Maj 2015 Nyhedsbrev Bank & Finans Crowdfunding i Danmark Crowdfunding er en finansieringsform, hvor projekter, virksomheder eller privatpersoner henter bidrag eller investeringer fra et stort antal personer. Bidragene eller finansieringen bliver formidlet igennem digitale platforme. I juni 2014 indgik regeringen, Venstre, Dansk Folkeparti, Socialistisk Folkeparti, Enhedslisten og Det Konservative Folkeparti en aftale om en vækstpakke ( Vækstpakken ) 1. Vækstpakkens punkt 37 omhandler igangsættelse af en analyse af mulighederne for at fremme crowdfunding i Danmark, herunder afklare hvilke reguleringsmæssige udfordringer der findes på området. På baggrund af Vækstpakken offentliggjorde Erhvervs- og Vækstministeriet den 8. maj 2015 en rapport med titlen Crowdfunding i Danmark ( Rapporten ). 2 Rapporten udtaler sig om en række forhold vedrørende rammerne for crowdfunding i Danmark, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder og den internationale regulering af crowdfunding. Dette nyhedsbrev vil dog særligt fokusere på de regulatoriske krav i den finansielle lovgivning, der gælder for henholdsvis crowdfundingplatformene og de virksomheder, der ønsker at indhente kapital gennem crowdfunding. Typer af crowdfunding I Rapporten omtales fire forskellige typer af crowdfunding: 1) donationsbaseret crowdfunding, hvor der er tale om donationer; 2) rewardbaseret crowdfunding, hvor investoren får en form for belønning for sit bidrag; 3) lånebaseret crowdfunding, hvor private og professionelle investorer låner direktive til virksomheden uden om de traditionalle banker; og 4) aktiebaseret crowdfunding, hvor private og professionelle investorer investerer direkte i virksomheden mod at få en ejerandel i den pågældende virksomhed. Nyhedsbrevet vil i overvejende grad fokusere på lånebaseret og aktiebaseret crowdfunding. Som Rapporten også påpeger, bør både virksomheder og platforme, der ønske at gøre brug af crowdfunding, også være opmærksomme på markedsføringsloven 3 og e-handelsloven 4. Både virksomhe- 1 http://www.fm.dk/nyheder/pressemeddelelser/2014/07/aftale-om-en-vaekstpakke-2014. 2 http://www.evm.dk/publikationer/2015/15-05-08-rapport-om-crowdfunding. 3 Lov nr. 1216 af 25. september 2013 om markedsføring.
Side 2 den og platformen bør især være opmærksom på kravet om, at markedsføring skal kunne identificeres som markedsføring, og det skal således klart fremgå af crowdfundingskampagnen, at der er tale om egentlig markedsføring. Derudover skal de almindelige regler om udsendelse af elektronisk markedsføring iagttages. Heraf følger bl.a, at virksomheder ikke må rette uanmodet henvendelse til bestemte aftagere ved brug af elektronisk post med henblik på at markedsføre crowdfundingskampagnen. Endelig vil både platformene ved den lånebaserede og den aktiebaserede crowdfunding skulle opfylde reglerne i hvidvaskloven 5, herunder interne regler om bl.a. risikostyring, kundelegitimation, opmærksomheds-, undersøgelses, noterings- og indberetningspligt samt opbevaring af registreringer. Lånebaseret crowdfunding Ved den lånebaserede crowdfunding kan private og professionelle investorer låne direkte til virksomhederne og dermed uden om de traditionelle banker. Den lånebaserede crowdfunding vil ofte ske igennem en online platform. Den lånebaserede crowdfunding opstår ved, at mange investorer er med til at finansiere en enkelt virksomheds lån. For virksomheden er der ved den lånebaserede crowdfunding som udgangspunkt ikke de store forskelle fra et almindeligt banklån. Renteudgifterne er således også fradragsberettigede for virksomheden, lånebeløbet er ikke skattepligtig indkomst og tilbagebetalingen af hovedstolen (udover renterne) medfører ikke et skattemæssigt fradrag. Platformen skal enten have tilladelse som pengeinstitut efter lov om finansiel virksomhed 6, eller som betalingsinstitut, nærmere bestemt pengeoverførselsvirksomhed, efter lov om betalingstjenester og elektroniske penge ( Betalingstjenesteloven ) 7. Platformen skal have tilladelse som pengeinstitut, hvis det er platformen, der reelt yder lånene til virksomheden. Platformen skal have tilladelse som pengeoverførselsvirksomhed, hvis platformen alene overfører lånene til virksomheden. Virksomheder, der modtager indlån eller andre midler fra offentligheden, der skal tilbagebetales, samt yder lån for egen regning, skal have tilladelse som pengeinstitut, jf. lov om finansiel virksomheds 7, stk. 1, jf., 14. Finanstilsynet vurderer ud fra følgende fire forhold, som alle skal være opfyldt 8, om platformen skal have tilladelse som pengeinstitut. 1) om virksomheden modtager indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales, 2) om indlånene eller andre midler, der skal tilbagebetales, modtages fra offentligheden, 3) om virksomheden yder lån fra egen regning og 4) hvis der er tale om andre midler, der skal tilbagebetales fra offentligheden, om disse andre midler eller udlånsvirksomheden da udgør en væsentlig del af virksomhedens drift. 4 Lov nr. 227 af 22. april 2002 om tjenester i informationssamfundet, herunder visse aspekter af elektronisk handel (ehandelsloven). 5 Lov nr. 1022 af 13. august 2013 om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme. 6 Lov nr. 182 af 18. februar 2015 om lov om finansiel virksomhed, med senere ændringer. 7 Lov nr. 613 af 24. april 2015 om betalingstjenester og elektroniske penge. 8 Dette er bl.a. bekræftet i Finanstilsynets afgørelse om TrustBuddy AB s virksomhed i Danmark af den 23. juni 2014.
Side 3 Det afgørende i forhold til vurderingen af nr. 1 ovenfor er om platformen stiller investorerne i udsigt, at de har et krav mod platformen på at få deres indskud tilbagebetalt, eller om man som investor reelt yder et lån til de projekter, som ønsker finansiering via platformen. Hvis den lånebaserede crowdfundingplatform ikke skal have pengeinstituttilladelse vil platformen som udgangspunkt skulle godkendes som pengeoverførselsvirksomhed i henhold til betalingstjenesteloven kapitel 2. Der er tale om pengeoverførselsvirksomhed, hvis man som platform modtager et bestemt beløb og tilbyder at overføre dette til en bestemt modtager udpeget af investoren. En tilladelse som pengeoverførselsvirksomhed medfører, at virksomheden alene kan modtage midlerne fra investorerne med det formål, at overføre et tilsvarende beløb til virksomheden. Platformen skal i henhold til betalingstjenesteloven opfylde særlige kapitalkrav og organisatoriske krav til platformens virksomhedsudøvelse. Hvis platformens gennemsnitlige samlede betalingstransaktioner for de forudgående 12 måneder ikke overstiger EUR 3 mio. kan platformen søge om en begrænset tilladelse. Aktiebaseret crowdfunding Ved den aktiebaserede crowdfunding kan private og professionelle investorer investere direkte i virksomheden mod at få del i den kommende fortjeneste som kapitalejer i virksomheden. Investeringen ved den aktiebaserede crowdfunding vil som oftest ske i unoterede aktier uden nogen tegningsgaranti eller sekundært marked for aktierne. Reguleringsmæssigt er det, som det følger nedenfor, den aktiebaserede crowdfunding, der er den mest komplekse type for både virksomheder og platforme. For virksomheden vil den aktiebaserede crowdfunding være at betragte som et udbud af aktier til offentligheden. Virksomheder skal således være opmærksom på om deres selskabsstruktur tillader udbud af kapitalandele til offentligheden. Det følger af selskabsloven, at anpartsselskaber og iværksætterselskaber ikke kan udbyde deres anparter til offentligheden. Både aktieselskaber og kommanditselskaber kan dog udbyde deres kapitalandele til offentligheden. Aktieselskaber skal i henhold til selskabsloven have en minimumskapital på kr. 500.000. I Rapporten vurderes det, at der ikke er noget til hindrer for, at stifterne af aktieselskabet, kan udbyde aktietegningen over platformen med henblik på at crowdfunde sig til den krævede minimumskapital på kr. 500.000. I denne henseende bør det dog bemærkes, at stiftelse af et aktieselskab skal anmeldes senest 2 uger efter underskrivelsen af stiftelsesdokumentet. Hvis denne frist overskrides har stiftelsen af selskabet ikke retsvirkning. Rapporten konkluderer at anpartsselskaber (og iværksætteselskaber), på grund af de administrative byrder dette ville medføre, ikke skal have mulighed for at udbyde sine anparter til offentligheden og derved kunne gøre brug af den aktiebaserede crowdfunding. Endeligt bør virksomheden være opmærksom på, at et udbud af kapitalandele i virksomheden for over EUR 1 mio. vil medføre krav om at der skal udarbejdes et prospekt, som skal godkendes af Fi-
Side 4 nanstilsynet 9. Endvidere gælder der strengere regler til prospektet, hvis udbuddet af kapitalandele overstiger EUR 5 mio. eller kapitalandelene søges optaget til handel på et reguleret marked 10. En virksomhed, der vil rejse mindre end EUR 1 mio. og alene udbyde disse på en crowdfundingplatform, vil derfor ikke skulle udarbejde og have godkendt et prospekt af Finanstilsynet. Hvis platformen gør det muligt for investorer at komme i kontakt med kapitalsøgende virksomheder, og i den forbindelse tilvejebringer en transaktion vedrørende værdipapirer, f.eks. aktier i aktieselskaber skal platformen som udgangspunkt have tilladelse som værdipapirhandler jf. 9, jf. 14 i lov om finansiel virksomhed. Platformen vil såfremt den ikke allerede har tilladelse som pengeinstitut, realkreditinstitut eller investeringsforvaltningsselskab være at betragte som et fondsmæglerselskab, jf. 9, stk. 2, 1. pkt. i lov om finansiel virksomhed. Såfremt platformen alene modtager, formidler og udfører ordrer, men ikke handler for egen regning, skal platformen have en fondsmæglertilladelse hos Finanstilsynet. Fondsmæglertilladelse kræver bl.a. et kapitalkrav på EUR 300.000, at platformens ledelse skal fit & proper godkendes samt en række organisatoriske krav, der skal sikre investorbeskyttelse. I forbindelse med ansøgning om tilladelse som fondsmægler skal platformen kunne forelægge en driftsplan for den påtænkte virksomhed. Den aktiebaserede crowdfunding vil ofte bestå i udbud af unoterede aktier. Unoterede aktier anses som komplekse finansielle instrumenter. Da der er tale om komplekse finansielle instrumenter kan platformen ikke gennemføre transaktionen som en ren execution only. Platformen er derfor, som udgangspunkt, i henhold til investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 11 forpligtet til at foretage en såkaldt egnethedstest af en detailinvestor, inden vedkommende gennemfører en transaktion. Egnethedstesten skal sikre, at transaktionen er egnet i forhold til bl.a. kundens risikovillighed, investeringsmål og investeringshorisont. Dog skal der ikke foretages en egnethedstest, hvis der ikke ydes investeringsrådgivning og virksomheden der udbyder platformen har vurderet, at investoren har kendskab til og erfaring med denne type af investering til at forstå ricisien, som er forbundet med transaktionen (også kaldet en hensigtsmæssighedstest). Hvis platformen er indrettet således, at det er investor selv, der uden rådgivning fra platformen selvstændigt bestemmer, hvem og hvor meget vedkommende vil skyde kapital i, er platformen alene forpligtet til at foretage en hensigtsmæssighedstest af investoren. I henhold til Rapporten vil en sådan hensigtsmæssighedstest være opfyldt ved, at investoren besvarer en række spørgsmål, og på baggrund heraf lade en matrix vurdere investorens kendskab og erfaring. Fremtidig regulering? Rapporten konkluderer, at der som sådan ikke er nogen egentlige barrierer for crowdfunding i Danmark og påpeger, at den største barriere for etableringen af et crowdfunding marked i Danmark 9 Prospektet skal i givet fald opfylde reglerne i bekendtgørelse nr. 845 af 1. juli 2014 om prospekter ved offentlige udbud mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro af visse værdipapirer. 10 Prospektet skal i givet fald opfylde reglerne i bekendtgørelse nr. 1104 af 9. oktober 2014 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro. 11 Bekendtgørelse nr. 623 af 24. april 2015 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel.
Side 5 mere har været usikkerhed omkring, hvilken regulering, der er gældende for henholdsvis platforme, investorer og virksomheder. Rapporten fremkommer dermed heller ikke med forslag til ny eller ændret regulering for hverken den donationsbaserede, rewardbaserede, lånebaserede eller aktiebaserede crowdfunding. På europæisk plan har EU Kommissionen den 25. juni 2014 nedsat en ekspertgruppe med titlen European Crowdfunding Stakeholders Forum ( ECSF ). ECSF skal bl.a. hjælpe Kommissionen med at skabe omærksomhed omkring crowdfunding, assistere Kommissionen i at fremme transparens og udveksle best practise, rådgive Kommissionen om muligheden for at etablere et kvalitetsmærke for at fremme forbrugertilliden og identificere andre områder som Kommissionen bør forholde sig til. Kommissionen har ikke nærmere formuleret, hvordan man ønsker at fremme disse mål. For nærværende er der således intet der peger på, at der skulle komme ændret eller ny lovgivning i relation til crowdfunding i Danmark. Virksomheder og platforme der ønsker at gøre brug af crowdfunding skal således opfylde de regler, der allerede i dag gælder på området som beskrevet ovenfor. Michael Steen Jensen D +45 33 41 41 96 M +45 24 41 67 86 msj@gorrissenfederspiel.com Morten Nybom Bethe D +45 33 41 41 14 M +45 40 31 89 42 mnb@gorrissenfederspiel.com Tobias Linde D +45 33 41 41 61 M +45 24 28 68 26 tl@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.