DOM Afsagt den 25. april 2013 F-8-11 Advokatfirmaet A A/S (Advokat Svend Jacob Harbo) mod HK Privat som mandatar for B (Advokat Michael Møllegård Jessen) Indledning Sagen angår spørgsmålene om, hvorvidt lønbegrebet i Erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2, omfatter krav på pension og krav på Fritvalgs Lønkonto, samt hvorvidt der skal betales godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser. Påstande Advokatfirmaet A A/S (herefter Advokatfirmaet) har nedlagt påstand om, at HK skal anerkende, at Advokatfirmaet ikke skal betale 40.577,19 kr. med procesrente fra den 17. august 2010, subsidiært alene skal betale et af retten fastsat mindre beløb. HK Privat som mandatar for B (herefter HK) har nedlagt påstand om, at Tvistighedsnævnets kendelse af 27. juni 2011 i sag 72.2010 stadfæstes med den ændring, at beløbet forhøjes til 47.555,69 kr.
- 2 - Oplysningerne i sagen Den 2. juli 2007 indgik B en uddannelsesaftale med Advokatfirmaet, hvorefter B skulle begynde som advokatsekretær med en uddannelsesperiode fra den 2. juli 2007 til den 1. juli 2009. Uddannelsesperioden blev forlænget til den 4. november 2009, idet B skulle deltage i et 18 ugers hgs-kursus, for at kunne opfylde kravene til en kontoruddannelse. I uddannelsesaftalens punkt 8: Lønnen er aftalt således, er der sat kryds ved teksten: Lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever og fremgår af den overenskomst, der gælder for uddannelsen. På linjen Kollektiv overenskomst er intet anført. Parterne er enige om, at den korrekte referenceoverenskomst er Landsoverenskomst for kontor og lager 2007 indgået mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK Handel og HK/ Privat (herefter Landsoverenskomsten). Elevbestemmelserne vedrørende løn- og arbejdsforhold er særskilt reguleret i Landsoverenskomstens 7. Der er enighed om, at B som elev modtog løn i overensstemmelse med den sats, der er angivet som mindstebetaling i Landsoverenskomstens 7.4. Om Fritvalgs Lønkonto i Landsoverenskomstens 4.2 fremgår, at den enkelte medarbejder med virkning fra den 1. maj 2007 får en Fritvalgs Lønkonto for at imødekomme individuelle ønsker om frit valg mellem fritid, pension eller løn. Virksomheden afsætter hver lønperiode i alt op til 3 procent af lønnen til opsparing på medarbejderens Fritvalgs Lønkonto. Pr. 1. maj 2007 indbetales 0,5 procent af den ferieberettigede løn, som stilles til rådighed for medarbejderens frie valg. Beløbet forhøjes til hhv. 0,75 procent pr. 1. maj 2008 og 1,0 procent pr. 1. maj 2009. Medarbejderen kan vælge mellem at bruge beløbet på Fritvalgs Lønkontoen til ekstra udbetaling i forbindelse med ferie og feriefridage eller øget indbetaling til pension. Dernæst får medarbejderen mulighed for at konvertere en eller flere af de fem feriefridage til indbetaling på Fritvalgs Lønkontoen. Det fremgår af Landsoverenskomstens 5 om pension, at der med virkning fra den 1. marts 2007 opkræves et bidrag på 10,8 procent af den pensionsgivende løn. Pr. 1. juli 2008 forhøjes bidraget til 11,1 procent, og den 1. juli 2009 forhøjes bidraget til 12 procent. Heraf udgør virksomhedens bidrag 2/3 og medarbejderens bidrag 1/3.
- 3 - Advokatfirmaet indbetalte ikke sit pensionsbidrag på en pensionsordning og indeholdt ikke Bs egetbidrag i lønnen. Dernæst oprettede Advokatfirmaet ikke en Fritvalgs Lønkonto til B og afsatte ikke den i Landsoverenskomsten fastsatte procentdel af den ferieberettigede løn. Ved mail af 26. oktober 2009 gjorde B sit pensionskrav gældende over for medindehaver af Advokatfirmaet, C, som afviste kravet den 28. oktober 2009. Den 5. februar 2010 rejste HK på vegne af B krav om betaling af pension, Fritvalgs Lønkonto og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis over for Advokatfirmaet. Erhvervsuddannelsesloven Erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 1 og 2, og 56, stk. 1, er sålydende: 55 Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af loven. Stk. 2 Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. 56 I aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster, eller i lovgivningen er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår mv., i det omfang det er foreneligt med uddannelsen efter denne lov. Tvistighedsnævnets afgørelse Den 16. august 2010 indbragte B spørgsmålet for Tvistighedsnævnet, der ved kendelse af 27. juni 2011 gav B medhold med følgende begrundelse: Fire medlemmer bemærker: Efter Højesterets dom vedrørende søgnehelligdagspenge (UfR 2011.763) og Tvistighedsnævnets praksis finder vi, at B har krav på pensionsindbetaling og fritvalgskonto som opgjort, da der ikke af arbejdsgiveren blev sørget for korrekt afregning til pensionsforsikringsselskab. Da den manglende pension mv. har forårsaget tvist, og ansættelsesbeviset ved den manglende oplysning om overenskomsten inden for uddannelsesområdet har været vildledende, vil vi give B medhold i påstanden om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Tre medlemmer bemærker: Vi er enige i, at B har krav på fritvalgskonto og pension, men alene arbejdsgiverens pensionsandel, da hun har fået udbetalt sin pensionsandel som løn. Vi finder, at godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven højest bør fastsættes til 1.000 kr
- 4 - B blev tilkendt 40.577,19 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 17. august 2010. Beløbet er sammensat af pensionsindbetaling på 29.859,95 kr., Fritvalgs Lønkonto på 2.695,74 kr. og godtgørelse efter ansættelsesbevisloven med 8.021,50 kr., svarende til 8 ugers løn. Kendelsen blev den 12. juli 2011 indbragt af Advokatfirmaet for Retten i Ålborg, som ved kendelse af 13. oktober 2011 henviste sagen til Sø- og Handelsretten i medfør af retsplejelovens 227, stk. 1. Parterne er enige om beløbenes størrelse, idet HK dog har påstået godtgørelse efter ansættelsesbevisloven forhøjet til 15.000 kr. Forklaringer D har forklaret, at han er bestyrelsesmedlem, advokat og medindehaver af Advokatfirmaet. Advokatfirmaet er en mindre specialiseret virksomhed, som blev stiftet i januar 2007. De er 3 advokater og en deltidsansat vidensjurist. Derudover har de bl.a. 3 elever ansat. Advokatfirmaet drøftede ikke pension og Fritvalgs Lønkonto, da de lavede elevaftalerne i sin tid. Han husker ikke, om de drøftede Landsoverenskomstens indhold i forbindelse med ansættelsen af B, men kan ikke afvise det. Han husker heller ikke, hvad der blev drøftet omkring løn, pension m.v. Løn blev i Advokatfirmaet opfattet som bruttoløn og ikke som pension eller øvrige ydelser. De har haft interne drøftelser på kontoret omkring denne sag, men B var den første elev, som bragte problemstillingen op. Han mener, at hun bragte det op omkring 2-3 måneder, før hun blev udlært. Det er hans fornemmelse, at en del af de elver, som de har haft ansat, har været organiseret i HK, mens andre var organiseret andre steder. Han kender ikke Landsoverenskomsten specielt godt. De tog udgangspunkt i den og tog kontakt til den lokale afdeling i HK. Han har tidligere været ansat inden for det offentlige, hvor han modtog en grundløn plus pension. Thi Kieu Phoung Pam har forklaret, at hun blev medlem af HK, da hun gik på handelsskolen.
- 5 - Hun var ikke dækket af en overenskomst og modtog ikke pension, da hun i efteråret 2006 var fastansat som timelønnet tjener. I forbindelse med ansættelsen som advokatsekretærelev hos Advokatfirmaet, blev der ikke forhandlet løn. De nævnte blot, at der var nogle satser for elever, men hun husker ikke, om de nævnte Landsoverenskomsten. Hun spurgte ikke til en overenskomst og heller ikke til pension. Da hun blev ansat, var der en anden elev, som fortalte, at der var kommet nye regler om elevers ret til pension. Hun nævnte det for A og efter orientering fra HK om reglerne, fortalte hun det også til C i slutningen af 2007. Han svarede, at det skulle de nok finde ud af. Hun var på skole det første halvår af 2008, hvorfor hun ikke var på kontoret. Da hun var ved at være udlært, skrev hun til C, fordi der ikke blev gjort noget. Hun ville have dokumentation for sine henvendelser, hvorfor hun sendte mailen den 26. oktober 2009. Hun skrev, at Advokatfirmaet skyldte hende pension, men C svarede et par dage senere, hvor han pludselig ikke længere mente, at hun var berettiget til pension. Det undrede hende, da det var hendes indtryk, at de nok skulle finde en løsning. Hun ophørte i Advokatfirmaet, da hun var færdiguddannet. Hun gav ikke udtryk for, at Advokatfirmaet skulle trække egenbetaling til pension, da hun ikke rigtig havde tænkt over det. Det havde ikke nogen betydning for hende, om det blev udbetalt, eller om pengene blev indbetalt på en pensionskonto. Hvis pengene kunne udbetales var det fint, men hvis ikke ville hun gerne have dem på en pensionsordning. HK oplyste ikke, om man selv kunne vælge, om man ville have pensionen udbetalt. Hun blev først opmærksom på Fritvalgs Lønkonto, da hun kontaktede HK. De foretog en beregning og sendte hende et brev, som hun kunne vise til C. Hun var stadig ansat hos Advokatfirmaet på dette tidspunkt. C sagde, at de nok skulle tage det op. Hun hørte dog ikke mere til det, hvorfor hun valgte at kontakte HK igen. Parternes synspunkter Advokatfirmaet har gjort gældende, at der ikke i henhold til uddannelsesaftalen eller erhvervsuddannelsesloven skal betales pensionsbidrag eller afsættes et beløb på en Fritvalgs Lønkonto.
- 6 - Staten har ikke i Erhvervsuddannelsesloven krævet, at arbejdsgiver skal være overenskomstdækket, og der er ej heller via loven basis for at kræve, at elevforhold er dækket af en kollektiv overenskomst. I loven er der alene taget stilling til, at lønnen mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. Advokatfirmaet har ubestridt aflønnet B i overensstemmelse med satserne, der fremgår af elevbestemmelserne, som er særskilt reguleret i Landsoverenskomstens 7. Elevbestemmelserne indeholder ikke krav om pension og Fritvalgs Lønkonto. Lønbegrebet i erhvervsuddannelsesloven 55, stk. 2, omfatter ikke pension, hvorfor Advokatfirmaet var berettiget til at udbetale Bs bruttoløn. Den omstændighed, at Højesteret i U.2011.763H fastslog, at søgnehelligdagsbetaling er omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelsesloven, ændrer ikke herpå, idet søgnehelligdagsbetaling er en lønandel, som kommer til udbetaling i den nærmeste fremtid. Pension er derimod en løbende ydelse, som først kommer til udbetaling, når den berettigede trækker sig tilbage fra arbejdsmarkedet. B indbetalte ikke en del af sin løn til pension, og det må efter forklaringerne lægges til grund, at hun ikke havde et ønske om at få etableret en pensionsopsparing, men derimod ønskede at få beløbet udbetalt. Hertil kommer, at uddannelsesaftalen blev udfærdiget, før pensionsordningen trådte i kraft, og at B først rejste kravet om pension i umiddelbart tilknytning til uddannelsesaftalens udløb. Hvis Sø- og Handelsretten måtte nå frem til, at Advokatfirmaet er forpligtet til at betale pensionsbidrag, er Advokatfirmaet alene pligtig at efterbetale arbejdsgiverens andel, idet B har fået medarbejderandelen udbetalt. Arbejdsgiveren skal i henhold til Landsoverenskomsten indbetale en meget beskeden procentdel af lønnen til en Fritvalgs Lønkonto. Der er således tale om en mindre væsentlig ydelse, hvilket taler for, at det ikke indgår i lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2. Beløbet bør med frigørende virkning kunne udbetales til eleven, idet det ikke vil være rimeligt at kræve, at en arbejdsgiver, som ikke er omfattet af Landsoverenskomsten, skal oprette en Fritvalgs Konto til eleven. Uddannelsesaftalen er den af undervisningsministeriet udarbejdede uddannelsesaftale. Der kan ikke foretages ændringer i eller tilføjelser i denne aftale. Da Advokatfirmaet ikke er omfattet af en kollektiv overenskomst, vil der ikke under punkt 8 i af-
- 7 - talen kunne henvises til en bestemt overenskomst. Der er ikke grundlag for at tilkende godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser, da uddannelsesaftalens indhold ikke har givet anledning til tvisten, og da B har været bekendt med problematikken omkring pension under hele forløbet. Hvis retten måtte nå frem til, at der er grundlag for at tilkende godtgørelse, bør der alene udmåles en minimal godtgørelse. HK har overordnet gjort gældende, at Tvistighedsnævnets kendelse af 27. juni 2011 er en korrekt afgørelse, der er underbygget og følger retspraksis. Det følger af Erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2, at lønnen mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. Overenskomstparterne aftaler dermed mindstelønnen for elever med bindende virkning for alle virksomheder med elever inden for uddannelsesområdet, uanset om virksomheden og eleven er medlem af de forhandlingsberettigede organisationer. En helt sædvanlig fortolkning af erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2, fører til, at enhver ydelse, som er nævnt i den for uddannelsesområdet gældende overenskomst, og som kan opgøres i penge, er omfattet af lønbegrebet. Løn må omfatte alle bestanddele, herunder også pensionsbidrag. Højesteret fastslog i U 1994.907/2H, at pensionsbidrag indgår i funktionærens løn, hvilket også gælder for elever. Der er et beskyttelseshensyn at tage til eleven, som er ved at tage en uddannelse, og som derfor må anses for den svage part. Den omstændighed, at reglerne om pension er særskilt reguleret i Landsoverenskomsten, kan ikke føre til, at pension ikke er omfattet af lønbegrebet. Bestemmelserne om Fritvalgs Lønkonto er anført under 4 om løn i Landsoverenskomsten. Hertil kommer, at beløbet på kontoen kan konverteres enten til løn eller til pension. Herefter må det, som fastslået af samtlige 7 medlemmer i Tvistighedsnævnet, antages, at såvel pension som beløb til Fritvalgs Lønkonto er omfattet af lønbegrebet i Erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2. Advokatfirmaet er derfor forpligtet til at betale pension og beløb til Fritvalgs Lønkonto i overensstemmelse med Landsoverenskomsten.
- 8 - Den omstændighed, at uddannelsesaftalen blev udfærdiget før pensionsordningens ikrafttræden ændrer ikke herpå, idet det følger af erhvervsuddannelseslovens 56, stk. 1, at overenskomsterne gælder i aftaleperioden. Advokatfirmaets afregning af pensionsbidraget (egetbidraget) direkte til B, er ikke sket med frigørende virkning, hvorfor Advokatfirmaet er forpligtet til at betale såvel arbejdsgiverbidrag som lønmodtagerbidrag. Der er flere grove mangler i uddannelsesaftalen, som har fået konkret betydning i form af tvist, hvorfor B er berettiget til godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Godtgørelsen bør i overensstemmelse med udmålingsprincipperne fastlagt i U 2011.805 H fastsættes til 15.000 kr. Sø- og Handelsrettens afgørelse Bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2, om, at lønnen mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, må forstås således, at der refereres til den for området dominerende overenskomst. Efter de foreliggende oplysninger finder retten, at Landsoverenskomsten er den overenskomst, der skal tages i betragtning ved anvendelsen af erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2. Ud fra en naturlig sproglig forståelse og forarbejderne til erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2, finder retten, at lønbegrebet, som fastslået af Højesteret i U.2011.763 H, må fortolkes således, at bestemmelsen også omfatter andre elementer end grundlønnens beløb. De ydelser, der er blevet en sædvanlig og naturlig del af aflønningen, er således omfattet af lønbegrebet. Retten finder, i overensstemmelse med Højesterets dom i U.1994.907/2 H, at pensionsbidrag er en så sædvanlig og naturlig del af en arbejdsaftale og af det samlede vederlag, at det må anses for at være omfattet af lønbegrebet. Den omstændighed, at løn- og arbejdsforhold for elever er særskilt reguleret i Landsoverenskomsten, ændrer ikke herpå, idet Landsoverenskomstens generelle bestemmelser gælder samtlige medarbejdere. Som følge heraf var Advokatfirmaet forpligtet til at betale det i Landsoverenskomsten fastsatte pensionsbidrag.
- 9 - Pensionsbidraget udgøres af virksomhedens bidrag på 2/3 og medarbejderens bidrag på 1/3. Arbejdsgiveren er forpligtet til at indbetale både virksomhedens bidrag ud over lønnen og medarbejderens bidrag på dennes vegne ved fradrag i lønudbetalingen. Henset hertil og til, at erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2, er en præceptiv beskyttelsesregel, kan udbetalingen af Bs egetbidrag som løn ikke ske med frigørende virkning. Som følge heraf er Advokatfirmaet forpligtet til at betale Bs fulde pensionsbidrag. Med etableringen af Fritvalgs Lønkontoen pr. 1. maj 2007 blev arbejdsgiveren i henhold til Landsoverenskomsten forpligtet til at afsætte en procentdel af medarbejderens løn til opsparing på medarbejderens Fritvalgs Lønkonto. Medarbejderen kan frit vælge, om beløbet skal udbetales som løn i forbindelse med fritid eller anvendes til øget indbetaling til pension. Herefter, og idet der utvivlsomt er tale om et retskrav på et beløb, som kan kræves udbetalt, er Fritvalgs Lønkontoen omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2. B har som følge heraf krav på Fritvalgs Lønkonto som opgjort. Uddannelsesaftalen indgået mellem B og Advokatfirmaet opfylder ikke kravene i ansættelsesbevisloven, idet den ikke indeholder oplysning om overenskomsten inden for uddannelsesområdet. Som følge af at manglen har ført til en tvist om vilkårene for ansættelsesforholdet og har medført risiko for tab af rettigheder for B, finder retten, at godtgørelsen i overensstemmelse med retningslinjerne i Højesterets dom U.2011.805 H, bør fastsættes til 10.000 kr. Retten tager herefter HK s påstand til følge med 42.555,69 kr. med tillæg af rente som påstået. Med hensyn til sagens omkostninger skal Advokatfirmaet betale 20.000 kr. inkl. moms, heraf 19.500 kr. i rimelige advokatomkostninger og 500 kr. til dækning af HK s udgifter til retsafgift. Retten har ved omkostningsafgørelsen taget sagens principielle karakter i betragtning. Thi kendes for ret: Tvistighedsnævnets kendelse af 27. juni 2011 i sag 72.2010 stadfæstes med ændring af det tilkendte beløb, som fastsat nedenfor.
- 10 - Advokatfirmaet A A/S skal inden 14 dage til HK Privat som mandatar for B betale 42.555,69 kr. med procesrente fra den 17. august 2010 og sagsomkostninger med 20.000 kr. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8a.