det budget på 150 mio. kr., som indklagede havde oplyst under særlige udbudsbetingelser, ikke havde en sådan karakter, at overskridelse kunne medføre, at tilbuddene var ikke forskriftsmæssige, hvorefter indklagede ville kunne overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Side 10 af 59

Klagenævnet for Udbud annullerede beslutningen om at indgå kontrakt med Waagner Biro AG. Læs kendelse af 11. marts 2014, HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/hshansen%20as%20mod %20Bygningsstyrelsen.pdf Fejl i tilbud var ikke åbenbar og medførte afvisning Sagen drejede sig om en licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende opførelse af en sportshal i totalentreprise. Ordregiveren havde med rette afvist et tilbud som ukonditionsmæssigt, da den samlede tilbudspris ikke - som krævet i licitationsbetingelserne - omfattede prisen for en multibane, dvs. et udendørs sportsanlæg. Klagenævnet for Udbud henviste til følgende: Det var ikke klart og tydeligt, at der var tale om en fejl, at tilbudsprisen ikke omfattede multibanen. Dette påstod tilbudsgiveren imidlertid. Fejlen indebar derfor en risiko for tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, idet tilbudsgiveren ved åbningen af tilbuddene havde mulighed for at vælge, om prisen for det pågældende arbejde skulle indgå i den samlede tilbudspris eller tillægges denne og altså forstås som et forbehold. Muligheden opstod, fordi ordregiveren ved tilbudsåbningen spurgte til, hvordan tilbuddet skulle forstås. Der var derfor ikke tale om en åbenbar fejl, som undtagelsesvist kunne berigtiges. Hvis en angivelse i et tilbud både kan forstås som et forbehold og ikke som et forbehold, skal angivelsen uden videre forstås som et forbehold. Ordregiveren må derfor ikke spørge tilbudsgiveren om, hvorledes angivelsen skal forstås, idet et sådant spørgsmål giver tilbudsgiveren mulighed for at tiltage sig en uberettiget fordel på de andre tilbudsgiveres bekostning. Denne fordel går ud på, at tilbudsgiveren kan vælge at svare, at angivelsen ikke er et forbehold, hvis tilbudsgiveren vurderer dette som nødvendigt for at få kontrakten. Dommen angår samme licitation som Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. maj 2011. Landsretten udtalte desuden, at ordregiveren ikke var afskåret fra at påberåbe sig nye forhold, selvom ordregiveren ikke havde påberåbt dem for klagenævnet. Vestre Landsrets af 11. december 2013 i sag anke 8. afd. B-1095-12, Aalborg Kommune mod Dansk Halbyggeri A/S er optrykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2014 s. 975 V. Profylaksebekendtgørelser sikrer måske ikke mod uden virkning, hvis ordregiver er i ond tro Som led i en verserende sag har en italiensk domstol stillet EU-domstolen et præjudicielt spørgsmål. Generaladvokat Yves Bot har netop afgivet sit forslag til EU-domstolens svar til den italienske domstol. Forslaget indeholder synspunkter, som kan få stor betydning i en dansk sammenhæng. Sagen drejer sig nærmere om anvendelsen af sanktionen uden virkning i en situation, hvor ordregiver forinden indgåelse af kontrakt har indrykket en profylaksebekendtgørelse i medfør af 4 i håndhævelsesloven. Den italienske domstols spørgsmål kan kort sammenfattes således: Kan en ordregiver beskytte sig mod sanktionen uden virkning, hvis der forinden kontrakten indgås, indrykkes en profylaksebekendtgørelse, selvom ordregiver må være klar over, at indgåelsen af kontrakten indebærer en overtrædelse af udbudsreglerne? Side 11 af 59

I sagen havde det italienske indenrigsministerium, Ministero dell Interno, indgået en 7-årig kontrakt om levering af it-ydelser med Fastweb SpA til en værdi af ca. 521.500.000 Euro uden udbud. Ministeriet havde forinden indrykket en annonce om kontraktindgåelsen svarende til en profylaksebekendtgørelse. Generaladvokatens forslag til svar kan kort sammenfattes således: Hvis ordregiveren er i ond tro, er der ikke hindringer i regler vedtaget af EU, navnlig kontroldirektivet, som hindrer anvendelsen af sanktionen uden virkning. I den tyske udgave af forslaget til svar den danske foreligger endnu ikke - anvendes udtrykket bewusst und absichtlich verletzt hat om ordregivers onde tro. I en dansk sammenhæng er generaladvokatens forslag til svar interessant, fordi Klagenævnet for Udbud hidtil har afvist, at sanktionen uden virkning kan anvendes, når ordregiver er i ond tro om en overtrædelse. Se kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland. Efter gældende ret medfører en profylaksebekendtgørelse således, at en kontrakt ikke kan erklæres for uden virkning, selvom ordregiver har foretaget en åbenbart urigtig vurdering af pligten til at afholde udbud, dvs. er i ond tro. Hvis EU-domstolen er enig med generaladvokaten, må det antages, at ordregivere ikke længere kan sikre sig mod sanktionen uden virkning, hvis ordregiver er i ond tro. Betydningen for danske ordregivere af en EU-dom, som følger generaladvokatens forslag til svar, er dog usikker. Ordlyden af håndhævelsesloven giver således ikke på nuværende tidspunkt mulighed for at lægge vægt på ordregivers onde tro, hvilket Klagenævnet for Udbud blandt andet lagde vægt på i kendelsen af 5. december 2011. Læs forslag til afgørelse af 10. april 2014, Ministero dell Interno mod Fastweb SpA, her (tysk udgave den danske foreligger endnu ikke pr. 21. april 2014): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150801&pageindex=0&doclang= DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=69047 Et konkursbo kan ikke overdrage retten til en vundet kontrakt, hvis den endnu ikke er indgået Sagen drejede sig om en situation, hvor ordregiveren besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren med laveste pris, men før kontraktindgåelsen gik tilbudsgiveren, Løvel Tømrer- og Snedkerforma v/donny Henriksen, konkurs. Der var tale om en licitation efter tilbudslovens afsnit 1 vedrørende opførelse af en daginstitution med tildelingskriterium laveste pris. Konkursboet overdrog tilbudsgiverens aktiver til et anpartsselskab, Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS, hvorefter ordregiveren i stedet for at indgå kontrakt med næstlavestbydende - besluttede at indgå kontrakt med anpartsselskabet. Klagenævnet for Udbud konstaterede, at ordregiveren havde været uberettiget til at indgå kontrakten, da anpartsselskabet ikke havde givet tilbud ved licitationen. Endelig bemærkede Klagenævnet for Udbud følgende om betydningen af ændringer før og efter, der er indgået en kontrakt: Side 12 af 59

Den foreliggende situation adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling, og der som følge heraf sker»ændringer af et eksisterende kontraktforhold«, jf. sag C-454/06, Pressetext, præmis 29. Læs kendelse af 21. marts 2014, Dansk Byggeri mod Viborg Kommune, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/dansk%20byggeri%20mod %20Viborg%20Kommune.pdf Om fastsættelse af spænd ved evaluering af Pris og ordregivers begrundelsespligt ved tildeling Sagen drejede sig om indkøb af armerede køretøjer i medfør af forsvars og sikkerhedsdirektivet. Klagenævnet for Udbud blev bedt om at tage stilling til flere klagepunkter, hvoraf de 2 væsentligste vedrørte, hvorvidt en pointmodel sikrede den oplyste vægtning af underkriteriet Pris, og om ordregiver havde givet tilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen efter 2, stk. 2, i håndhævelsesloven. Klagenævnet for Udbud tog ikke klagen til følge for så vidt angik pointmodellen. Ved evaluering efter priskriteriet blev delkriteriet anskaffelsespris bedømt efter en evalueringsmodel, hvor der blev anvendt et spænd på 40 % regnet fra det billigste tilbud og tildelt point på en skala fra 1-5, hvor 5 point blev tildelt til det billigste tilbud. I de modtagne tilbud var det faktiske spænd relativt begrænset (11,69 %), hvilket betød, at det i praksis var 25 % af pointskalaen, som blev udnyttet. For så vidt angik delkriteriet rabat/tilbagekøb anvendte Udenrigsministeriet en model, hvor spændet fra laveste pris var på 100 %, og der blev tildelt point på en skala fra 1-5. I de modtagne tilbud var den faktiske spredning mellem den bedste og dårligste mængderabatsats og tilbagekøbssats på henholdsvis 25 og 54 %. Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at ordregiver har et vidt skøn ved den valgte metode eller model under forudsætning af, at den er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud og er indenfor rammerne af udbudsbetingelserne og udbudsbekendtgørelsen. Heraf følger efter Klagenævnet for Udbuds opfattelse, at en ordregiver, som anvender en pointmodel, hvor det billigste tilbud tildeles maksimumpoint og øvrige tilbud relative points, således at en bestemt procentvis prisdifference fra den laveste tilbudte pris udløser minimumspoints, skal sikre, at den valgte model respekterer udbudsbetingelsernes vægtning af priskriteriet. Fastsættelsen af denne procentvise prisdifference, ofte kaldet spændet, som udløser minimumspoint, beror på ordregiverens skøn. Klagenævnet for Udbud udtalte samtidig, at ved ordregivers fastlæggelse af en model til bedømmelse af et underkriterium om pris, herunder ved brug af en model som den ovenfor nævnte, vil der normalt kunne lægges vægt på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som den prisspredning, der på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter samt kendskabet til det pågældende marked. Af kendelsen fremgår endelig Klagenævnet for Udbuds fortolkning af, hvilke oplysninger en ordregiver skal give i forbindelse med tildelingsbeslutningen vedrørende Pris. Meddelelse om tildeling skal således udover navnet på vinderen - indeholde: 1. den valgte tilbudsgivers tilbudspris, Side 13 af 59

2. kortfattet om den anvendte bedømmelsesmetode, 3. indholdet af en eventuel pointskala og 4. de tildelte point. Kendelsen forholder sig som nævnt - ikke til, hvilken begrundelse ordregiveren skal give for de tildelte point for de kvalitative underkriterier. Læs kendelse af 1. april 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/damasec%20iag%20jv%2 0mod%20Udenrigsministeriet.pdf Kan en forkert tildelingsbeslutning gøres om efter kontrakt er indgået? Sagen udspringer af Region Hovedstadens indkøb af møbler gennem udbud af en 3-årig rammeaftale i 2012. Rammeaftalen havde en anslået værdi på 90 mio. kr. ekskl. moms. Med en option på 1 års forlængelse. Regionen tildelte rammeaftalerne til Flexform Stolehuset A/S, Scan Office A/S og Kinnarps A/S, hvilket fik den forbigåede tilbudsgiveren EFG Bondo A/S til at indsende en klage. EFG Bondo A/S mente, at Region Hovedstaden havde begået fejl ved pointtildelingen på en sådan måde, at EFG Bondo A/S havde fået færre point på et bestemt tilbudt møbel end en anden tilbudsgiver, selvom de tilbød det samme møbel. Resultatet af klagen blev, at Klagenævnet for Udbud i en afgørelse fra den 24. oktober 2013 afgjorde, at tildelingen af rammeaftalen til Kinnarps A/S, som havde afgivet det tredjemest fordelagtige tilbud, skulle annulleres, eftersom EFG Bondo A/S skulle have haft rammeaftalen i stedet, såfremt Region Hovedstaden ikke havde begået pointfejlen. Ved nærværende kendelse af 9. april 2014 tog Klagenævnet for Udbud stilling til EFG Bondo A/S erstatningskrav som følge af Region Hovedstadens fejlagtige tildelingsbeslutning. EFG Bondo A/S nedlagde under den anden klagesag påstand om betaling af den positive opfyldelsesinteresse på 10.520.000 kr. ekskl. moms med tillæg af procesrente fra den 23. april 2013 (tidspunktet for den forkerte tildelingsbeslutning). EFG Bondo A/S ønskede med andre ord at blive stillet som om, selskabet var blevet tildelt rammeaftalen. Alternativt ønskede EFG Bondo A/S den negative kontraktsinteresse dækket, dvs. de spildte omkostninger, der havde været forbundet med at deltage i udbudsprocessen. Udover at behandle størrelsen af EFG Bondo A/S tab skulle Klagenævnet for Udbud også tage stilling til en påstand om, at EFG Bondo A/S ikke havde iagttaget son tabsbegrænsningspligt ved at afslå Region Hovedstadens tilbud om at indtræde i rammeaftalen med virkning fra den 1. marts 2014. For så vidt angik tabsbegrænsningspligten udtalte Klagenævnet for Udbud, at EFG Bondo A/S under de foreliggende omstændigheder ikke havde været forpligtet til at modtage indklagedes tilbud om at få den tredje rammeaftale tildelt med virkning fra den 1. marts 2014. Klagenævnet for Udbud lagde vægt på, at udbuddet blev afsluttet i foråret 2013 med indklagedes tildelingsbeslutning af 10. april 2013 og den efterfølgende indgåelse af kontrakt, samt at vedståelsesfristen på seks måneder for så vidt den måtte have været bindende for EFG Bondo A/S efter Region Hovedstadens indgåelse af kontrakt -, var udløbet den 5. oktober 2013. Side 14 af 59

Klagenævnet for Udbud lagde endelig vægt på, at muligheden for at omgøre tildelingen så meget desto mere måtte anses for tvivlsom i lyset af, at der var gået ganske lang tid siden kontrakt blev indgået. I det foreliggende tilfælde kunne Region Hovedstaden med andre ord ikke tilbyde at indgå en ny aftale med EFG Bondo A/S og på den måde afskære et erstatningskrav, eftersom et udbud principielt må anses for afsluttet ved indgåelse af kontrakten. Det kan muligvis have en vis betydning, om vedståelsesfristen for den forbigåede tilbudsgiver stadig er gældende, hvilket Klagenævnet for Udbud som nævnt berørte. Angående opgørelsen af tabet udtalte Klagenævnet for Udbud, at optionen ikke skulle indgå i opgørelsen, da der ikke på tidspunktet for kendelsens afsigelse var klart, om optionen ville blive udnyttet, at der ikke var grundlag for at antage, at EFG Bondo A/S ville have opnået en væsentlig større andel af ordrerne end Kinnarps A/S, som var tredjemest økonomisk fordelagtig, at den påberåbte dækningsgrad dækkede både konkurrenceudsatte og ikke konkurrenceudsatte leverancer, og endelig at der fra den påståede dækningsgrad skulle ske fradrag for nogle nærmere bestemte sparede udgifter, der skulle være afholdt vederlagsfrit, driftsfordele ved en større kapacitet samt sparede omkostninger ved risikoen for ansvar for forsinkelse og mangler mv. Region Hovedstaden skulle herefter betale EFG Bondo A/S 1.250.000 kr. med procesrente fra den 12. december 2013, dvs. fra indgivelse af klageskrift med påstand om erstatning. Læs kendelse af 9. april 2014, EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/efg%20bondo%20as%20 mod%20region%20hovedstaden.pdf Kommune kunne vurdere konditionsmæssighed på baggrund af bygningslovgivningen Rudersdal Kommune udbød en byggeopgave vedrørende nedrivning, renovering og nyopførelse af et plejecenter. I udbudsbetingelserne var det angivet, at tilbuddene skulle overholde lokalplanen, hvorefter bebyggelsen højst måtte have tre etager. Kommunen afviste et tilbud fra Sigma Entreprise A/S med henvisning til, at kælderen for en del af den projekterede bygning skulle medregnes som etage som følge af den måde, som bygningen ville fremtræde på, hvorved bygningen kom op på fire etager. Sigma Entreprise A/S klagede til klagenævnet over afvisningen, men klagen blev ikke taget til følge, da den pågældende del af projektet måtte anses som et forbehold over for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. Et yderligere klagepunkt om, at den valgte tilbudsgivers projekt også skulle anses for at have fire etager, blev ikke taget til følge med henvisning til, at det efter bygningslovgivningen afhang af kommunens vide skøn, om en kælder skulle anses for en selvstændig etage, og at det ikke var dokumenteret, at den indklagede kommunes skøn herom var åbenbart urigtigt eller i strid med ligebehandlingsprincippet. Læs kendelse af 11. april 2014, Sigma Entreprise A/S mod Rudersdal Kommune, her: Side 15 af 59

http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/sigma%20entreprise%20as %20mod%20Rudersdal%20Kommune.pdf Manglende overholdelse af krav om fast pris medførte afvisning Københavns Universitet udbød et projekt angående flyttelogistik. Københavns Universitet afviste tilbuddet fra A2Z Turnkey A/S som ukonditionsmæssigt, eftersom tilbuddet ikke opfyldte et krav i tilbudsbetingelserne om, at tilbud skulle angive en fast pris for alle omfattede ydelser. A2Z Turnkey A/S klagede over afvisningen og påberåbte sig, at Københavns Universitet før afvisningen havde tilkendegivet, at ordregiveren ville indgå kontrakt med tilbudsgiveren. Klagen blev ikke taget til følge med henvisning til, at A2Z Turnkey A/S tilbud var ukonditionsmæssigt som følge af, at tilbuddet ikke opfyldte det omtalte krav i tilbudsbetingelserne. Læs kendelse af 24. april 2014, A2Z Turnkey A/S mod Det Humanistiske Fakultet Københavns Universitet, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/a2z%20turnkey%20as%20 mod%20det%20humanistiske%20fakultet%2c%20k%f8benhavns%20universitet.pdf Underleverandør havde ikke retlig interesse i at klage Henning Larsen Architects A/S klagede over tilbudsvurderingen ved en konkurrencepræget dialog vedrørende et offentlig-privat partnerskab om etableringen af ny psykiatrisk afdeling i Vejle. Henning Larsen Architects A/S skulle ifølge sin egen angivelse have været underleverandør for et tilbudsgivende konsortium, der ikke havde fået tildelt opgaven. Klagen blev afvist, da det ikke var dokumenteret, at det havde været fastlagt, at Henning Larsen Architects A/S skulle være underleverandør for det pågældende konsortium, hvorfor det ikke var godtgjort, at klageren havde en så tilstrækkelig klar og direkte interesse i at opnå klagenævnets stilling til klagen. Klagenævne for Udbud udtalte følgende: Potentielle underleverandører til tilbudsgivere har som udgangspunkt ikke en sådan konkret retlig interesse, at de har selvstændig adgang til at klage til klagenævnet. En underleverandør, som det på forhånd er fastlagt, skal anvendes, kan dog have en tilstrækkelig retlig interesse til at være klageberettiget. I det foreliggende tilfælde vurderede Klagenævnet for Udbud, at Henning Larsen Architects A/S ikke var klageberettiget, eftersom IP/KPC-konsortiet, som Henning Larsen Architects A/S angiveligt skulle være underleverandør for, ikke havde beskrevet Henning Larsen Architects A/S som en fast underleverandør i forhold til udbuddet. Klagenævnet for Udbud lagde således vægt på, at Henning Larsen Architects A/S kunne udskiftes af konsortiet IP/KPC-konsortiet uden konsekvenser. Læs kendelse af 28. april 2014, Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddanmark, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/henning%20larsen%20arch itects%20as%20mod%20region%20syddanmark.pdf Pointmodel var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud Kendelsen vedrører 2 problemstillinger: en underleverandørs klageadgang og en pointmodels egnethed. Side 16 af 59

Region Midtjylland udbød 12. marts 2013, som udbudsansvarlig for de 5 danske regioner et begrænset udbud efter udbudsdirektivet af 3 døgnbemandede helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning med driftsstart 1. oktober 2014. Om kontraktens omfang var oplyst, at der på finansloven var afsat 126,7 mio. kr. årligt til den samlede etablering og drift af den landsdækkende akutlægehelikopterordning. For så vidt angår en underleverandørs klageadgang skal der henvises til betingelserne i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. april 2014, som er refereret i denne måneds nyhedsbrev. I nærværende sag vurderede Klagenævnet for Udbud, at underleverandøren, Scandinavian Medi- Copter AB, havde en retlig interesse i at klage, eftersom det fremgik af tilbuddet, at Scandinavian MediCopter AB, skulle være underleverandør vedrørende en væsentlig del af den samlede leverance. Samtidig var det en forudsætning for tilbudsgiverens, Falck Air Ambulance A/S, mulighed for at afgive tilbud, at Falck Air Ambulance A/S baserede sig på underleverandører, herunder Scandinavian MediCopter AB, som ifølge udbudsbetingelserne ikke måtte kunne udskiftes. Scandinavian Air Ambulance Holding AB blev derimod afvist, selvom selskabet ejede 50 % af tilbudsgiveren, Falck Air Ambulance A/S. For så vidt angik pointmodellen vedrørende konkurrenceparameteret økonomi, som vægtede 30 %, kan Klagenævnet for Udbuds vurdering sammenfattes således: Region Midtjylland havde fastsat et mindstekrav om, at tilbud ikke måtte overstige en budgetramme på samlet set ca. 850 mio. kr. for kontraktens løbetid på 9 år. På trods heraf anvendte Region Midtjylland en pointmodel, hvor der blev givet 1 point, hvis tilbuddet lød på 1100 mio. kr. og 5 point for tilbud på 600 mio. kr. Klagenævnet for Udbud konkluderede følgende: Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation til underkriteriet Økonomi er uden realitet. Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at Økonomi ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud. Læs kendelse af 29. april 2014, Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian Medi- Copter AB mod Region Midtjylland, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/scandinavian%20air%20am bulance%20holding%20ab%20og%20scandinavian%20medicopter%20ab%20mod%20region%20mi dtjylland.pdf Ordregiver havde ikke begrundet den kvalitative bedømmelse godt nok afslag på aktindsigt ok Ministeriet for Børn og Undervisning udbød som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en kontrakt om opgaveproduktion og -distribution til almen voksenuddannelse, forberedende voksenundervis- Side 17 af 59

ning og danskuddannelse (udbud A) og en kontrakt om opgaveproduktion og -distribution til folkeskolen og de gymnasiale uddannelser (udbud B). Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud vurderet på grundlag af underkriterierne Pris, Sikkerhed og fortrolighed og Kvalitet, der vægtedes henholdsvis 20 %, 40 % og 40 %. Efter tilbagekaldelse af den første tildelingsbeslutning havde ministeriet lavet et nyt evalueringsnotat af 6. september 2013. Det fremgik af notatet, at en enkelt tilbudsgivers tilbud blev anset for ukonditionsmæssigt, mens de øvrige tilbud, herunder Eurographic Danmark A/S tilbud, blev anset for konditionsmæssige. Ved breve af 6. september 2013 blev tilbudsgiverne underrettet om, at resultatet af den reviderede evaluering. En forbigået tilbudsgiver, Eurographic Danmark A/S, klagede over 2 forhold ved ministeriets håndtering af udbudsprocessen: 1) Eurographic Danmark A/S var utilfreds med, at ministeriet ikke havde at begrundet tildelingen af karakteren middel tilfredsstillende for underkriterierne Kvalitet og Sikkerhed og fortrolighed på tilstrækkelig måde. Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud, at ministeriets underretning af 6. september 2013 indeholdte en angivelse af, at Eurographic Danmark A/S tilbud i forhold til underkriterierne Kvalitet og Sikkerhed og fortrolighed var vurderet som middel tilfredsstillende, mens de vindende tilbud tilsvarende var vurderet som meget tilfredsstillende. Underretningen indeholdt imidlertid ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til anvendelsen af de forskellige kategorier vedrørende Kvalitet og Sikkerhed og fortrolighed, hvilket skulle være sket. Efter Klagenævnet for Udbuds vurdering skulle begrundelsen for at overholde kravet om begrundelse i 2, stk. 2, i håndhævelsesloven - have indeholdt tilstrækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der havde været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også Eurographic Danmark A/S tilbud. 2) Eurographic Danmark A/S var desuden utilfreds med ikke at have fået fuld aktindsigt i det vindende tilbud samt evalueringsnotatet. Klagenævnet skulle således tage stilling til, om Eurographic Danmark A/S ret til aktindsigt efter (den dagældende) offentlighedslovs 4, stk. 1, og 5 i det vindende tilbud fra Rosendahls Schultz Grafisk A/S og i det reviderede evalueringsnotat af 6. september af 2013 var begrænset efter reglerne i lovens 7 14, som anført i ministeriets svar på anmodning om aktindsigt. Efter klagenævnets faste praksis vil oplysninger om tilbudsgivernes delpriser og produktpriser under et udbud eller en tilbudsindhentning kunne undtages fra aktindsigt i medfør af bestemmelsen i offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, idet en konkurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers prissætning vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgiverens konkurrenceevne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler. På den baggrund var det Klagenævnet for Udbuds vurdering, at enhedspriserne i det vindende tilbud og i Bilag 1 skulle undtages fra aktindsigt, eftersom prisoplysningerne i bilaget ville gøre det muligt at udregne vinderens enhedspriser (delpriser). Side 18 af 59

Klagenævnet for Udbud accepterede endeligt, at ministeriet havde nægtet aktindsigt i oplysninger af teknisk karakter og oplysninger om drifts- og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om procedurer til sikring af overholdelse af leveringstider og sikkerhedsprocedurer. Oplysningerne havde indgået som et konkurrenceparameter i udbuddet og havde været udslagsgivende for, at Rosendahls Schultz Grafisk A/S blev tildelt kontrakten. De pågældende oplysninger havde således efter Klagenævnet for Udbuds vurdering karakter af forretningshemmeligheder. Læs kendelse af 2. maj 2014, Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning, her: http://www.klfu.dk/graphics/klagenaevnet_for_udbud/kendelser/2014/eurographic%20danmark%2 0AS%20mod%20Ministeriet%20for%20B%F8rn%20og%20Undervisning.pdf Kommune afslog fejlagtigt aktindsigt i kontroltilbud Sagen drejede sig om, at Sønderborg Kommune havde givet afslag på aktindsigt i kommunens kontroltilbud i forbindelse med et udbud af drifts- og vedligeholdelsesarbejder på landeveje (klasse 1 og 2 veje) i Sønderborg, Tønder og Aabenraa Kommune. Dansk Byggeri anmodede den 15. november 2013 om aktindsigt i samtlige dokumenter, der relaterede sig til Sønderborg Kommunes udarbejdelse og beregning af kontroltilbud. Sønderborg Kommune imødekom ved afgørelse af 21. november 2013 anmodningen, men undtog oplysninger om tilbudslistens enhedspriser, delpriser og dele af beregningsgrundlaget. Undtagelsen fra aktindsigt skete med henvisning til offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5 nu offentlighedslovens 33, nr. 3, som indeholder en tilsvarende bestemmelse. I medfør af 33, nr. 3, kan retten til aktindsigt begrænses, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Klagenævnet for Udbud udtalte, at begrænsning i aktindsigten forudsætter, at kendskab til de undtagne oplysninger vil medføre en nærliggende fare for, at det offentliges økonomiske interesser lider skade af betydning, jf. FOB 1990.276, og at denne økonomiske risiko er konkret, jf. FOB 1990.288. Sønderborg Kommune havde begrundet afslaget på aktindsigten med risiko for, at kommunen vil blive underbudt i fremtiden, samt at meddelelse af aktindsigt indebar en risiko for, at kommunen mistede viden og kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden blev drevet af private. Klagenævnet for Udbud konkluderede, at ovenstående hensyn ikke kunne varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigten. Læs kendelse af 5.maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/477341/dansk_byggeri_mod_soenderborg_kommune.pdf Vinder levede op til påstået mindstekrav i it-udbud Sagen drejede sig om hvorvidt vinderens tilbud levede op til et mindstekrav i et udbud af sikkerhedsprogrammel. En forbigået tilbudsgiver gjorde gældende, at vinderen, Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013, ikke levede op til et servicemindstekrav om en bestemt responstid. Side 19 af 59

Klagen var så vidt ses baseret på, at Moderniseringsstyrelsen i kravspecifikationen havde skrevet, at Initial response ved en Normal driftsforstyrrelse skulle ske indenfor Eight business hours from initial contact. Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013 havde skrevet om reaktionstid ved en Normal driftsforstyrrelse, at der ville ske Acknowledgement Customer contact within 15 min. Herefter ville der ske Initial Response by a technical Support Engineer following Acknowledgement within same or next business day. Strengt taget indeholdt vindertilbuddet således ikke en anerkendelse af kravet om en reaktionstid på 8 timer. Det skal dog nævnes, at responstiden på 8 timer blev beskrevet som et servicemål, som tilbudsgiveren skulle efterstræbe at leve op til (strive to). Spørgsmålet er således, om reaktionstiden på 8 timer overhovedet var et mindstekrav. Klagenævnet for Udbud udtalte under alle omstændigheder, at Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013, levede op til mindstekravet, eftersom vindertilbuddet indeholdt en anerkendelse af modtagelse af henvendelser indenfor 15 minutter: Acknowledgement Customer contact within 15 min. Læs kendelse af 6. maj 2014, Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/477342/dubex_mod_moderniseringsstyrelsen.pdf Klager fik ikke erstatning, fordi klagers tilbud var ukonditionsmæssigt Sagen udspringer af en tidligere afgørelse af 25. november 2013, hvor Klagenævnet for Udbud på grundlag af udbyderens erkendelse konstaterede, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser af udbudsreglerne, herunder ved at tage vindertilbuddet i betragtning, selvom vindertilbud ikke opfyldte et bestemt mindstekrav. Der var tale om et udbud af en rammeaftale med én leverandør om levering af kontormøbler. Nærværende kendelse omhandlede klagerens erstatningskrav som følge af ordregivers overtrædelse. Det mindstekrav, som vinderen ikke overholdt, gik ud på, at de tilbudte opbevaringsmøbler med ID numrene 3.4.1, 3.4.2 og 3.4.5, krævedes leveret med både push-åbning og greb. Under den første sag, kendelsen af 25. november 2013, var der enighed mellem parterne om, at ovenstående krav var et mindstekrav. Klagenævnet for Udbud tog under den første sag således ikke stilling til, om der reelt var tale om et mindstekrav. Klagenævnet for Udbud lagde parternes fælles forståelse herom til grund for afgørelsen. Eftersom klageren heller ikke levede op til mindstekravet var der således ikke årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og tabet. Ordregiver blev derfor frifundet, selvom klager argumenterede for, at det omtalte krav ikke nødvendigvis skulle forstås som et mindstekrav. Læs kendelse af 7. maj 2014, DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/477421/duba_b8_as_mod_dong_energy_oil_and_gas.pdf Klager skulle indrømmes ny klagefrist ved ordregivers overtrædelse efter meddelelse om tildeling Acquedotto Pugliese, et italiensk vand og spildevandsselskab, udbød en kontrakt om sanering af kloaknet, almindelig og ekstraordinær vedligeholdelse af vand- og kloaknet mm. Side 20 af 59