--- = ---- Tvistighedsnævnet. Kendelse. afsagt af Tvistighedsnævnet den 2. februar 2017 i sag A ved advokat Klara Hoffritz, HK/ Privat.

--- = ---- NÆVNENES Hus Tvistighedsnævnet Kendelse afsagt af Tvistighedsnævnet den 2. februar 2017 i sag 38.2016 A ved advokat Klara Hoffritz, HK/ Privat mod B ved advokat Daniel Markussen, Dansk Erhverv I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Ida Skouvig (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Pernille Leidersdorf-Emst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Steffen Kjøller Jensen, udpeget af Dansk Erhverv, og faglig sekretær Christoffer Marckmann, udpeget af HK.00 Mellem klageren, A, født den 22. juli 1991, og B, blev der i juni 2013 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som eventkoordinator med uddannelsesperiode fra den 1. august 2013 til den 31. juli 2015. Denne sag drejer sig om betaling for rådighedsvagter og betaling for overarbejde, herunder overarbejde på rådighedsvagter, og om godtgørelse for overtrædelse af lov om gennemførelse af arbejdstidsdirektivet. A har ved sin faglige organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 29. august 2016, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at

B skal betale 566.248,81 kr. med tillæg af procesrente fra sagens indbringelse for Tvistighedsnævnet. Påstanden er opgjort således: Godtgøre/se (arbejdstidsdirektivet) Rådighedsvagter Overarbejde på rådighedsvagter Overarbejde til events 29.472,00 kr. 298.155, 72 kr. 228.149,22 kr. 10.471,87 kr. Heraf udgør pension i alt 29.833,08 kr. Indklagede har påstået afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb fastsat efter Tvistighedsnævnets skøn. Sagen har været mundtligt forhandlet i Tvistighedsnævnet den 3. november og 15. december 2016. Sagsfremstilling Funktionæroverenskomsten 2014/2017 for Handel Viden og Service mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiverforening og HK/Privat er gældende for uddannelsesaftalen. Virksomheden er medlem af Dansk Erhverv, men har ikke overenskomst. Af uddannelsesaftalens punkt 8 fremgår, at lønnen er 13.500 kr. Den normale arbejdstid er angivet som 37,5 timer pr. uge. Punkt 11 om andre vilkår er ikke udfyldt. A's arbejdsopgaver bestod blandt andet i, at hun skulle tage imod telefonopkald fra kunder eller ansatte i forbindelse med events, der lå uden for kontorets åbningstid fra 9.00 til 17.00. A rådede over en arbejdstelefon med tele- 2

fonnummer X. A har fremlagt en vagthåndbog, som bl.a. indeholder følgende: "Regelsæt for vagttelefonen. - Tirsdag morgen afleveres vagttelefonen til personen som er ansvarlig den følgende uge. - Efter aftale med anden booker kan telefonen viderestilles enkelte aftener. (Dette er dog undtagelsen og jeg skal informeres om dette. Ligeledes skal det skrives ind i afrapporteringen). - Jeg har indsat en ekstra kolonne I afrapporterings-skemaet, som hedder "ansvarlig". Under denne skriver man sine initialer. På denne måde kan vi se hvem som har været ansvarlig for hvilke uger/aftaler. - Hele ugens aktivitet i vagttelefonen skal skrives ind i afrapporteringsskemaet. Weekendens vagter skal være indrammet med Pink, (således vi kan skelne mellem hverdage og weekend). - Tirsdag morgen skal weekend-evalueringen indsættes i afrapporterings-skemaet i mappen, Organizernnterne medarbejdermappernagttelefon/weekendsvagtplan og afrapportering." B har fremlagt det samme regelsæt, men heraf fremgår yderligere som sidste linje: "-Anvendt arbejdstid afspadseres" Den telefon, som blev anvendt i forbindelse med vagter, havde telefonnr. X. Der er for denne telefon og for A's arbejdstelefon med telefonnr. Y fremlagt en udskrift, der viser brugen af disse telefoner i perioden fra den 1. oktober 2013 til den 18. juli 2015. HK/Privat har på baggrund heraf udarbejdet et støttebilag (støttebilag 2), hvoraf bl.a. fremgår, at der uden for normal arbejdstid samlet har været 3

aktivitet i 799 timer på disse telefoner i perioden. I opgørelsen er fratrukket aktivitet, der skyldes notifikationer uden tilknytning til opkald eller sms'er. HK/Privat har endvidere udar bejdet et støttebilag (støttebilag 3), hvori A's samlede arbejdstid for perioden fra den 9. juli 2014 til den 8. november 2014 er opgjort til 866 timer under forudsætning af, at det tidsforbrug, der fremgår af hjælpebilag 2, i det hele vedrører A. Det indebærer en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på 49,28455 timer for perioden. Der er mellem parterne enighed om, at A i den pågældende periode har af holdt ferie i uge 30 og uge 34, der i opgørelsen er medregnet med henholdsvis 48 timer og 47 timer. Ved mail af 29. august 2013 til C med emnet "Afspadsering" spurgte A, om det var i orden, at hun ikke kunne komme med til DHL, og at hun gik en time tidligere den pågældende dag. Af en mail af 12. august 2014 med emnet Fagprøve skrev praktikkonsulent, D, til A, at C havde ringet til hende i anden anledning, og at hun havde aftalte et møde med ham den 28. august 2014. A skrev herefter ved mail af samme dag bl.a. følgende: "Jeg er rigtig glad for, at du vil hjælpe mig:) Mht. Vagttelefonen, så har han sagt til min kollega, at vi får penge for den. Dog havde hun en anden kontakt end mig, da jeg jo er elev, og jeg kan virkelig ikke se, hvor det står, at jeg får penge for at have den. De har givet mig et kørekort og lidt mere i løn, så det skal ikke lyde som om jeg ikke er taknemmelig, men jeg vil bare heller ikke snydes. Her på det sidste har jeg lagt mærke til, at der er STOR forskel blandt eleverne, selvom vi skal lære præcis det samme. Jeg prøvede at tale med ham om det sidst vi havde møde, men uden held, da han kun vil hø re hvad han selv mener. Dog ved jeg, at projektlederne også rigtig gerne vil bruge mig, men det gør det rigtig svært for dem, når jeg sidder i bookingen. 4

C har sagt, at han ikke vil have drenge i bookingen, da de ikke kan styre det, men jeg synes ikke at han kan tillade sig dette, for så betyder det, at jeg sidder her fast, og det nægter jeg. li Den 26. august 2014 skrev A en mail til C med emnet "A's køretider''. Hun oplyste i mailen en række datoer i september 2014, hvor hun skulle til køretimer. C svarede ved mail af 27. august 2014, at han blev nødt til at trække hende for 1,5 feriedag. A svarede herefter ved mail af 28. august 2014, at hun havde "lidt overarbejdstimer'', som kunne trækkes fra. Ved mail af samme dag skrev C herefter følgende: "Tænker vi har en aftale om at jeg er og bliver informeret om overarbejde så jeg ved dette? Og da jeg ikke har hørt om dette tidligere tænker at det lyder spændende? Så hvad har du af "overarbejde"?:-)" I en mail af 3. september 2014 fra A til en række ansatte hos B skrev hun, at hun mødte lidt senere den følgende dag, da hun skulle ud at køre, og i mails af 4. september 2014 til C spurgte hun, om hun kunne få lov til at gå tidligere den 2. oktober 2014, hvis hun mødte tidligere. Hun henviste herved bl.a. til, at de forleden havde snakket om, at han ikke kendte hendes tider. Af en mail af 29. september 2014 fra N1 til en kunde fremgår, at N1 kan kontaktes på tlf.x som er nummeret på vagt telefonen. Ved mail af 27. oktober 2014 skrev A følgende til C: li Derudover så arbejder lidt over i dag, så jeg kan booke videre og få styr på de sidste ting ang. E4. Jeg nævner dette, da vi snakkede om, at når jeg arbejdede over, så skulle vi aftale om det afspadsering eller overarbejdstimer. Dette kan vi jo bare snakke om i morgen, når du kommer, men så ved du det i hvert fald. Derudover tager N1 og jeg også lige nogle timer efter arbejde her i løbet af ugen." C svarede herefter ved mail af 28. oktober 2014: 5

"Tak for nedenstående.-) Som vi har talt om møder I bare lidt senere dagen efter eller på et andet tidspunkt:;-)". Den 26. januar 2015 sendte A en mail til C med emnet "Af spadsering el. overarbejde t, hvori hun oplyste, at hun den følgende dag ville hjælpe N2 i Bella Centret, og hun bad C om at oplyse, om han ville havde det som afspadsering eller overarbejde. Ved mail af samme dag svarede C, at det skulle være afspadsering. Senere samme dag skrev C følgende til A : "Har lige talt med N2, som nævner, at du havde bedt om at komme ud og se eventen og derfor ville være med. Normalt vil man kalde dette for interesse timer når det er noget du selv beder om at være med til. Lad gå denne gang, men i fremtiden skal du oplyse til projektlederen om det er dig der vil ud og om det er interessetimer eller hvad det er Derefter kan du aftale med mig om det bliver lønnet eller afspadsering. Ellers hænger Projektledernes budgetter ikke sammen." Af en mail af 13. maj 2015 fra A til N3, N4 og N1 med emnet "Vagttelefonen" fremgår følgende: "N1 og N4 har den, og den er blevet fordelt lige mellem dem, da jeg rigtig gerne vil være fri for den, så jeg kan koncentrere mig om min opgave." I en mail af 18. marts 2015 med emnet "A smutter tidligt" orienterede A en række ansatte i virksomheden om, at hun den pågældende dag gik tidligt, fordi hun skulle til frisør. Efter at A havde færdiggjort sin uddannelse, fremsatte HK på hendes vegne krav om betaling for overarbejde, rådighedstillæg, pension, fritvalgslønkonto, ferie penge og betaling af udestående i forbindelse med kørekort. B har efterfølgende betalt kravene vedrørende pension, fritvalgslønkonto, feriepenge og udestående vedrørende pension. 6

Til brug for sagen har virksomheden indhentet erklæringer fra ansatte og tidligere ansatte om afspadsering mv. Her af fremgår bl.a., at N4, der på daværende tidspunkt var elev i virksomheden, den 19. august 2015, bl.a. oplyste følgende: "Afspadsering: Har man arbejde udenfor arbejdstiden såsom i weekender m.m. Skriver man en mail til C inden arbejdet er udført om, at man ønsker at afholde et X antal timers af spadsering den følgende dag.t Af en erklæring af 18. august 2016, som elev N1 har skrevet under på, fremgår bl.a., at medarbejderne i B som hovedregel har flekstid, at medarbejderne selv har ansvaret for at tilpasse deres arbejdstid til normtiden, herunder ved afspadsering, og at en medarbejder, der har haft vagttelefonen, efterfølgende skal af spadsere. En tidligere medarbejder i B, N5 har i en mail af 26. april 2016 til C oplyst følgende: "Jeg var ansat af to omgange hos B i perioden februar 2013 -juli 2014. I før ste ansættelse fra februar 2013- juli 2013 var jeg ansat på deltid og for at have vagttelefonen hver anden uge t afspadserede jeg en halv dag om ugen. I anden ansættelse (hvor jeg arbejdede sammen med A) fra september 2013-juli 2014 var jeg ansat på deltid med løn uden afspadsering, som også inkluderede vagttelefonen hver anden uge. Det vil sige t at udover de timer jeg var ansat på kontoret var vagttelefonen en fast aftale og aflønningen herfor var en del af min faste løn. I perioden, hvor jeg og A arbejdede sammen hos B, havde A og jeg skiftevis vagttelefonen hver anden uge... Arbejdsmængden ved at have vagttelefonen afhang af, hvor mange jobs vi havde den pågældende uge." Retsgrundlag Af erhvervsuddannelseslovens 55 fremgår bl.a.: "Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen. 7

Stk. 2. lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet." Forklaringer A har bl.a. forklaret, at hun fik stillingen som elev i B gennem sin onkel, der kendte C, der er direktør i virksomheden. Ifølge den uddannelsesplan, der blev lagt, skulle hun arbejde med planlægning og koordinering af events. Hun skulle starte i booking-afdelingen, hvor hun skulle være i ½ år, og derefter skulle hun videre til eventafdelingen. Da hun havde været i booking-afdelingen i ½ år, fik hun imidlertid at vide af C, at hun skulle blive der i yderligere 1 ½ år. Hun sad således i booking-afdelingen i hele sin elevtid. Arbejdet i booking-afdelingen bestod i, at hun havde ansvaret for 500 promotors, dvs. de personer, som man brugte i forbindelse med events. Hun skulle sørge for at booke dem til de forskellige events, finde erstatninger i forbindelse med sygdom og udbetale løn. Inden for sædvanlig arbejdstid kunne de kontakte hende på hendes arbejdstelefon, og uden for sædvanlig arbejdstid havde hun en vagttelefon, som de kunne kontakte hende på i tilfælde af sygemeldinger og lignende. Hun brugte dog også sin arbejdstelefon uden for sædvanlig arbejdstid i forbindelse med events, idet hun havde alle telefonnumre til sine promotors på den. Hun brugte sin egen telefon til private samtaler, og derfor brugte hun ikke arbejdstelefonen til private formål. Det afgav hun også en erklæring om til SKAT, således at hun fra januar 2015 ikke blev beskattet af sin arbejdstelefon. Når hun fik en henvendelse om sygdom på en vagt, måtte hun sørge for, at der blev fundet en afløser. Det skete ved, at hun sms'ede eller ringede rundt til sine promotors eller lavede et opslag på Facebook i en gruppe for promotors. Når det af de fremlagte teleoplysninger fremgår, at der inden for½ time har været 212 "forstyrrelser'', skyldes det, at hun har sendt en besked til 212 promotors i en sms for at få besat en ledig vagt. Det var forskelligt, hvor mange promotors, der skulle til for at dække en event. Til E4 blev der fx brugt 200, ved andre events kunne der være tale om 1-4 promotors. Hun havde altid vagttelefonen på sig 8

efter arbejdstidsophør, og der var mange "forstyrrelser'. Der var "forstyrrelser' hver weekend, og til sidst sagde hendes venner fra, fordi hun altid sad med sin telefon. når de var sammen. Hun talte derfor med C om muligheden for at dele vagttelefonen med nogle af de andre, men C sagde, at der ikke var noget at gøre ved det, idet den anden elev i booking-afdelingen, N1, ikke var egnet til at passe telefonen. I en periode havde N5 og N4 dog også telefonen ind imellem. Der var ikke andre af de ansatte i virksomheden, der havde vagttelefonen. Hun talte mange gange med C om problemet, man han sagde, at det var "interessetimer'. Da det til sidst blev for meget for hende, rettede hun henvendelse til N6, som var studievejleder på skolen. Når de mails, hun har sendt til N6, har overskriften "fagprøve", skyldtes det, at hun var bange for ikke at lære nok, hvis hun blev i booking-afdelingen i hele elevtiden. N6 deltog herefter i et møde i virksomheden med C, og N6 gav herunder udtryk for, at der ikke var noget, der hed "interessetimer', og at elever ikke måtte have ansvaret for en vagttelefon. Mødet med N6 ændrede ikke noget, bortset fra at C holdt op med at tale til hende i et godt stykke tid. Da hun ikke havde et kørekort, sagde C i forbindelse med ansættelsessamtalen, at virksomheden ville betale for et kørekort, hvis hun gav den gas. C fandt derefter en køreskole inde i byen. Da en af de andre ansatte, der havde hørt om aftalen, også gerne ville have et kørekort, annullerede C aftalen, og hun blev derefter trukket i løn for køretimerne. Både når hun gik i skole, og når hun havde ferie, havde hun vagttelefonen med. Det skete efter ordre fra C. I skolen sagde hendes lærer, at hun ikke måtte bruge den, men det gjorde hun alligevel. Op til ferier prøvede hun i videst muligt omfang at håndtere mulige problemer inden ferien, men hun var nødt til at have telefonen med på ferie, også når hun rejste til udlandet. 9

Der var ikke mulighed for at afspadsere, når hun havde haft vagttelefonen. Den pige, der havde vagttelefonen før hende, havde haft en ugentlig fridag som kompensation for at have vagttelefonen, men da hun selv overtog telefonen, fik hun af N5 at vide, at det ikke var muligt at afspadsere, da der ikke var andre til at tage vagttelefonen.c sagde, at der ikke var noget, der hed afspadsering, og hun har ikke gjort brug deraf. De mails, som hun har sendt til C om frihed i forbindelse med køretimer, skyldtes, at han havde valgt en køreskole, der lå inde i byen, og køretimerne var i arbejdstiden. Mailene herom og mai len om, at hun skulle til frisør, var blot en orientering om, hvor hun var, og hun følte ikke, at hun afspadserede. Mailen om, at hun skulle flytte, havde baggrund i en konkret aftale med C. Hun har aldrig set det "Regelsæt for vagttelefonen", som virksomheden har fremlagt, og hun har ikke været med til at udvikle dette regelsæt. Hun har alene haft kendskab til "Vagthåndbogen". Hun har under ansættelsen deltaget i følgende events: - E1 den 1. november 2013 - E2 den 2014 den 11. maj 2014 - E3 den 27. maj 2014 - E4 den 7. november 2014 - E5 den 10. juni 2015. Ved årsskiftet 2014/2015 lavede hun en opgørelse over sit overarbejde i forbindelse med, at hun blev noteret for 4 feriedage mellem jul og nytår, selv om hun disse dage skulle have vagttelefonen. Hun har ikke løbende skrevet sine vagter og sit overarbejde ned. A har under Tvistighedsnævnets møde den 15. december 2016 bl.a. supplerende forklaret, at hun ikke husker mailen af 13. maj 2015, men at hun vil tro, at hun havde telefonen i den pågældende weekend, og at det, som N1 og N4 skulle dele, var de opkald, som hun viderefordelte til dem. Den opfattelse støtter hun blandt på, at hun kan se af opkaldslisten for den pågældende weekend, at der er ringet fra vagttelefonen til N4's og N1's telefonnummer, og det giver ikke mening, hvis N4 og N1 selv havde vagttelefonen. Når hun havde haft vagttelefonen, brugte hun ikke det afrapporte- 10

ringsskema, som nævnes i vagthåndbogen. Det fungerede ikke, og derfor var hun ikke blevet lært op i at bruge det. C har bl.a. forklaret, at han er direktør i virksomheden, og at han ejer 55 % af det holdingselskab, der ejer virksomheden. A blev ansat efter anbefaling fra en bekendt. A skulle være i bookingen, hvor man står for kontakten til de drenge og piger, der bookes til de forskellige events. A gjorde det rigtig godt, og han har ikke no get dårligt at sige om hende. Kontortiden var fra kl. 9 til 17, men der var flekstid. Han talte ikke timer for den enkelte medarbejder, der selv havde ansvaret herfor, herunder også for at flekse, når der var behov for det. Hvis en medarbejder ønskede at afspadsere, skulle han orienteres af hensyn til den daglige drift, men han sagde aldrig nej til et ønske om af spadsering. A har ikke arbejdet mere end de andre ansatte, og det er ikke korrekt, at hun skulle være til rådighed 24 timer i døgnet, 7 dage om ugen, året rundt. Hun arbejdede i samme omfang og afspadserede ligesom de andre ansatte. I belastede situationer hyrede man promotors, fx ved ferie, afspadsering og skoleforløb, til at tage telefonen. N1 og N4 passede også vagttelefonen, og det samme gjorde fx N5. De "forstyrrelser'', der er registreret på vagttelefonen, er således langt fra alle sammen varetaget af A. Han har aldrig pålagt A at medbringe telefonen på ferier eller under skoleophold. A har aldrig nævnt for ham, at hun havde krav på betaling for overarbejde eller for at stå til rådighed. Han var klar over, at hun ind imellem arbejdede i weekenden, men han gik ud fra, at hun - ligesom de andre medarbejdere - selv sørgede for at afspadsere. Ingen af medarbejderne opgjorde deres timetal, og han har aldrig udbetalt overarbejde. A kan godt have deltaget i de events, som er nævnt i opgørelsen af kravet, men hun har aldrig efter sådanne events sagt, at hun havde et betalingskrav. Når et event først er startet, kommer der typisk ikke flere opkald på vagttelefonen. C har under Tvistighedsnævnets møde den 15. december 2016 bl.a. supplerende forklaret, at det var tanken, at det afrapporteringsskema, der er nævnt i vagthåndbogen, skulle bruges. Han interesserede sig imidlertid ikke for, om det blev brugt, idet det eneste han havde brug for at vide var, at vagttelefonen blev betjent. 11

D har bl.a. forklaret, at hun var praktikkonsulent på erhvervsskolen, hvor A var elev. Hendes område var eventkoordinator uddannelsen, og hun kendte C gennem dette arbejde. A kontaktede hende nog e gange, mens hun var elev hos C, fordi det ikke gik så godt. Hun var neutral i sin tilgang til løsning af problemerne, idet hun skal hjælpe begge parter. Hun henviste A til at gå til fagforeningen med de problemer, hun havde med arbejdstiden og vagttelefonen, idet hun ikke selv måtte rådgive derom. A ønskede, at hun skulle være til stede til et møde med C, hvor de skulle tale om tingene, idet hun ikke kunne lide selv at skulle tale med ham derom, men A ville ikke have, at C fik at vide, at hun havde rettet henvendelse til skolen om hjælp. Problemet løste sig ved, at C selv henvendte sig om noget andet, og derved kom der et møde i stand. Under mødet gav C udtryk for, at han var glad for A, og A kom ikke med nogen klager, tværtimod gav begge parter udtryk for, at der var styr på det med vagttelefonen. Svesken kom, så at sige, ikke på disken. Hun husker ikke, om der blev talt om flekstid. Det er en kendt problematik med eventkoordinator-uddannelsen, at arbejdstiden ikke ligger fra 8-16, sådan som overenskomsten forudsætter, og det er ikke første gang, det giver an ledning til konflikter og uenighed mellem en elev og en virksomhed om, hvor længe der skal arbejdes. Mange steder bliver det lavet "lokumsaftaler'' om problematikken. Når eleverne kontakter hende derom, er hun nødt til at henvise til fagforeningen. Hun gør meget ud af, inden uddannelsesaftalen laves, at orientere eleverne om forholdene som eventkoordinatorelev. B har både før og efter problemerne med A haft elever. V1 har bl.a. forklaret, at han var ansat i B fra august 2013 til juli 2015 som projektleder. Han samarbejdede i den forbindelse med A, som skaffede promotors til de events, som han arbejdede med. Hun var også med ham til events. Han mener, at hun har deltaget i alle de events, som hun har forklaret om. Han har nogle gange kørt hende hjem efter disse events, fordi de begge boede i Lyngby. Til E4 12

2014 mener han, at de kørte hjem ca. kl 7.00 og til E5 kørte de omkring kl. 22 eller 23. Han har ikke indtryk af, at A som elev kunne afspadsere overarbejde. Hans egen kontrakt var udformet på den måde, at han havde pligt til at overarbejde i et vist omfang uden afspadsering. Hans arbejdstid var fleksibel, så han kunne bringe og hente sine børn, men han følte ikke, at han kunne afspadsere overarbejde i forholdet 1 :1, og det havde han heller ikke indtryk af, at andre kunne gøre. Han fik efter E2 to afspadseringsdage, men da havde han også arbejdet meget inden. Det var ikke let at få afspadsering, men han fik det, han bad om. Han havde ikke vagttelefonen. A havde den en del, men han ved ikke, hvordan den blev fordelt. N5 havde den også, men han kan ikke huske, at han har fået fat i andre end A, når han ringede til den, fordi han var blevet kontaktet af kunder med problemer. N3 har bl.a. forklaret, at hun har været ansat i B siden 1. april 2015 som booking manager, og hun er fortsat ansat. Hun har den daglige ledelse af afdelingen. A's arbejde bestod navnlig i at booke vagter, og hun arbejdede ikke mere end de andre ansatte. A spurgte hende, kort efter at hun var startet, om man fortsat kunne afspadsere, når man havde haft vagttelefonen, og det svarede hun ja til. N4 har bl.a. forklaret, at hun har været ansat i B som elev, men at hun netop er stoppet, fordi hun er færdiguddannet. Hun var i booking afdelingen. Hun varetog samme arbejdsopgaver som A. De passede alle sammen den vagttelefon, som promotors kunne ringe til, hvis der var problemer. Da hun startede, havde A vagttelefonen, men derefter var de fælles om den. Der var ikke som sådan lavet en plan for, hvem der skulle have den. Da A stoppede, overtog hun telefonen alene. Hun havde den hele tiden, også i skoletiden, Hun holdt ikke ferie eller afspadsering i perioden frem til 1. april 2016. Det var ikke muligt, fordi hun sad alene med opgaverne. Efter 1. april har hun afspadseret en del, efter at C bad hende om det. Hun havde ikke hørt om muligheden for afspadsering eller flekstid, mens A var ansat. A beklagede sig 13

over, at hun skulle have vagttelefonen hver lørdag. Det kunne godt tage 1-2 timer at få besat en vagt efter en sygemelding på vagttelefonen. Hun har ikke brugt vagttelefonen privat. Hun havde ud over vagttelefonen en arbejdstelefon og sin egen private telefon. Hun skrev mailen af 19. august 2015 efter anmodning fra C, der bad dem om at beskrive, hvordan ordningen med afspadsering virkede. Ordningen virkede bare ikke altid, fordi der ikke var tid til afspadsering. C havde sagt, at den anden elev, N1, ikke måtte tale med promotors eller kunder, fordi han ikke egnede sig til det. Hun og A valgte, at de selv tog vagttelefonen, fordi N1 kludrede i det. N4 har under Tvistighedsnævnets møde den 15. december 2016 bl.a. supplerende forklaret, at hun ikke husker mailen af 13. maj 2015. Da de jo ikke kunne dele telefonen fysisk, vil hun tro, at mailen er udtryk for, at opkaldene er blevet fordelt mellem dem. De kunne godt have hver deres promotors at tage sig af. Procedure Klager har til støtte for sin påstand navnlig gjort gældende, at det på baggrund af bevisførelsen, herunder den fremlagte udskrift vedrørende udgående opkald fra vagttelefonen og arbejdsteletonen, er bevist, at hun stod til rådighed uden for normal arbejdstid i det omfang, som hun har forklaret om, og at hun i forbindelse med, at hun stod til rådighed, udførte merarbejde i det opgjorte omfang. Hun har således det første halve år af sin ansættelse haft vagttelefonen hver anden uge, og hun har derefter gennem en periode på 1 ½ år stået til rådighed 24 timer syv dage om ugen uden at have et ugentligt hviledøgn. I perioden fra den 9. juli til den 8. november 2014 har hun haft en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på 49,28 timer. Indklagede har bevisbyrden for, at der er indgået en aftale om flekstid, og den bevisbyrde er ikke løftet. Klager har derfor krav på betaling for at stå til rådighed uden for almindelig arbejdstid. Der er ikke indgået en aftale om vederlag for rådighed, og der opstår derfor ikke tvivl om fortolkningen af overenskomstens 1, stk. 5. Tvistighedsnævnet kan derfor tage 14

den forbindelse komme klager bevismæssigt til skade, at der ikke er foretaget en løbende opgørelse over overarbejdet. Klager har således ikke løftet bevisbyrden for, at hun har arbejdet i et sådant omfang, at hun har krav på godtgørelse for overtrædelse af lov om gennemførelse af arbejdstidsdirektivet. Der er hverken i ansættelsesaftalen eller i overenskomsten hjemmel til udbetaling af rådighedstillæg. Klager kan derfor i givet fald kun kræve betaling for effektiv arbejdstid. Hvis nævnet finder, at der er krav på et rådighedstillæg, må dette fastsættes skønsmæssigt og betydeligt lavere end anført af klager. Hvis nævnet finder, at klager har krav på betaling for overarbejde, kan der alene blive tale om honorering for ovearbejde, der er udført efter ordre fra arbejdsgiveren, jf. overenskomstens 3. Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat Tvistighedsnævnet finder ikke, at sagen rejser spørgsmål om fortolkning af overenskomstens 1, stk. 5. Det bemærkes herved, at der ikke er indgået en lokalaftale om rådighedsvagt, og at indklagede, der ikke har tiltrådt overenskomsten, allerede derfor ikke var forpligtet dertil. Indklagedes påstand om afvisning tages derfor ikke til følge. Efter bevisførelsen finder Tvistighedsnævnet det godtgjort, at A stod til rådighed uden for normal arbejdstid i et omfang, der væsentligt oversteg, hvad hun var forpligtet til efter uddannelsesaftalen, og at hun i den forbindelse havde et betydeligt antal overarbejdstimer, som indklagede ikke med rimelighed kunne forvente ville blive afviklet i kraft af en flekstidsaftale. Dette ekstraarbejde må anses for forudsat udført af indklagede, og A har derfor krav på honorering herfor. Kravet på honorering fastsættes skønsmæssigt. Tvistighedsnævnet bemærker herved, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at der var en aftale om flekstid i virksomheden, og at A i hvert fald i et vist omfang benyttede sig deraf. Et flertal af 16

nævnets medlemmer finder endvidere, at det må lægges til grund, at vagttelefonen også blev benyttet af andre end A. Kravet kan derfor ikke opgøres alene på grundlag af de fremlagte registreringer over brugen af vagttelefonen og A's arbejdstelefon. Efter en samlet vurdering fastsætter nævnet A's krav for honorering af ekstraarbejdet til 80.000 kr. inklusive alle overenskomstmæssige tillæg. 3 voterende udtaler herefter: Vi finder ikke, at det er bevist, at A har udført overarbejde i et omfang, der indebærer en overtrædelse af lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet. Vi stemmer derfor for at frifinde indklagede for påstanden om godtgørelse herfor. 2 voterende udtaler: Vi finder, at A har bevist, at hun har udført overarbejde i et omfang, der indebærer overtrædelse af lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet. Vi be mærker hertil, at det opgjorte krav alene kan baseres på udgående opkald/sms fra telefo ner og overarbejde må derfor antages at have været en del større, hvorfor der er formod ning for, at det gennemsnitlige ugentlige timetal har været større end de opgjorte 49,28455 timer. Vi stemmer derfor for at tage påstanden om en godtgørelse herfor til følge. Efter udfaldet af stemmeafgivningen frifindes indklagede for kravet om godtgørelse for overtrædelse af lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet. Tvistighedsnævnet tager herefter A's påstand til følge med et beløb på 80.000 kr., der forrentes som nedenfor bestemt. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. 17

T h i b e s t e m m e s: B skal inden 14 dage til A betale 80.000 kr. med procesrente fra den 29. august 2016. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse. 18