------=--- NÆVNENES Hus Tvistighedsnævnet KENDELSE afsagt aftvistighedsnævnet den 20. september 2017 i sag 26.2017 A ved uddannelseskonsulent Morten Lehmann, 3F mod B under tvangsopløsning I sagens be andling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet delt get landsdommer Ida Skouvig (formand), advokat Elisabeth La Cour (DA) og advokat Berit Lassen (LO) Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget konsulent Ole M. Christensen, udpeget af Dansk Byggeri, og uddannet seskonsulent Steen Boesen, udpeget af 3F. Denne sag drejer sig om efterbetaling af løn, feriepenge og feriepengegodtgørelse og om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis. Klager, A, har ved sin faglige organisation, 3F, ved klageskrift modtaget den 11. maj 2017, indbragt sagen fortvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede, B, CVR nr...., til ham skal betale i alt 24.862,86 kr. med procesrente fra forfaldsdato. Påstanden er opgjort således: manglende løn (9.861,1 I kr.+ 1.167,93 kr.) feriepenge feriefridagsgodtgørelse godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis I 1.029,04 kr. 5.485,20 kr. 814,19 kr. 10.000,00 kr. Det er under mødet i Tvistighedsnævnet anerkendt, at der herfra skal trækkes det beløb på 2.465,57 kr., der ifølge Feriepengeinfo er indbetalt i feriepenge. B har i sit svarskrift nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af 2.386,38 kr. Sagen har været behandlet mundtligt på et møde i Tvistighedsnævnet den 14. september 2017 sammen med sagen 27.2017, V1 mod B. B har ikke givet møde under sagens behandling i nævnet. Af en udskrift af 13. september 2017 fra CVR fremgår, at Skifteretten i X den 30. august 2017 er blevet anmodet om at tvangsopløse B i medfør af selskabslovens 225. Der er ikke oplysninger om, at skifteretten har truffet afgørelse om behandlingen af begæringen om tvangsopløsning, og der er således ikke udmeldt en likvidator eller afsagt konkursdekret.
Tvistighedsnævnet har derfor besluttet, at sagen kan behandles af nævnet på det foreliggende grundlag. Sagsfremstilling Den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er Bygningsoverenskomsten 2014 mellem Dansk Byggeri og Fagligt Fælles Forbund. Mellem A, født den 18.juli 1998, og B, CVR nr...., blev der den 10. september 2015 indgået en kort uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som tømrer med uddannelsesperiode fra den 10. september 2015 til den 4.december 2015. I punkt 8 om løn og andre vilkår er rubrikken "Den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er:" ikke udfyldt. Der er sat kryds i rubrikken "lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet". Den normale arbejdstid er oplyst at være 37 timer pr. uge. Efter ønske fra klager blev der den 12. maj 2016 afholdt et møde i det lokale uddannelsesudvalg med henblik på at drøfte bl.a. "manglende lønsedler, indbetaling til skat, indberetning af feriepenge, udbetaling af feriefrioagsgodtgørelse.". Virksomheden mødte ikke op til mødet. Det blev derfor indkaldt til nye møder den 25. og 31. maj 2016. Virksomheden meldte afbud til begge møder på grund af sygdom. Der blev herefter indkaldt til et møde i Det faglige udvalg for Træfagenes Byggeuddannelse den 8. juli 2016. Mødet blev aflyst, da virksomheden ikke kunne give møde på grund af ferie, og det blev aftalt med virksomheden, at man i første omgang ville prøve at løse problemet telefonisk. Virksomheden fremsendte derefter en lønseddel for A og oplyste i den forbindelse over for 3F, at den anså alle krav for betalt. Da 3F var af den opfattelse, at der fortsat var uoverensstemmelse vedrørende løn, feriepenge og feriefridagsgodtgørelse, blev der indkaldt til et nyt møde i Det faglige Udvalg den I. december 2016, hvor virksomheden ikke mødte op. Det faglige Udvalg for Træfagenes Byggeuddannelse konstaterede herefter, at der ikke kunne opnås forlig i sagen, og sagen blev efterfølgende indbragt for Tvistighedsnævnet. Den lønseddel, som A har modtaget efter uddannelsesaftalens udløb, dækker perioden fra den 10. september til den 4. december 2015. Af lønsedlen fremgår bl.a., at der er beregnet løn for 45 I, 1 timer med en sats på 75,35 kr. svarende til 34.020,53 kr., og at der er udbetalt et acontobeløb på 30.000 kr. Ifølge lønsedlen mangler der at blive udbetalt 1.167,93 kr. Af en udskrift af posteringer på A's bankkonto fremgår, at der er indbetalt 3x I 0.000 kr. i perioden. Af en udskrift fra Feriepengeinfo vedrørende A fremgår endvidere, at der fra B er indbetalt feriepenge med 2.465,57 kr. Af det beregningsskema, som er udarbejdet af 3F vedrørende opgørelsen af A's krav, fremgår, at det er lagt til grund for beregningen, at A har arbejdet i 534 timer i perioden. Heraf er 451,5 timer "almindelige timer", mens resten er "overarbejdstimer", hvor satsen er forhøjet med henholdsvis 50 og 100 %. Det samlede lønkrav for perioden er herefter beregnet til 43.881,64 kr. Efter fradrag af den beregnede løn ifølge lønsedlen på 34.020,53 kr. fremkom mer beløbet på 9.86 I, 11 kr. 2
Der er under nævnsmødet fremlagt mails fra A til N1 med angivelse af hans arbejdstid. De samme mails blev fremlagt under det tidligere forligsmøde. Der er endvidere fremlagt en kalender, hvor A's arbejdstid er opgjort på baggrund af oplysningerne i hans mails. Retsgrundlaget Af erhvervsuddannelseslovens 55 fremgår bl.a.: "Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen. Stk. 2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet." Forklaringer A har bl.a. forklaret, at han startede i virksomheden efter en skolepraktikperiode på ca. I måned. Han havde da afsluttet 2. hovedforløb. Han fik bogpakken af skolen, og han har ikke snakket med virksomheden om, at han skulle betale for bogpakken til virksomheden. Så vidt han husker, har han enten selv betalt en faktura eller også er beløbet fratrukket i skolepraktikydelsen. Han har udført overarbejde i det omfang, det fremgår af 3F' s opgørelse. Da han blev ansat, fik han at vide, at der var meget overarbejde. Han blev spurgt, om han ville arbejde over, og det sagde han ja til, hvis han havde tid. Som nyansat følte han, at det var svært at sige nej. Han fik at vide, at han skulle notere sit tidsforbrug og sende det pr. mail til arbejdsgiveren. Opgørelsen var lavet pr. dag. Der var typisk et par timers overarbejde pr. dag, og nogle gange også i weekenden, herunder mens han var på skole. Han blev ikke bedt om at aflevere arbejdstøjet, da han stoppede i virksomheden. Kalenderen er udfyldt sammen med en sagsbehandler hos 3F, N2 på baggrund af de oplysninger, som han havde noteret i sine mails til N1. I kalenderen har han også skrevet timer på for de dage, hvor han var på skole. Han drøftede med N2 hvordan han skulle gøre det, og N2 nævnte, at han nogle gange skulle runde op til en fuld time. V1 har bl.a. forklaret, at han fik udleveret en værktøjskasse og en bogpakke på skolen, og at han skulle betale for det via skolepraktikydelsen. Han blev ikke - udover et beløb på I 87 kr. - trukket i skolepraktikydelsen for betalingen, og han går derfor ud fra, at det er betalt af N1. De har ikke talt om det. Han fik udleveret arbejdstøjet af N1, men han er ikke blevet bedt om at aflevere det, da han forlod virksomheden. Det er korrekt, at han har modtaget 2.000 kr. i kontanter fra N1. Da han blev ansat, fik han at vide, at der var meget overarbejde, og han blev spurgt, om han var interesseret deri. Det sagde han ja til, hvis han havde tid. Han syntes -ligesom A- at det var svært at sige nej. Han skrev ned på sin telefon, hvornår han arbejdede over, og hver måned sendte han en opgørelse til N1. Det var forskelligt, hvor meget der blev arbejdet. Han har på samme måde som forklaret af A udfyldt kalenderen sammen med N2 på baggrund af den opgørelse, som er fremlagt. 3
Afdelingsrepræsentant V2, 3F, har bl.a. forklaret, at han modtog optegnelserne over overarbejdstiden fra A og V1. Han har desuden modtaget de kalendere, hvor arbejdstimerne var anføn. Han har lavet opgørelserne i begge sager på baggrund af kalenderne. Han var ikke efter det, som A og V1 havde oplyst til ham, i tvivl om, at der var tale om beordret overarbejde, og det lagde han til grund ved sin opgørelse. A arbejdede fx også, mens han var i skolepraktik. Han har ikke ved sin opgørelse taget hensyn til eventuelle modkrav for bogpakke mv., idet han ikke var klar over, at virksomheden gjorde gældende at have et modkrav. Hvis han var i tvivl, om der var overarbejdet til 50 % eller til 100 %, beregnede han kravet med 50%. Hvis der er betalt for bogpakke og værktøj skal der naturligvis ske fradrag herfor. Der skal desuden ske fradrag for kontantbetalingen på 2.000 kr. Oplysningerne fra Feriepengeinfo er ikke fratrukket i opgørelserne. Procedure A har til støtte for sin påstand navnlig anføn, at det er ubestridt, at der er udført overarbejde i 82,5 timer. Som nyansat i virksomheden var det ikke muligt at sige nej til overarbejde. Overarbejdet må derfor anses for pålagt, og det skal sorri følge deraf honoreres som i beregningsskemaet med det satser for overarbejde, der følger af overenskomsten. Herudover skal der udbetales det beløb, der ifølge lønsedlen mangler at blive udbetalt. Det beløb, der ifølge feriepengeinfo er indbetalt, er fratrukket i den endelige påstand. Der skal ikke betales for arbejdstøj, og han har selv betalt for bogpakken. Vedrørende kravet om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis er anføn, at den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet ikke er oplyst i uddannelsesaftalen. Der er tale om en væsentlig mangel, og godtgørelsen bør derfor fastsættes til 10.000 kr. B har vedrørende kravet om betaling af løn mv. anført følgende i sit svarskrift: "Vedr. regne stykket omhandlende manglende løn udbetalt skrives der en masse overtidsbetaling, dette syntes jeg ikke er gældende da der er tale om frivilligt overarbejde og at jeg fra starten har sagt at jeg ikke vil betale ekstra for dette." B har derefter opstillet et regnestykke, hvori der er beregnet løn for yderligere 82,5 timer med en timeløn på 75,35 kr., i alt 6.216,38 kr. Herfra er der fratrukket udgifter til bogpakke og arbejdstøj med i alt 3.830 kr. Virksomheden anerkender herefter at skulle betale differencen på 2.386,38 kr. Vedrørende kravet om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis er anført, at fejlen er uvæsentlig, og at uddannelsesaftalen er sendt til erhvervsskolen, der ikke har nævnt noget om, at der var en fejl. Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat: A har ubestridt udføn 82,5 timers overarbejde, som han ikke er honoreret for. Efter forklaringerne fra A og V1, som ikke er imødegået af virksomheden, der ikke har givet møde under nævnets behandling af sagen, lægger Tvistighedsnævnet til grund, at overarbejdet var beordret. 4
3 medlemmer finder ikke grundlag for at tilsidesætte 3F's beregning af betalingen for overarbejdet under hensyn til, at beregningen efter det oplyste er udarbejdet på grundlag af A's registreringer af, hvornår overarbejdet fandt sted. 2 medlemmer finder ikke, at rigtigheden af opgørelsen i fornødent omfang er dokumenteret med de oplysninger, der er fremlagt under nævnets behandling af sagen. Efter stemmeflertallet lægges 3F's beregning af kravet på betaling for overarbejde til grund. Der er enighed om, at det ikke er bevist, at virksomheden har betalt for den bogpakke, som eleven fik udleveret under skoleopholdet, eller at virksomheden har krav på betaling af udgiften til arbejdstøj. Herefter tages A's krav på 14.862,86 kr. vedrørende løn og feriepenge til følge. Det fremgår ikke af uddannelsesaftalen, hvilken kollektiv overenskomst der er gældende inden for uddannelsesområdet, og ansættelsesbeviset er derfor mangelfuldt. 3 medlemmer finder, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 2.500 kr., idet de lægger vægt på, at manglen ikke har givet anledning til den foreliggende tvist. 2 medlemmer finder, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 10.000 kr., idet de lægger vægt på, at manglen er af meget væsentlig karakter. Efter stemmeflertallet fastsættes godtgørelsen til 2.500 kr. A's påstand tages derefter til følge med i alt 17.362,86 kr., der forrentes som nedenfor bestemt. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. T h i b e s t e m m e s: B under tvangsopløsning skal inden 14 dage betale 17.362,86 kr. til A med procesrente fra forfaldsdato. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive orienteret. 5