Område: Økonomi Afdeling: Indkøbsafdelingen Journal nr.: 15/5815 Dato: 4. marts 2015 Udarbejdet af: Tina Pihlkjær Gade E-mail: tina.gade@rsyd.dk Telefon: 21549874 Notat Boykot af varer fra israelske bosættelser på Vestbredden Kan Region Syddanmarks administration sikre, at regionens leverandører i kommende kontrakter og indkøb garanterer, at varerne eller tjenesteydelserne ikke er produceret i de israelske bosættelser på Vestbredden? Enhedslisten har stillet forslag om, at Administrationen sikrer, at regionens leverandører i kommende kontrakter og indkøb garanterer, at varerne eller tjenesteydelserne ikke er produceret i de israelske bosættelser på Vestbredden. Enhedslisten har redegjort for baggrunden for beslutningsforslaget: Israels besættelse af den palæstinensiske Vestbred og de israelske bosættelser er ulovlige i henhold til folkeretten. Den danske regering fraråder engagementer eller aktiviteter, der finder sted i bosættelserne eller som er rettet mod at begunstige bosættelserne. Derfor bør Region Syddanmark boykotte varer og tjenesteydelser, som produceres i bosættelser. Nærværende notat vil kortfattet redegøre for de juridiske problemstillinger, der knytter sig til forslaget. Følgende to problemstillinger vil blive behandlet: 1. Har en region hjemmel til at træffe en sådan beslutning? 2. Vil en sådan beslutning være i strid med udbudsreglerne? Ad 1 Har en region hjemmel til at træffe en sådan beslutning? Enhedslisten henviser til et svar fra Økonomi- og indenrigsministeren til Folketinget Kommunaludvalg dateret den 26. november 2014, hvori ministeren tilkendegiver følgende: Som omtalt i mit svar af dags dato på Folketingets Kommunaludvalgs spørgsmål nr. 15 indebærer en beslutning om ikke at købe varer m.v. med den begrundelse, at de er produceret i et land, der overtræder internationale konventioner og FN resolutioner, efter ministeriets opfattelse en udenrigspolitisk stillingtagen. Efter ministeriets praksis er en sådan udenrigspolitisk stillingtagen ikke en kommunal opgave. Henset til, at kommunerne på dette område handler i overensstemmelse med den udenrigspolitiske tilkendegivelse, Folketinget er fremkommet med gennem sin vedtagelse af V 13, kan det imidlertid efter ministeriets opfattelse lægges til grund, at kommuner ikke er afskåret fra i deres indkøbspolitik at fastsætte, at de ikke indkøber varer fra besatte områder på Vestbredden. Link til ovenstående: http://www.ft.dk/samling/20141/almdel/kou/spm/16/svar/1175798/1426586.pdf
Folketingets vedtagelse af V 13 Om EU, Israel og Vestbredden fremgår af følgende link: http://www.ft.dk/samling/20131/vedtagelse/v13/index.htm Økonomi- og indenrigsministeren indhentede en udtalelse fra Udenrigsministeriet, der udtalte: Som det fremgår, er der ikke tale om boykot af israelske produkter. Regeringen fraråder engagementer eller aktiviteter, der finder sted i bosættelserne eller som er rettet mod at begunstige bosættelserne. Heri ligger også, at regeringen ikke træffer de konkrete beslutninger for danske virksomheder eller andre vedrørende deres eventuelle engagementer med israelske bosættelser. Hvorledes Region Syddanmark skal identificere engagementer eller aktiviteter, der finder sted i bosættelserne eller som er rettet mod at begunstige bosættelserne er ikke klart. Det er ikke i alle tilfælde klart, hvem man begunstiger ved et givent engagement eller en given aktivitet. En palæstinensisk producent i området vil f.eks. blive begunstiget, hvis man køber oliven fra hans plantage og omvendt lide under en boykot. Dette medfører problemstillinger for ordregivere med hensyn til at identificere årsagssammenhænge mellem ejerforhold, nationalitet og typer af varer og tjenesteydelser, som vil blive yderst komplicerede at gennemskue. Ordregiver vil løbe den risiko, at denne i stedet for at sanktionere en målgruppe, kommer til at sanktionere den gruppe, som sanktionerne skulle begunstige. Århus Kommune, der den 17. december 2014 behandlede et lignende beslutningsforslag, har den 5. februar 2015 anmodet Statsforvaltningen om en vurdering af, om det er lovligt, hvis Århus Kommune beslutter at stoppe for indkøb af varer produceret i ulovlige israelske bosættelser på besatte palæstinensiske områder i alle led i Århus Kommune. Dette forventes belyst, når Århus Kommune modtager Statsforvaltningens udtalelse om problemstillingen. Kopi af Århus Kommunes henvendelse vedlægges til orientering. Økonomi- og indenrigsministeren tilkendegav i sit brev af 26. november 2014, at en beslutning om ikke at købe varer m.v. med den begrundelse, at de er produceret i et land, der overtræder internationale konventioner og FN resolutioner, efter ministeriets opfattelse er en udenrigspolitisk stillingtagen, og at en sådan udenrigspolitisk stillingtagen ikke en kommunal opgave. Tilkendegivelsen er rettet mod kommunerne, men må i særdeleshed gælde for regionerne, der kun kan udøve hjemlede opgaver, da man ikke har en generel hjemmel svarende til kommunalfuldmagten. Regionen må således ikke foretage en udenrigspolitisk stillingtagen i form af en generel beslutning om at boykotte varer og tjenesteydelser, som produceres i israelske bosættelser på Vestbredden. Ifølge Økonomi- og indenrigsmisteren er kommuner til gengæld ikke afskåret fra i deres indkøbspolitik at fastsætte, at de ikke indkøber varer fra besatte områder på Vestbredden. Hvorledes denne udtalelse skal forstås, er ikke helt klart. Der kan således ikke gives et entydigt bud på, hvad regionen lovligt kan beslutte. Ad 2 - Vil en sådan beslutning være i strid med udbudsreglerne? Et andet problem i relation til Enhedslistens forslag er, om det vil være i strid med udbudsreglerne, hvis regionens leverandører i kommende kontrakter og indkøb tilpligtes at garantere, at varer eller Side 2 af 7
tjenesteydelser ikke er produceret i de israelske bosættelser på Vestbredden eller vedrører leverandører, som har engagementer i bosættelserne. Det følger af Udbudsdirektivets (UBD) artikel 26, at ordregivere kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse omhandlende sociale hensyn eller miljøhensyn. Endvidere følger det af UBD artikel 48, at mindstekrav til virksomheders egnethed kun kan angå de forhold, der udtømmende er opregnet i artikel 48 og således ikke kan angå virksomhedernes sociale forhold. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) har på sin hjemmeside lagt en kommentar ud om kommuners mulighed for at varetage fair-trade-hensyn. Denne problemstilling har visse lighedspunkter med Enhedslistens forslag i nærværende sag, men kan ikke anvendes analogt, da fairtrade-hensyn udmøntes i sociale klausuler, hvor nærværende problemstilling handler om hensyn, der anses som værende generelt anerkendelsesværdige i samfundet. http://www.kfst.dk/offentlig-konkurrence/regler-og-vejledninger-mm/kommentarer-tilretspraksis/oekonomi-og-indenrigsministeriets-udtalelse-om-aarhus-kommunes-mulighed Der er den forskel på fair-trade-hensyn og som her hensyn, der anses som værende generelt anerkendelsesværdige i samfundet, at hvor formålet med fair trade retter sig mod arbejdstagernes lønog ansættelsesvilkår samt miljøpåvirkning og bæredygtighed, så har en beslutning om boykot af varer eller tjenesteydelser fra et bestemt område af verden intet med en konkret leverandørs forhold at gøre, men er udtryk for en generel utilfredshed med de politiske beslutningstagere i de pågældende område. Denne utilfredshed retter sig således ikke mod egenskaber ved varen eller tjenesteydelsen og kan således ikke manifesteres i mindstekrav eller kontraktuelle bestemmelser. Utilfredsheden vil alene kunne manifesteres i en beslutning om ikke at handle med leverandører med tilknytning til det pågældende område, uanset om varen eller tjenesteydelsen er optimal, og uanset om leverandøren isoleret set er velegnet som leverandør af det pågældende og efterlever de sociale og miljømæssige hensyn, som kan stilles efter artikel 26. Da Enhedslistens forslag ikke er udtryk for en social klausul, men en klausul om at tage hensyn, der anses som værende generelt anerkendelsesværdigt i samfundet, kan de af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opridsede principper om fair trade ikke anvendes på nærværende problemstilling. Der kan derfor ikke opstilles en betingelse vedrørende kontraktens udførelse om, at de tilbudte varer eller tjenesteydelser ikke må være produceret i de israelske bosættelser på Vestbredden, jf. UBD artikel 26. Det er heller ikke muligt at opstille et mindstekrav til virksomheders egnethed, idet disse ikke kan angå sociale forhold, jf. UBD artikel 48. Konklusion Indkøbsafdelingen vurderer, at tilføjelse af en passus i Region Syddanmarks indkøbspolitik om, at regionen skal boykotte varer og tjenesteydelser, som produceres i israelske bosættelser på Vestbredden, kan være i strid med reglen om, at regioner ikke må foretage udenrigspolitisk stillingtagen. Det anbefales i givet fald at bede Statsforvaltningen om at udtale sig om dette. Side 3 af 7
Desuden vurderer Indkøbsafdelingen, at det ikke er lovligt iht. udbudsreglerne at regulere forholdet gennem særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse omhandlende sociale hensyn eller miljøhensyn. Ligeledes, at der ikke kan ske regulering via mindstekrav til virksomheders egnethed, idet disse ikke kan angå sociale forhold. Indkøbsafdelingen vurderer ikke, at KFST s tilkendegivelse om fair trade kan anvendes analogt på problemstillingen, der omhandler hensyn, der anses som værende generelt anerkendelsesværdige i samfundet. Dette skyldes, at ønsket om at undgå varer eller tjenesteydelser fra Vestbredden ikke kan relateres til udbuddets genstand eller den konkrete leverandørs egnethed, men omhandler forhold af generel udenrigspolitisk karakter. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan eventuelt anmodes om en nærmere redegørelse om spørgsmålet. Bilag: 1) Kopi af brev fra Århus Kommune til Statsforvaltningen af 5. februar 2015 2) Uddrag af bestemmelserne i udbudsdirektivet nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 Side 4 af 7
Bilag 1 Side 5 af 7
Bilag 2. Artikel 26 Betingelser vedrørende kontraktens udførelse De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn. Artikel 48 Teknisk og/eller faglig formåen 1. De økonomiske aktørers tekniske og/eller faglige formåen vurderes og efterprøves i overensstemmelse med stk. 2 og 3. 2. De økonomiske aktørers tekniske formåen kan godtgøres på en eller flere af følgende måder, afhængigt af arten, mængden eller betydningen og anvendelsen af bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne: a) i) forelæggelse af en liste over de arbejder, der er udført i løbet af de seneste fem år, ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse af de betydeligste arbejder. Disse attester skal angive arbejdernes værdi samt tidspunkt og sted for udførelsen, og om arbejdet er gennemført fagmæssigt og afsluttet korrekt. Den kompetente myndighed sender eventuelt disse attester direkte til den ordregivende myndighed i) forelæggelse af en liste over de betydeligste leveringer eller tjenesteydelser, der er udført i løbet af de sidste tre år, med angivelse af beløb og tidspunkter samt den offentlige eller private modtager. Der er belæg for leveringerne og tjenesteydelserne i følgende tilfælde: - hvis modtageren er en ordregivende myndighed, skal de være godtgjort ved attester, der er udstedt eller påtegnet af den kompetente myndighed - hvis modtageren er en privat køber, skal de være attesteret af denne eller, hvis dette ikke er muligt, blot ved en erklæring fra den økonomiske aktør b) oplysning om de involverede teknikere eller tekniske organer, og især om dem, der er ansvarlige for kvalitetskontrollen, uanset om de hører til i den økonomiske aktørs virksomhed eller ej, og, hvis det drejer sig om offentlige bygge- og anlægskontrakter, om dem, entreprenøren disponerer over til udførelsen af arbejdet c) beskrivelse af det tekniske udstyr og de foranstaltninger, leverandøren eller tjenesteyderen har truffet til sikring af kvaliteten, samt af virksomhedens undersøgelses- og forskningsfaciliteter d) hvis de varer eller tjenesteydelser, der skal leveres, er komplekse eller undtagelsesvis skal tjene et særligt formål, en kontrol foretaget af den ordregivende myndighed eller på dennes vegne af et kompetent officielt organ i det land, hvor leverandøren eller tjenesteyderen er etableret, med forbehold af dette organs samtykke; denne kontrol vedrører leverandørens produktionskapacitet eller tjenesteyderens tekniske formåen og om nødvendigt virksomhedens undersøgelses- og forskningsfaciliteter og de foranstaltninger, denne træffer til kontrol af kvaliteten e) oplysning om de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer hos tjenesteyderen eller entreprenøren og/eller virksomhedens medarbejdere og især hos den eller de personer, der er ansvarlige for udførelsen af tjenesteydelserne eller arbejdet f) angivelse, men udelukkende i relevante tilfælde, af de miljøstyringsforanstaltninger, som den økonomiske aktør kan anvende ved udførelsen af kontrakten, når der er tale om offentlige byggeog anlægskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter Side 6 af 7
g) erklæring om tjenesteyderens eller entreprenørens årlige gennemsnitlige antal beskæftigede og antallet af ledere gennem de seneste tre år h) erklæring om, hvilket værktøj, materiel og teknisk udstyr tjenesteyderen eller entreprenøren disponerer over til opfyldelse af kontrakten i) oplysning om, hvor stor en del af kontrakten tjenesteyderen eventuelt agter at give i underentreprise j) for så vidt angår de varer, der skal leveres: i) prøver, beskrivelser og/eller fotografier, hvis autenticitet skal kunne attesteres på den ordregivende myndigheds anmodning ii) attester udstedt af officielle kvalitetskontrolinstitutter eller -anstalter, hvis kompetence er anerkendt, og som attesterer, at varer, der er klart identificeret ved henvisning til visse specifikationer eller standarder, er i overensstemmelse med disse. 3. En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Den skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer til rådighed for den økonomiske aktør. 4. En sammenslutning af økonomiske aktører som omhandlet i artikel 4 kan på samme vilkår basere sig på sammenslutningens deltageres formåen eller andre enheders formåen. 5. I forbindelse med offentlige kontrakter vedrørende leverancer, der kræver monterings- eller installationsarbejder, vedrørende tjenesteydelser og/eller bygge- og anlægsarbejder, kan de økonomiske aktørers formåen med hensyn til at udføre disse tjenesteydelser, installationsarbejder eller bygge- og anlægsarbejder især vurderes på grundlag af deres faglige dygtighed, deres effektivitet, deres erfaring og deres pålidelighed. 6. Den ordregivende myndighed anfører i bekendtgørelsen eller i opfordringen til at afgive tilbud, hvilke af de i stk. 2 omhandlede former for dokumentation der skal fremlægges. Side 7 af 7