Miljøhensyn ved offentlige indkøb Bilag II

Miljøhensyn ved offentlige indkøb Bilag II 2014

Miljøhensyn ved offentlige indkøb Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Tlf.: +45 41 71 50 00 E-mail: kfst@kfst.dk Online ISBN 978-87-7029-564-2 Bilag II Vejledningen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Marts 2014

Indhold Kapitel 1 Introduktion... 5 1.1 Opbygning af vejledningen... 5 Kapitel 2 Hvad er miljøhensyn ved offentlige indkøb... 6 Kapitel 3 De retlige rammer for inddragelse af miljøhensyn... 7 3.1 Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af miljøhensyn... 7 3.2 Udbudsretlige rammer for inddragelse af miljøhensyn... 8 Kapitel 4 Miljøhensyn ved fastlæggelse og beskrivelse af kontraktens genstand... 10 4.1 Ordregiver skal overveje sit faktiske behov... 10 4.2 Fastlæggelse af kontraktgenstanden: Varen, ydelsen eller arbejdet, der købes... 10 Kapitel 5 Tekniske miljøspecifikationer... 12 5.1 Brug af miljømærker... 13 Kapitel 6 Miljøhensyn ved udvælgelsen... 16 6.1 Udelukkelse... 16 6.2 Vurdering af egnethed... 17 Kapitel 7 Miljøhensyn ved tildelingen... 19 7.1 Udforming af tildelingskriterier... 19 7.2 Brug af livscyklusomkostninger... 21 Kapitel 8 Miljøhensyn som betingelse for kontraktens udførelse... 24 8.1 Genrelle krav til kontraktvilkår... 24 8.2 Eksempler på kontraktkrav om miljømæssige forpligtelser... 25 Kapitel 9 Kontrakter, der ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne... 28

9.1 Kontrakter, der ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne, men som har grænseoverskridende interesse... 28 9.2 Kontrakter omfattet af tilbudsloven... 29 9.3 Kontrakter, der ikke har grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven... 30 Kapitel 10 Kontraktstyring... 31 10.1 Opfølgning og kontrol... 31 10.2 Karantæne for fremtidige udbud... 32 Kapitel 11 Læs mere... 34

SIDE 5 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 1 Introduktion 1.1 Opbygning af vejledningen Vejledningen består af 11 kapitler. Kapitel 2 giver en introduktion til, hvad miljøhensyn ved offentlige indkøb er. Kapitel 3 redegør for de retlige rammer for inddragelse af miljøhensyn i en indkøbsproces. Kapitel 4 omhandler de overvejelser, som ordregiver skal gøre sig ved fastlæggelsen af ordregivers behov og valg af kontraktgenstand. Kapitel 5 redegør for, hvordan miljøhensyn kan inddrages, når ordregiver fastsætter kravene til kontraktens genstand. Kapitel 6 omhandler miljøhensyn ved udvælgelsen af egnede tilbudsgivere. Kapitel 7 redegør for, i hvilket omfang der kan lægges vægt på miljøhensyn, når ordregiver tildeler kontrakten. Kapitel 8 redegør for rammerne for brugen af miljømæssige forpligtigelser i forbindelse med kontraktens udførelse og indeholder eksempler på sådanne kontraktbestemmelser. Kapitel 9 redegør kort for, hvad der gælder i forhold til kontrakter, der ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne. Kapitel 10 omhandler de overvejelser, som ordregiver skal gøre sig i forhold til opfølgning på og kontrol af leverandørens overholdelse af miljøhensyn. Kapitel 11 giver en oversigt over, hvor der kan læses mere om emnet.

SIDE 6 KAPITEL 2 HVAD ER MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 2 Hvad er miljøhensyn ved offentlige indkøb Miljøhensyn er en betegnelse for de ikke-økonomiske aspekter med relation til miljøet, der kan indgå i det offentlige indkøb. Der findes også andre ikke-økonomiske hensyn som eksempelvis sociale hensyn 1. Der har længe været stor interesse for miljøvenlige indkøb, og fokus herpå forventes at være tiltagende. Et centralt element i regeringens netop offentliggjorte strategi for intelligent offentligt indkøb 2 er ønsket om at anvende den offentlige efterspørgsel til at understøtte en grøn omstilling. Det kan gøres ved at stille miljø- og energikrav i de offentlige udbud. Grønne indkøb kan således være et værktøj til at levere miljømæssige og totaløkonomiske gevinster og vil samtidig kunne medvirke til at fremme innovation og udvikling af nye grønne produkter og løsninger. Grønne indkøb er både relevante i forhold til standardvarer, komplekse ydelser og nye løsninger. Grønne indkøb kan tage form som specifikke produkt- eller servicerelaterede krav om for eksempel udfasning af bestemte uønskede stoffer, bæredygtigt produceret træ, et produkts energiforbrug eller genanvendelsesmuligheder. Grønne indkøb kan også relatere sig til energioptimering af eksempelvis en kommunes samlede ejendomsportefølje. Den offentlige sektor køber årligt varer og tjenesteydelser for omkring 290 milliarder kr. Med en så stor indkøbsvolumen gør det en forskel, om der opstilles miljømæssige krav i forbindelse med indkøbet. De offentlige indkøbere kan ved at stille miljøkrav og efterspørge nye grønne og ressourceeffektive produkter og løsninger tilskynde virksomheder til at udvikle, teste og udbrede grønne produkter og teknologiske løsninger. Trods et grundlæggende ønske om at indarbejde miljøhensyn i det offentlige indkøb er mange alligevel tilbageholdende med at gøre det i praksis. En forklaring herpå kan være myndighedernes usikkerhed om, i hvilket omfang miljøhensyn kan indgå i udbudsforretningen, og hvordan det på en praktisk håndterbar måde kan indarbejdes. Med denne vejledning ønsker Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at skabe klarhed over, hvordan man kan indtænke miljøhensyn i indkøbsprocessen. Det nye udbudsdirektiv sætter yderligere fokus på inddragelsen af miljøhensyn i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Der er således både nationalt og internationalt et tiltagende ønske om at løfte blikket og eksempelvis se på de samlede omkostninger i produktets levetid i stedet for blot at se på indkøbsprisen. 1 Se bilag II til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om Sociale hensyn og miljøhensyn ved offentlige indkøb 2 Strategi for intelligent offentligt indkøb, offentliggjort oktober 2013

SIDE 7 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 3 De retlige rammer for inddragelse af miljøhensyn De retlige rammer for inddragelsen af miljøhensyn i offentlige indkøb har overordnet set betydning i to henseender: For det første, hvilke miljøhensyn ordregiver lovligt kan inddrage i sin indkøbspolitik. For det andet, hvordan hensynet lovligt kan inddrages. Det første spørgsmål handler navnlig om de forvaltningsretlige rammer for forvaltningens virksomhed, mens det andet spørgsmål navnlig handler om de udbudsretlige rammer for gennemførelsen af indkøbet. I dette kapitel gennemgås overordnet de regelsæt, som ordregiver skal være opmærksom på, når ordregiver overvejer at inddrage miljøhensyn i et offentligt indkøb. 3.1 Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af miljøhensyn Som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner skal et offentligt indkøb - og herunder den eventuelle inddragelse af miljøhensyn - gennemføres i overensstemmelse med de grundlæggende forvaltningsretlige principper. Det drejer sig især om legalitetsprincippet, princippet om saglig forvaltning (magtfordrejningsgrundsætningen), herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning 3 og proportionalitetsprincippet. De forvaltningsretlige principper indebærer navnlig, at inddragelsen af miljøhensyn skal være legitimeret i lovgivningen, dvs. skal vedrøre forhold, som myndigheden har mulighed for at varetage efter lov eller anden retskilde. Myndigheden skal handle sagligt og økonomisk ansvarligt, når den beslutter sig for, på hvilken måde miljøhensyn varetages i forbindelse med en konkret kontrakt. Eksempelvis fremgår det af Miljøbeskyttelsesloven 6, at offentlige myndigheder skal virke for lovens formål ved anlæg og drift af offentlige virksomheder samt ved indkøb og forbrug. I forarbejder til loven fremgår i relation til 6 bl.a.: Det slås fast, at ikke blot miljømyndighederne, men hele den offentlige sektor, skal virke for at gennemføre lovens intentioner. Det bevirker, at offentlige drifts- og anlægsvirksomheder har en særlig forpligtelse til at fremme renere teknologi. Kommunalfuldmagtsreglerne Efter kommunalfuldmagtsreglerne har kommuner i et vist omfang adgang til uden lovhjemmel at påtage sig opgaver og gennemføre foranstaltninger. Denne adgang afgrænses bl.a. af et almennyttekriterium, som indebærer, at en kommune som udgangspunkt kun kan fremme formål, som kommunens borgere i almindelighed har gavn af. Det er ikke på baggrund af almennyttekriteriet i sig selv muligt at give et klart svar på, hvilke miljøhensyn en kommune lovligt kan varetage i et indkøb, men kriteriet kan indgå i en samlet 3 Jf. rigsrevisorlovens 3.

SIDE 8 KAPITEL 3 DE RETLIGE RAMMER FOR INDDRAGELSE AF MILJØHENSYN vurdering af, hvilke kommunale hensyn der konkret kan begrunde, at en kommune inddrager et eller flere bestemte miljøhensyn i sin indkøbspolitik. Kommunalfuldmagtsreglerne indebærer desuden et lokalitetsprincip, hvorefter de opgaver som en kommune kan påtage sig som udgangspunkt skal være afgrænset geografisk til den pågældende kommunes område. En kommune kan altså normalt ikke gennemføre foranstaltninger eller yde støtte til foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er til gavn for andre end kommunens egne borgere. Lokalitetsprincippet kan således have betydning i forhold til, hvilke krav en kommune lovligt kan stille til fx forhold i forbindelse med udførelsen af opgaver og produktion af varer i udlandet. Endvidere gælder proportionalitetsprincippet, der indebærer, at der skal være den fornødne sammenhæng mellem kravets indhold og det hensyn, som kommunen ønsker at varetage. I administrativ praksis er det fastslået, at kommuner i deres indkøbspolitik kan fastsætte, at de ønsker at leve op til internationalt anerkendte standarder og principper om samfundsansvar, herunder at indkøbspolitikken lever op til en række forskellige hensyn, som anses for generelt anerkendelsesværdige i samfundet, eksempelvis miljømæssig bæredygtig produktion 4. 3.2 Udbudsretlige rammer for inddragelse af miljøhensyn Når ordregivende myndigheder indgår bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter eller tjenesteydelseskontrakter, der overstiger udbudsdirektivernes tærskelværdier, skal myndigheden overholde EU's udbudsregler. Miljøhensyn kan i princippet inddrages i alle faser af et udbud, og udbudsdirektiverne giver forskellige muligheder for at tage hensyn til miljøaspekter, når et udbud tilrettelægges og gennemføres. Udbudsdirektiverne giver således mulighed for at inddrage miljøhensyn i forbindelse med fastsættelse af tekniske specifikationer til kontraktgenstanden 5, udvælgelse af egnede tilbudsgivere 6, tildeling af kontrakten 7 og fastsættelse af betingelser for kontraktens udførelse 8. De specifikke regler herom behandles nærmere nedenfor under de relevante faser i udbudsprocessen. Varetagelsen af et miljøhensyn skal være relevant i forhold til det konkrete udbud, og inddragelsen af miljøhensyn skal være offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Grundlæggende EU-retlige principper Offentlige ordregivere skal overholde EUF-traktatens regler og principper om fri bevægelighed, forbuddet mod nationalitetsdiskrimination, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse, når de indgår offentlige kontrak- 4 Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse af 3. maj 2013 vedrørende Aarhus Kommunes mulighed for at varetage Fair Trade-hensyn, side 23. 5 Jf. udbudsdirektivets artikel 23. 6 Jf. udbudsdirektivets artikel 45 og 48. 7 Jf. udbudsdirektivets artikel 53. 8 Jf. udbudsdirektivets artikel 26.

SIDE 9 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB ter, som falder ind under traktatens anvendelsesområde. Dette gælder også, når ordregivere ønsker at inddrage miljøhensyn i udbuddet. Principperne skal overholdes generelt ved tildeling af kontrakter inden for traktatens anvendelsesområde, men de har særlig betydning i forhold til inddragelsen af miljøhensyn, som kun i begrænset omfang er reguleret direkte i udbudsdirektiverne. Boks 3.1 Opsummering af de grundlæggende betingelser for at inddrage miljøhensyn i udbud Hvis ordregiver ønsker at inddrage miljøhensyn i et udbud, gælder følgende 4 hovedbetingelser: 1) Inddragelsen af miljøhensyn skal være legitimeret i lov eller anden relevant retskilde og være sagligt. 2) Det sociale hensyn skal være knyttet til kontraktens genstand eller til kontraktens udførelse. 3) Miljøhensyn skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. 4) Miljøhensyn skal overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper, herunder navnlig principperne om ikke-diskrimination og ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed.

SIDE 10 KAPITEL 4 MILJØHENSYN VED FASTLÆGGELSE OG BESKRIVELSE AF KONTRAKTENS GENSTAND Kapitel 4 Miljøhensyn ved fastlæggelse og beskrivelse af kontraktens genstand Det første skridt i enhver procedure for et offentligt indkøb er beslutningen om, at ordregiver skal foretage en anskaffelse. Inden ordregiver går i gang med at tilrettelægge udbuddet og udarbejde udbudsmaterialet, skal ordregiver foretage en vurdering af, hvilke behov hos ordregiver den konkrete anskaffelse skal tilgodese, og på den baggrund fastlægge kontraktens genstand, dvs. varen, ydelsen eller arbejdet, der skal købes. Planlægningsfasen er derfor også et naturligt sted at overveje, hvilke miljøhensyn der er relevante og hensigtsmæssige at inddrage i udbudsproceduren. 4.1 Ordregiver skal overveje sit faktiske behov I sin planlægning af et kommende udbud er det vigtigt, at ordregiver nøje overvejer, om 1) det er relevant og hensigtsmæssigt i forhold til den konkrete anskaffelse og i overensstemmelse med ordregivers faktiske behov at inddrage miljøhensyn eller 2) om der direkte er krav om, at ordregiver indarbejder miljøhensynet i indkøbsprocessen. Sidstnævnte gælder eksempelvis ved indkøb af IT-udstyr, hvor det er et krav til statslige myndigheder, at de indkøbte produkter skal opfylde seneste minimumskrav til energieffektivitet fastlagt i EU-forordningen om Energy Star 9. Det vil ofte være naturligt at tage udgangspunkt i de politikker, der i forvejen måtte være vedtaget i myndigheden i forhold til varetagelsen af miljøhensyn. På den måde kan myndigheden gennem sin indkøbspolitik bidrage til at realisere politiske mål som fx lavere energiforbrug. Myndigheden kan også udnytte muligheden for i sine indkøb at efterspørge varer og ydelser, der er produceret under miljømæssigt bæredygtige forhold. Ordregiver kan i den forbindelse med fordel overveje følgende spørgsmål:» Er det relevant at knytte miljømål eller forpligtelser til den ydelse, der skal købes?» Falder miljøhensyn under de hensyn, som myndigheden lovligt kan varetage?» Vil et miljøkrav have betydning for konkurrencen?» Vil et miljøkrav være fordyrende, og hvad skyldes den eventuelt højere pris?» Er jeg lovgivningsmæssigt pålagt at inddrage miljøhensyn? Ordregiver skal således altid overveje det konkrete indkøb og herunder overveje, om et miljøkrav skal stilles til kontraktgenstanden i forbindelse med udvælgelsen eller tildelingen eller som et vilkår for kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel 5-8. 4.2 Fastlæggelse af kontraktgenstanden: Varen, ydelsen eller arbejdet, der købes Når ordregiver har afklaret, hvilke behov en konkret anskaffelse skal tilgodese, skal ordregiver beslutte, hvad der skal købes, dvs. at kontraktens genstand skal fastlægges. 9 Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 106/2008 af 15. januar 2008 om et fællesskabsprogram for energieffektivitetsmærkning af kontorudstyr.

SIDE 11 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Ordregiver er som udgangspunkt - inden for lovgivningens rammer - frit stillet til at fastlægge sine egne behov og på den baggrund sine ønsker til anskaffelsen. Ordregiver har således rig mulighed for at inddrage miljøhensyn ved at efterspørge en vare eller ydelse, der opfylder disse behov. Hvis ordregiver er i tvivl om, i hvilket omfang og på hvilken måde markedet kan opfylde ordregivers ønsker til en miljørigtig løsning på ordregivers behov, kan ordregiver inddrage dette i en forudgående dialog med markedet. Ved en dialog med markedet kan ordregiver opnå kendskab til markedets muligheder og begrænsninger og på den måde blive klogere på, hvad markedet er i stand til at levere 10. Ordregiver er ikke fuldstændig frit stillet ved valg af kontraktgenstand. Ordregiver skal overholde national ret og EU-retten, og ordregiver kan ikke købe ydelser, der strider mod lovgivningen. Dette indebærer navnlig, at EU-rettens grundlæggende principper om ikkediskrimination og ligebehandling og om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser skal respekteres. I praksis betyder det, at ordregiver ikke ved sit valg af kontraktgenstand må påvirke adgangen til det danske marked for virksomheder fra andre EU-lande. Den vare, ydelse eller det arbejde, som ordregiver vælger at købe, må altså ikke vælges med det formål eller resultat, at det reelt kun er danske virksomheder, der kan vinde kontrakten. I forhold til udbudsprocessen indebærer ligebehandlingsprincippet desuden, at ordregiver skal behandle alle tilbudsgivere ens (uanset nationalitet). Ordregiver må således heller ikke vælge den vare, ydelse eller det arbejde, der købes med det formål eller resultat at tilgodese en bestemt virksomhed, fx ordregivers hidtidige leverandør, uanset om denne er dansk eller udenlandsk. Ordregiver er dog ikke forpligtet til at slække på sine krav til den ydelse, der købes, herunder krav af miljømæssig karakter, selvom kun én eller få leverandører vil kunne opfylde kravene, så længe kravene er stillet på et sagligt grundlag. I hvilket omfang, der kan stilles miljøkrav til kontraktens genstand, behandles i kapitel 5. Boks 4.1 Valg af kontraktgenstand En kommune udbyder rengøring af kommunens skoler og stiller krav om, at der skal anvendes ikke miljøbelastende rengøringsmidler. Miljøhensynet - ikke miljøbelastende rengøringsmidler - kan således angives som en del af kontraktens genstand. I beskrivelsen af kravene til leverandørens ydelse kan der herefter stilles nærmere krav til en miljøvenlig sammensætning i rengøringsmidlerne, jf. nærmere herom i kapitel 5. 10 Læs mere om dialog med markedet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog ved udbud, 2013.

SIDE 12 KAPITEL 5 TEKNISKE MILJØSPECIFIKATIONER Kapitel 5 Tekniske miljøspecifikationer Når ordregiver har besluttet sig for kontraktens genstand, dvs. varen, ydelsen eller arbejdet, der købes, skal genstanden defineres og beskrives nærmere i en målbar teknisk specifikation. Dette sker ved fastsættelse af en kravspecifikation, som beskriver ordregivers krav til det, der købes. Miljøhensyn kan indgå som en del af kravspecifikationen. De tekniske specifikationer skal være relateret til egenskaber i det indkøbte og ikke til leverandørens generelle kapacitet eller kvaliteter. Det er ligeledes vigtigt, at kravspecifikationen er klart formuleret, og at det er muligt at kontrollere opfyldelsen af kravene. Det fremgår udtrykkeligt af udbudsdirektivets artikel 23, at de tekniske specifikationer kan omfatte miljøegenskaber 11. Miljøhensyn i kravspecifikationen kan fx angå krav til, at leveret plastmateriale skal være biologisk nedbrydeligt, at papir skal være fremstillet af genbrugspapir, at gulerødderne skal være økologiske, at fladskærmen skal leve op til en bestemt energieffektivitet fastsat som et maksimalt energiforbrug pr. time, at ledningerne i det tekniske udstyr skal være PVC-fri, eller at den nye tjenestebil som minimum lever op til Euronorm 6. Ordregiver kan dog ikke frit fastsætte et hvilket som helst krav til den udbudte anskaffelse. Ordregiver skal udforme kravspecifikationen i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer, der regulerer ordregivers muligheder for at beskrive kontraktens genstand. Udbudsdirektivets regler om tekniske specifikationer betyder, at ordregiver skal fastlægge de krævede egenskaber ved varen, ydelsen eller arbejdet gennem en objektiv beskrivelse. De krævede egenskaber ved anskaffelsen kan udformes ved enten at beskrive de tekniske specifikationer og standarder, som anskaffelsen skal opfylde, eller ved at angive funktionsdygtighed eller funktionelle krav til anskaffelsen. Angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav indebærer, at ordregiver beskriver, hvordan slutproduktet af indkøbet skal fremstå, frem for at angive, hvordan leverandøren skal opnå det. Det er også muligt at kombinere disse metoder. Den tekniske specifikation kan udarbejdes med henvisning til europæiske, internationale eller nationale standarder 12. Se afsnit 5.1 nedenfor om mulighederne for at henvise til miljømærker. Ved fastlæggelsen af miljøkrav i kravspecifikationen kan ordregiver fastsætte de specifikke miljømæssige karakteristika som eksempelvis en given produktionsmetode 13. Det kunne være, at grøntsagerne skal være dyrket økologisk. 11 Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk. 3, litra b. 12 Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk. 3, litra a og bilag VI. 13 Jf. præambel 29 til udbudsdirektivet.

SIDE 13 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Krav, der fastlægges i kravspecifikationen, skal være knyttet til kontraktens genstand. Det betyder, at krav, som ikke har nogen relation til selve den vare, ydelse eller det arbejde, der udbydes, ikke er tekniske specifikationer i henhold til udbudsreglerne. Det kan eksempelvis være et krav om, at slutrapporten fra den tekniske konsulent afleveres på genbrugspapir. I modsætning til andre ikke-økonomiske hensyn som eksempelvis sociale hensyn, er grænsen mellem kravspecifikationen og vilkår for kontraktens udførelse i relation til miljøhensyn ikke altid helt tydelige. Da der gælder ganske vide rammer for inddragelse af miljøhensyn både i kravspecifikationen og som vilkår for kontraktens udførelse, har det heller ikke den store praktiske betydning, da eksempelvis både forhold fra kravspecifikationen og forhold vedrørende kontraktens udførelse kan inddrages i forbindelse med tilbudsevalueringen. Desuden må kravene ikke bevirke, at der skabes hindringer for konkurrencen, de skal være gennemsigtige, og de skal sikre ligebehandling af potentielle tilbudsgivere. Kommissionen har på EU-niveau udviklet fælles kriterier for grønne offentlige indkøb, som kan indarbejdes i kravspecifikationen. Disse kaldes for GPP-kriterier 14, og findes på 20 forskellige områder, bl.a. it, byggeri, transport, rengøring og fødevarer/kantineservice. De er designet således, at de kan bruges uden væsentlige konsekvenser for produkternes pris og antal mulige leverandører. Vurderingen er dog foretaget ud fra EU-markedet som helhed. Derfor må det anbefales altid at tjekke, om kriterierne kan bruges i det konkrete tilfælde. Ligesom ved fastlæggelsen af selve kontraktgenstanden kan ordregiver anvende en forudgående dialog med markedet til at blive klogere på markedets muligheder og begrænsninger. Boks 5.1 Krav til kontraktgenstanden Ordregivers krav til kontraktgenstanden:» skal fremgå af udbudsmaterialet,» skal være knyttet til kontraktens genstand,» skal være gennemsigtige,» må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrencen, og» skal sikre ligebehandling. 5.1 Brug af miljømærker Mange ordregivere ønsker at købe økologiske varer, som er forsynet med et mærke eller certifikat for økologi (fx Ø-mærket, Ecolabel eller EcoCert). Sådanne mærker vedrører typisk produktionsmetoden ved fremstillingen af varerne. Ordregiver må som udgangspunkt ikke kræve, at varer skal være forsynet med et bestemt mærke eller fremstillet ved en bestemt produktion, idet et sådant krav vil udelukke varer, som ikke er forsynet med det pågældende mærke eller fremstillet ved netop den produktionsmetode, men som opfylder tilsvarende kriterier, som mærket eller produktionsmetoden opfylder 15. 14 http://ec.europa.eu/environment/gpp/eu_gpp_criteria_en.htm 15 Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8. Bestemmelsen omfatter både mærker, der er udtryk for bæredygtighed, og andre mærker.

SIDE 14 KAPITEL 5 TEKNISKE MILJØSPECIFIKATIONER Ordregiver har i stedet mulighed for at beskrive de relevante bagvedliggende kriterier for det ønskede mærke eller certifikat i kravspecifikationen. Ordregiver kan således stille krav til produktionsprocessen, som bidrager til beskrivelse af produktet (eksempelvis at det er økologisk fremstillet). Ordregiver skal stadig overholde de generelle krav til udformningen af kravspecifikationen, som er beskrevet i afsnit 4.2 ovenfor, navnlig betingelsen om, at kravet skal være knyttet til kontraktens genstand, og at der skal ske ligebehandling. Det følger af udbudsdirektivet 16, at ordregiver ved fastsættelsen af miljøegenskaberne kan anvende de detaljerede specifikationer eller om nødvendigt dele heraf som fastlagt i de europæiske og (multi)nationale miljømærker eller ethvert andet miljømærke, forudsat:» at de er egnede til at definere egenskaberne ved de varer eller ydelser, som kontrakten handler om» at kravene til mærket er udviklet på grundlag af videnskabelig information» at miljømærkerne vedtages gennem en proces, i hvilken alle interessenter, såsom statslige institutioner, forbrugere, fabrikanter, detailhandlere og miljøorganisationer, kan deltage» at de er tilgængelige for alle interesserede parter Hvis ordregiver ønsker at tage udgangspunkt i et bestemt mærke eller certifikat ved fastsættelsen af krav til anskaffelsen, må ordregiver foretage en konkret vurdering af, hvilke delkriterier fra mærket eller certifikatet der er relevante at inddrage i forbindelse med den konkrete anskaffelse. Ordregiver kan altså ikke bare "kopiere" alle kriterier, der ligger til grund for et givent mærke og indsætte disse som krav i kravspecifikationen uden at tage stilling til, om kravene er relevante for den konkrete anskaffelse. Ordregiver kan godt angive, at produkter forsynet med et bestemt mærke eller en bestemt certificering efter ordregivers opfattelse opfylder de stillede krav (som skal være beskrevet i udbudsmaterialet), men ordregiver skal også acceptere andre produkter, der ikke er forsynet med det pågældende mærke, men opfylder de stillede krav 17. Kun undtagelsesvist må ordregiver henvise til et bestemt mærke eller en bestemt produktionsmetode som en teknisk specifikation, nemlig hvis ordregiver ikke kan beskrive kontraktgenstanden på en måde, der er tilstrækkeligt præcis og forståelig for alle berørte parter. I så fald skal angivelsen af mærket efterfølges af ordene "eller tilsvarende", således at produkter, der ikke er forsynet med det pågældende mærke, men opfylder tilsvarende standarder, ikke udelukkes fra kontrakten 18. Boks 5.2 Eksempel på et krav om økologi En kommune, der har en politisk målsætning om, at maden i kommunens institutioner skal være økologisk, kan i forbindelse med et udbud af kantinedrift i kommunens institutioner i kravspecifikationen stille krav om, at (en vis andel af) maden, der serveres i kantinen, skal være økologisk dyrket. Kommunen skal i så fald detaljeret beskrive de kriterier, der skal danne grundlag for at vurdere, om kravet er opfyldt, eksempelvis ved at gengive de bagvedliggende kriterier i Ø-mærket. Kommunen kan ikke kræve opfyldelse heraf i form af krav om eksempelvis Ø-mærket, men kommunen kan dog angive, at man ved anvendelsen af råvarer forsynet med Ø-mærket anser kriterierne for opfyldt. Kommunen accepterer i øvrigt også anden form for dokumentation for opfyldelsen af kriterierne. Beskrivelsen kan fx ske ved at angive, at 16 Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk. 6. 17 Jf. udbudsdirektivets art. 23, stk. 6. 18 Jf. udbudsdirektivets art. 23, stk. 8.

SIDE 15 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB produkterne skal være i overensstemmelse med EU's forordning om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter (nr. 834/2007). Med det nye udbudsdirektiv ændres reglerne om anvendelse af mærker. Efter de nye regler vil ordregiver kunne henvise til et bestemt mærke som bevis for, at den bygge- og anlægsopgave, vare eller tjenesteydelse, der købes, lever op til specifikke miljømæssige, sociale eller andre egenskaber. Det vil dog bl.a. være en betingelse, at de krav, der skal opfyldes for at få mærket, kun vedrører kriterier, som er forbundet med og egnede til at definere egenskaberne ved den opgave, vare eller ydelse, der er genstand for kontrakten. Ordregiver vil således fortsat skulle foretage en konkret vurdering af, om kriterierne bag et ønsket mærke er relevante at inddrage ved anskaffelsen. Ordregivere, som kræver et bestemt mærke, skal også acceptere alle andre mærker, der viser, at bygge- og anlægsarbejdere, varerne eller tjenesteydelserne opfylder tilsvarende mærkekrav. Hvis virksomheden ikke har tid til at anskaffe det påkrævede mærke, eller et tilsvarende mærke indenfor fristerne, skal ordregiver også acceptere anden bevis for, at varen eller ydelsen lever op til det pågældende krav. Boks 5.3 Opsummering» Ordregiver kan ikke stille krav om, at anskaffelsen er forsynet med et bestemt mærke eller er fremstillet ved en bestemt fremstillingsproces.» Ordregiver kan godt stille krav om, at anskaffelsen skal leve op til de bagvedliggende kriterier for et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces, hvis kriterierne er relevante at inddrage.» Ordregiver kan godt angive, at et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces efter ordregivers opfattelser opfylder de stillede krav.

SIDE 16 KAPITEL 6 MILJØHENSYN VED UDVÆLGELSEN Kapitel 6 Miljøhensyn ved udvælgelsen Inden ordregiver vurderer tilbudsgivernes løsningsforslag, skal ordregiver foretage en vurdering af tilbudsgivernes egnethed til at udføre den udbudte kontrakt. Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed skal ske efter kriterierne i udbudsdirektivets art. 45-52. Både art. 45 (udelukkelseskriterier) og art. 48 (udvælgelseskriterier) giver efter omstændighederne mulighed for at inddrage miljøhensyn. 6.1 Udelukkelse To bestemmelser i udelukkelseskriterierne kan anvendes til at tage aktørernes miljøskadelige adfærd i betragtning 19 :» Hvis der er blevet afsagt en endelig retskraftig dom, hvor aktørerne er blevet dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om deres faglige hæderlighed, eller» hvis de i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv beviseligt har begået en alvorlig fejl. Anvendelsen af ovenstående udelukkelsesgrunde skal altid ske under hensyntagen til proportionalitetsprincippet, og ordregiver bør i den forbindelse overveje alle relevante omstændigheder og eventuelle foranstaltninger truffet af tilbudsgiver for at afbøde den negative situation, der indvirker på tilbudsgivers ret til at afgive bud. Det kan eksempelvis være, hvor længe siden den alvorlige fejl blev begået, om de ansvarlige personer fortsat er ansat i virksomheden osv. En overtrædelse af miljølovgivningen kan efter de konkrete omstændigheder potentielt anses som en alvorlig fejl begået i forbindelse med udøvelsen af virksomhedens erhverv, der kan resultere i udelukkelse af den pågældende virksomhed. Hvis en virksomhed ikke har overholdt sine kontraktmæssige forpligtelser, kan det i princippet betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelsen af erhverv 20. Det kræver dog en konkret og individuel vurdering af den pågældende virksomheds adfærd og holdning at konstatere en alvorlig fejl. En virksomheds manglende overholdelse af et kontraktvilkår vil således efter omstændighederne kunne føre til, at virksomheden kan udelukkes under et fremtidigt udbud. Hvis ordregiver ønsker at kunne benytte sig af denne mulighed ved fremtidige udbud, bør ordregiver indsætte en bestemmelse herom i kontrakten. Se nærmere herom nedenfor i afsnit 10.2. 19 Jf. udbudsdirektivets art. 45, stk. 2, litra c og d.

SIDE 17 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Med det nye udbudsdirektiv udvides listen af obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde. Af betydning for varetagelsen af miljøhensyn får ordregiver mulighed for at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis ordregiver er bekendt med, at virksomheden har tilsidesat EU-retlige eller nationale forpligtelser inden for miljølovgivningen, også selvom det ikke er fastslået ved en straffedom eller udgør en alvorlig fejl. 6.2 Vurdering af egnethed I udvælgelsesfasen foretager ordregiver en vurdering af, hvilke tilbudsgivere der er egnede til at løse den udbudte opgave. Dette sker på baggrund af virksomhedernes økonomiske og finansielle formåen og deres tekniske og faglige formåen. Udbudsdirektivet regulerer nøje, hvilke krav til egnethed og til dokumentationen herfor ordregivere må stille 21. Som en generel betingelse gælder det, at de krav, der stilles, skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand 22. Det betyder, at ordregiver ikke kan lægge vægt på virksomhedens generelle miljøprofil, når ordregiver udvælger de egnede virksomheder. Udbudsdirektivets artikel 48 indeholder en udtømmende opregning af de oplysninger, som ordregiver kan kræve som dokumentation for virksomhedernes tekniske og faglige formåen. Ordregiver har mulighed for at forlange oplysninger om virksomhedernes erfaring, kvalitetssikringsforanstaltninger og faglige dygtighed (referencer og oplysning om uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer) 23. Dette gælder selvsagt også ved udbud af opgaver med et miljømæssigt præg. Hvis den udbudte opgave således kræver særlig erfaring, kvalitetssikringsforanstaltninger eller faglig dygtighed på miljøområdet, kan ordregiver lovligt bruge disse som kriterium, når ordregiver bedømmer ansøgernes tekniske og faglige formåen. Det kan eksempelvis omfatte særlige tekniske kompetence i forhold til håndtering af miljøaffald og reduktion af brændstofforbruget eller tilbudsgivers erfaring med gennemførelsen af tilsvarende miljøkontrakter. Hvis eksempelvis et kommunalt anlæg skal opføres i et miljømæssigt følsomt område, kan ordregiver anmode om dokumentation for, at virksomheden har tidligere erfaring med forvaltning af bygge- og anlægsprojekter under disse forhold. Endvidere fremgår det af udbudsdirektivet, at der, men udelukkende i relevante tilfælde, kan kræves oplysninger om virksomhedens miljøstyringsforanstaltninger i forbindelse med kontrakter om bygge- og anlæg samt i forbindelse med tjenesteydelseskontrakter 24. For det tilfælde, at der indkommer flere ansøgninger, end der kan prækvalificeres, skal ordregiver forinden have fastlagt, hvilke objektive kriterier der vil blive vurderet ud fra, når de overskydende ansøgere skal frasorteres. Dette sikrer gennemsigtighed ved ordregivers udvælgelse af deltagere i udbuddet. 21 Udbudsdirektivets artikel 45-52. 22 Jf. udbudsdirektivets artikel 44, stk. 2. 23 Jf. udbudsdirektivets artikel 48, stk. 2, litra a, c og e. 24 Jf. udbudsdirektivets artikel 48, stk. 2, litra f. Vær i den forbindelse også opmærksom på artikel 50 vedrørende brugen af attester som dokumentation.

SIDE 18 KAPITEL 6 MILJØHENSYN VED UDVÆLGELSEN De objektive kriterier skal relatere sig til de oplysninger, som ordregiver anmoder om i forhold til vurderingen af virksomhedernes økonomiske/finansielle formåen og tekniske/faglige formåen. I det omfang ordregiver lovligt kan lægge vægt på et miljøhensyn, når ordregiver bedømmer ansøgernes tekniske og faglige formåen, vil ordregiver således også kunne anvende det miljøhensyn som kriterium til at frasortere de overskydende ansøgere. I eksemplerne ovenfor vil ordregiver altså kunne begrænse antallet af deltagere i udbuddet ud fra, hvem der kan dokumentere mest relevant erfaring.

SIDE 19 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 7 Miljøhensyn ved tildelingen Når ordregiver har udvalgt de virksomheder, der er egnede til at udføre den udbudte opgave, skal ordregiver foretage en evaluering af virksomhedernes tilbud med henblik på at beslutte, hvem der skal have kontrakten tildelt. Dette betegnes som tildelingsfasen. I dette kapitel gennemgås ordregivers muligheder for at inddrage miljøhensyn, når tildelingskriteriet er "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". 7.1 Udforming af tildelingskriterier Udbudsdirektivets artikel 53 nævner en række eksempler på kriterier, der kan være underkriterier til hovedkriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", herunder kvalitet, pris, miljøegenskaber, driftsomkostninger, æstetik og funktionsmæssig værdi, leveringstid, kundeservice og teknisk bistand. Opregningen er ikke udtømmende, og ordregiver vil derfor kunne anvende andre kriterier end de opregnede. EU-Domstolen har i sin praksis fastslået, at de kriterier, som ordregiver anvender til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ikke nødvendigvis skal være af rent økonomisk karakter 25. Kriterier, der tilgodeser bredere samfundsmæssige hensyn, kan således også være lovlige. Der gælder følgende generelle betingelser til de underkriterier, der anvendes:» Kriterierne skal være knyttet til kontraktens genstand.» Kriterierne må ikke give ordregiver et ubetinget frit valg.» Kriterierne skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.» Kriterierne skal overholde de grundlæggende EU-retlige principper, herunder navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling. Hvis ordregiver i forbindelse med et konkret udbud ønsker at inddrage miljøhensyn i sine tildelingskriterier, skal de således være i overensstemmelse med ovenstående fire betingelser. Den første betingelse om, at kriterier skal være knyttet til kontraktens genstand. Denne betingelse betyder, at det ikke vil være lovligt at anvende et tildelingskriterium, hvor der lægges vægt på forhold, der ikke er knyttet til den udbudte opgave. Dette kan fx være virksomhedens generelle miljøpolitik eller virksomhedens bidrag til udvikling af mere klimavenlige produkter. 25 Se fx EU-Domstolens dom af 17. september 2002 i sag C-513/99, Concordia Bus. Bemærk, at dommen er afsagt, før udbudsdirektiverne er trådt i kraft. Se også EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01, Wienstrom.

SIDE 20 KAPITEL 7 MILJØHENSYN VED TILDELINGEN Tilsvarende vil gælde, hvis ordregiver fx ønsker at kunne inddrage produktionsmetoden eller fremstillingsprocessen i et tildelingskriterium ved indkøb af varer. Der vil i så fald kun kunne tages hensyn til produktionsmetoden ved netop den vare, som ordregiver ønsker at købe, men ikke til virksomhedens produktionsmetoder ved andre varer. Ordregiver kan godt tillægge det positiv vægt, at et produkt eksempelvis er forsynet med miljømærke 26. Ordregiver kan dog ikke blot henvise til et bestemt mærke, men skal opregne de bagvedliggende kriterier for mærket, jf. også afsnit 5.1 ovenfor. Ethvert passende middel til at påvise, at et produkt opfylder kriterierne, skal tillades. Det vil eksempelvis være lovligt at inddrage bussers udledning af emissioner og støj, at lægge vægt på en minimering computerens energiforbrug, at den indkøbte elektricitet er produceret på baggrund af vedvarende energikilder eller, at de indkøbte skabe er produceret af bæredygtigt træ. I disse tilfælde vil opfyldelsen af kravet være forbundet med kontraktens genstand. Miljøkrav vil typisk relatere sig til kontraktens genstand og ikke til udførelsen. Selv hvis kravene angår udførelsen, må det dog antages at være ganske vide rammer for at inddrage forhold vedrørende kontraktens udførelse (jf. kapitel 7 nedenfor) i forbindelse med tilbudsevalueringen. Det accepteres således i praksis, at ordregiver kan tillægge det positiv vægt, at et produkt er forsynet med et Fairtrade-mærke, dvs. et forhold vedrørende kontraktens udførelse i relation til sociale hensyn 27. Der ses ikke at være belæg for at anlægge en mere restriktiv tolkning, når det gælder miljøhensyn. Det må da også anses for mere konkurrencebegrænsende at fastsætte minimumskrav for kontraktens udførelse og hermed på forhånd afskære alle, der ikke kan opfylde kravet fra at få kontrakten, end at lade markedet konkurrere om vilkåret 28. Hvis miljøkravet kan fastsættes som mindstekrav er der således meget der taler for, at det også må være muligt at anvende det som konkurrenceparameter. Med det nye udbudsdirektiv går udviklingen også i den retning, idet det af direktivet fremgår, at ordregiver kan inddrage vilkår for kontraktens gennemførelse i forbindelse med tildelingen 29. Ordregiver skal dog i alle tilfælde sikre sig, at kriteriet anvendes i overensstemmelse med de generelle betingelser beskrevet nedenfor, og at det er relevant at anvende i forbindelse med det konkrete udbud. Den anden betingelse om, at kriterierne ikke må give ordregiver et ubetinget frit valg betyder, at kriterierne skal være specifikke og objektivt målbare. Et underkriterium er derfor kun lovligt, hvis det er muligt at kontrollere de oplysninger, som tilbudsgiverne giver vedrørende det pågældende kriterium og at vurdere, om tilbuddene faktisk opfylder kriteriet. Et tildelingskri- 26 Se EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene. 27 Se EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene. 29 Direktivets præambel 40, hvoraf det fremgår, at brug eller levering af fairtradeprodukter i gennemførelsen kan indgå som tildelingskriterie.

SIDE 21 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB terium vedrørende produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder uden krav om dokumentation for forsyningskilden er således ikke tilladt 30. Den tredje betingelse er, at kriterierne skal fremgå af enten udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Ordregiver kan altså vælge allerede i udbudsbekendtgørelsen at angive de underkriterier, der anvendes til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men dette er ikke et krav. Ved begrænset udbud ses det i praksis sjældent, at kriterierne angives allerede i udbudsbekendtgørelsen. Kriterierne skal dog fremgå udtrykkeligt af udbudsbetingelserne, således at tilbudsgiverne ved udarbejdelsen af deres tilbud kan tage hensyn til de kriterier, efter hvilke kontrakten vil blive tildelt. Endelig skal kriterierne som den fjerde betingelse være i overensstemmelse med EU-rettens grundlæggende principper, navnlig forbuddet mod forskelsbehandling. Kriterierne må således ikke udformes på en sådan måde, at de i realiteten kun kan opfyldes af én eller få virksomheder, eller at de bliver vanskeligere at opfylde for virksomheder fra andre EU-lande, hvis det sker med henblik på at tilgodese nationale eller lokale virksomheder. Det er ikke i sig selv diskriminerende, hvis ordregiver fastsætter et tildelingskriterium, der kun kan opfyldes af et lille antal virksomheder, hvis blot kriteriet er fastsat på et sagligt grundlag. Til brug for sin vurdering af, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, kan ordregiver overveje at gøre brug af forskellige modeller som fx at tillade alternative tilbud, efterspørge sideordnede tilbud eller opstille optioner. Ordregiver kan på den måde udskille miljøelementet med henblik på at få afklaret, hvilken betydning det har for prisen, kvaliteten eller varens, ydelsens eller arbejdets karakter i øvrigt. Med det nye udbudsdirektiv bliver der mulighed for at knytte flere ting til kontraktens genstand. Det nævnes således udtrykkeligt i direktivet, at tildelingskriterierne bl.a. kan angå anskaffelsens miljømæssige karakteristika. Hertil nævnes personalets kvalifikationer og erfaring, hvilket også vil være i relation til miljøopgaver. Hvor en hensigtsmæssig opgaveløsning i høj grad afhænger af de konkrete medarbejderes miljømæssige kundskaber, kan der således lægges vægt på dette. 7.2 Brug af livscyklusomkostninger Ordregivere har hidtil kunnet inddrage livscyklusomkostninger i forbindelse med tildelingen, men det nye direktiv indeholder som noget nyt en egentlig bestemmelse om muligheden for at inddrage livscyklusomkostninger. I henhold til det nye direktiv kan der både lægges vægt på ordregivers omkostninger og de omkostninger, der kan henføres til eksterne virkninger på miljøområdet, som er knyttet til varen, tjenesteydelsen eller bygge- og anlægsarbejdet. Direktivet lægger således op til en bred fastlæggelse af begrebet livscyklusomkostninger 31. Det er op til ordregiver at vurdere, om livscyklusomkostninger skal indgå i vurderingen, og der er således ingen pligt hertil. Hvis livscyklusomkostningerne indgår i vurderingen, skal ordregiver dog overholde en række nærmere beskrevet betingelser 32. 30 Se EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01, Wienstrom. 31 Jf. Rådets dokument til udbudsarbejdsgruppen af 3. februar 2012 i Cluster 2, 2011/0438 (COD). 32 I direktivets artikel 67 fremgår de nærmere betingelser for beregning af livscyklusomkostningerne.

SIDE 22 KAPITEL 7 MILJØHENSYN VED TILDELINGEN Bestemmelserne i det nye direktiv tillægger ordregiver et skøn over, hvilke omkostninger der kan indgå i beregningen. De skal dog angå enten omkostninger, der afholdes af ordregiver eller andre brugere, eller vedrører miljøeksternaliteter 33. Omkostninger, der afholdes af ordregiver eller andre brugere, omfatter omkostninger såsom:» omkostninger i forbindelse med erhvervelse» omkostninger i forbindelse med brug såsom forbrug af energi og andre ressourcer» omkostninger til vedligeholdelse» omkostninger i forbindelse med bortskaffelse såsom indsamling og genvinding Som eksempler nævnes omkostninger til forskning, der skal udføres, udvikling, produktion, transport, brug, vedligeholdelse og bortskaffelse. 34 Ordregivers nettoudgifter indgår også i begrebet "omkostninger". Det betyder eksempelvis, at ordregiver også i livscyklusberegningen kan tage hensyn til eventuelle indtægter i forbindelse med afhændelsen af aktivet. Miljøeksternaliteter omfatter omkostninger, der henføres til eksterne virkninger på miljøområdet, som er knyttet til varen, tjenesteydelsen eller bygge- og anlægsarbejdet i løbet af livscyklussen, såfremt deres pengemæssige værdi kan bestemmes og verificeres. Som eksempler nævnes omkostninger forbundet med drivhusgasemissioner og andre forurenende emissioner samt andre omkostninger i forbindelse med afhjælpning af klimaændringer. 35 Boks 7.1 Eksempel på beregning af livscyklusomkostninger Hvis ordregiver skal indkøbe nye busser og i forbindelse med tilbudsevalueringen tager højde for livscyklusomkostninger, vil ordregiver bl.a. kunne inddrage følgende ved beregningen af den evalueringstekniske pris 36:» De direkte omkostninger til erhvervelse af bussen» Bussens brændstofforbrug pr. kørt kilometer multipliceret med det antal kilometer, bussen kan køre i sin levetid.» Omkostninger pr. kørt kilometer til løn og reservedele i forbindelse med vedligehold multipliceret med det antal kilometer, bussen kan køre i sin levetid.» Omkostninger ved CO2- udledning - beregnet på baggrund af det antal kilometer, bussen kan køre i sin levetid multipliceret med bussens CO2-emission i kilogram pr. kilometer og omkostningerne pr. kilogram. For at gøre tilbuddet så attraktivt som muligt (og dermed i sidste ende vinde udbudsforretningen) vil tilbudsgiver have et stærkt incitament til at byde ind med så lave omkostninger som muligt. I de tilfælde, hvor ordretildelingen er baseret på livscyklusomkostninger, er det særdeles vigtigt, at ordregiver kontraktuelt sikrer sig, at manglende overholdelse af de lovede omkostninger kan håndhæves og sanktioneres. 33 Direktivets artikel 67, stk. 1, litra a og b. 34 Jf. direktivets præambelbetragtning nr. 40. 35 I præambelbetragtning nr. 40 nævnes endvidere omkostninger, der kan henføres til miljøeksternaliteter såsom forurening,der skyldes ekstraktion af råmaterialer anvendt i produktet eller forårsaget af selve varen eller fremstillingen heraf. 36 Direktiv 2009/33/EF af 23. april 2009 om fremme af renere og mere energieffektive køretøjer til vejtransport indeholder en række specifikke krav vedrørende beregningen af livscyklusomkostningerne. Kravene afhænger af, hvilket køretøj der skal indkøbes.

SIDE 23 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Hvis en tilbudsgiver, A, har tilbudt elpære til kr. 20 pr. stk. og lover en levetid på 3 år, imens en anden tilbudsgiver, B, tilbyder elpære til kr. 35 pr. stk., men med en levetid på 6 år, vil kontrakten blive tildelt tilbudsgiver B, da der herved opnås de laveste livscyklusomkostninger. Hvis det så faktisk viser sig, at elpæren fra tilbudsgiver B kun holder i 4 år, stiger udskiftningsfrekvensen og dermed også ordregivers omkostninger, og det er ikke længere produktet fra tilbudsgiver B, der har de laveste livscyklusomkostninger. Dette forsimplede eksempel viser, at beregningen af livscyklusomkostninger kan være helt afgørende for, hvilken leverandør der vælges, og ikke mindst om det er den rigtige leverandør, der tildeles kontrakten. Det er derfor vigtigt at sikre sig, at leverandøren kan holdes op på det tilbudte. Se i den forbindelse også afsnit 10.1 nedenfor. Ordregiver bør i overensstemmelse hermed indarbejde bestemmelser i kontrakten, hvorved leverandøren garanterer, at de tilbudte livscyklusomkostninger overholdes. Det er ligeledes vigtigt, at der følges op på disse forhold, og ordregiver bør derfor også indarbejde et kontrolregime. Det kan eksempelvis være i form af ordregivers egen registrering og kontrol, krav om løbende resultatmålinger foretaget af leverandøren eller en løbende vurdering foretaget af en uafhængig 3. part. Endelig bør ordregiver indarbejde bestemmelser om sanktionering, hvis de garanterede omkostninger ikke overholdes. Det kan eksempelvis være i form af en bod, forholdsmæssigt afslag eller eventuelt en kombination heraf. Der kan også være tale om en specifik kompensationsbestemmelse. Det kan fx være, at leverandøren skal kompensere ordregiver for det ekstra brændstofforbrug, som ligger ud over det garanterede forbrug pr. kørt kilometer. En anden måde at understøtte overholdelsen af de tilbudte livscyklusomkostninger kan være, at man via kontraktens betalingsmekanismer flytter risikoen for afvigelser direkte over på leverandøren. Hvis eksempelvis kopimaskinen er indkøbt på baggrund af beregninger af de løbende omkostninger til service, tonerforbrug, reservedele osv., kan man lade leverandøren afholde disse omkostninger gennem hele kontraktperioden mod betaling af en fast pris pr. kopi (en såkaldt klikpris). På samme måde kan man ved brug af funktionsbestemte krav sikre en totaløkonomisk tilgang, hvor det er leverandøren, der bærer risikoen for manglende opfyldelse af de funktionsbestemte krav, herunder fx behov for en hyppigere udskiftning af el-pærer end antaget. Når ordregiver ønsker at inddrage livscyklusomkostninger i udbuddet, er det en god ide, at ordregiver går i dialog med markedet med henblik på at opnå enighed om beregningsmetoderne, og om hvordan varernes egenskaber skal opgives. 37 37 Læs mere om mulighederne for dialog i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog i offentlig udbud.

SIDE 24 KAPITEL 8 MILJØHENSYN SOM BETINGELSE FOR KONTRAKTENS UDFØRELSE Kapitel 8 Miljøhensyn som betingelse for kontraktens udførelse Under kontraktens udførelse skal leverandøren selvsagt overholde de krav, der følger af lovgivningen, fx til sikkerhedsforholdene omkring håndtering af miljøskadelige stoffer, men ordregiver har under visse betingelser mulighed for at stille yderligere krav til, hvordan leverandøren skal udføre kontrakten. Betingelser for kontraktens udførelse kan på den måde anvendes til at opnå miljømål, som ordregiver ikke kan opnå via fastlæggelse af kravene til kontraktgenstanden, udvælgelsen af egnede tilbudsgivere og tildeling af kontrakten. 8.1 Genrelle krav til kontraktvilkår Det fremgår udtrykkeligt af udbudsdirektiverne 38, at ordregiver kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, og at disse betingelser navnlig kan handle om sociale hensyn eller miljøhensyn. De vilkår, som ordregiver fastsætter for kontraktens udførelse, skal:» være knyttet til kontraktens udførelse,» fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne og» overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper, herunder navnlig forbuddet mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet. Ordregiver skal herudover sikre sig, at kontraktvilkåret er legitimeret i lov eller anden relevant retskilde, jf. nærmere herom i kapitel 3. Vilkåret skal være knyttet til kontraktens genstand Dette betyder, at vilkårene skal angå fremstilling af de varer, levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsarbejder, som kontrakten vedrører og være relevante for udførelsen af kontrakten. Kontraktvilkårene kan således kun stilles for den opgave, der udbydes, og ikke for andre opgaver hos virksomheden. Dette gælder også, selvom disse andre opgaver er opgaver, der udføres for den pågældende ordregiver. Et vilkår vil ikke være knyttet til kontraktens udførelse, hvis det fx fastsætter, at alle virksomhedens produkter skal være frembragt med energi fra vedvarende energikilder, eller at leverandøren skal inddrage miljøansvar ved opfyldelsen af andre kontrakter end den udbudte. Vilkår skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne En miljømæssig forpligtelse skal være klart og gennemsigtigt beskrevet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Angiver ordregiver forpligtigelsen i udbudsmaterialet, bør det ske i et "udkast til kontrakt" og ikke et vilkårligt sted i udbudsbetingelserne. Ordregiver gør hermed særligt opmærksom på, 38 Udbudsdirektivets artikel 26.

SIDE 25 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB at der er tale om et kontraktvilkår, som leverandøren skal opfylde i forbindelse med kontraktens udførelse. Vilkår skal overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper En miljømæssig forpligtigelse skal være i overensstemmelse med EU-retten, herunder principperne om proportionalitet, ikke-diskrimination og ligebehandling. Proportionalitetsprincippet indebærer, at kravet til leverandøren skal være rimeligt i forhold til den udbudte opgave. Den miljømæssige forpligtigelse, som ordregiver ønsker at pålægge leverandøren, skal dermed vurderes i forhold til den opgave, som ordregiver udbyder. Om end der ses vide rammer for inddragelse af vilkår for kontrakten, kan proportionalitetsprincippet sætte grænserne for ordregivers kreativitet. Det vil eksempelvis næppe være proportionalt for en meget klimavenlig ordregiver at stille krav om, at rådgiveren ved transport frem og tilbage til møder hos ordregiver skal transportere sig i en el-bil. Kravet vil forudsætte en betragtelig investering hos rådgiveren, som næppe står mål med opgavens værdi, og kravet vil ligge meget fjernt fra selve opgaveløsningen. Modsat vil det formentlig være proportionalt at stille krav om, at rådgiverens del- og slutrapporter afleveres på genbrugspapir. Ordregiver skal først og fremmest vurdere, om vilkåret er egnet til/relevant for udførelsen af den pågældende kontrakt. Endvidere må vilkåret ikke forpligte leverandøren i længere tid end den udbudte kontrakts løbetid. Ordregiver skal i det hele taget vurdere leverandørernes faktiske muligheder for at opfylde den miljømæssige forpligtelse i lyset af kontraktens løbetid. Principperne om ikke-diskrimination og ligebehandling indebærer, at den miljømæssige forpligtigelse ikke må diskriminere eller forskelsbehandle. Det vil være i strid med reglerne, hvis ordregiver fastsætter en miljømæssig forpligtelse, som har til formål at tilgodese én leverandør eller en eksklusiv gruppe af leverandører, eller hvis det vil være vanskeligere for leverandører fra andre medlemslande at overholde kravet. Lovligheden af et kontraktvilkår afhænger derfor af den nøjagtige ordlyd og af, hvilken virkning det i praksis har for leverandører m.v. fra andre medlemslande. Det vil altid bero på en konkret vurdering, om vilkåret er foreneligt med EU-retten. Kontraktvilkåret skal udformes således, at vilkåret skal opfyldes, uanset hvilken leverandør der vinder udbuddet, og uanset om leverandøren er en stor eller lille virksomhed. Det skyldes, at vurderingen af den miljømæssige forpligtelses omfang tager udgangspunkt i kontraktens størrelse og ikke i leverandørens størrelse. 8.2 Eksempler på kontraktkrav om miljømæssige forpligtelser Så længe ordregiver holder sig de i afsnit 8.1 anførte forhold for øje, er der ganske vide rammer for, hvilke konkrete kontraktkrav om miljømæssige forpligtigelser der kan udformes. Nedenfor ses en række eksempler på kontraktkrav om miljømæssige forpligtigelser, men det er dog vigtigt, at ordregiver altid forholder sig til, om et givent krav er egnet i forbindelse med det konkrete indkøb, herunder om kravet er relevant og proportionalt. Kontraktkravene om miljømæssige forpligtigelser kan efter ordregivers valg rettes mod en eller flere forhold i forbindelse med kontraktens udførelse, og formålet vil typisk være at få leverandøren til at varetage miljøhensyn, som leverandøren ellers ikke nødvendigvis ville opfylde. Sådanne kontraktkrav kan enten udformes som et forpligtende vilkår i kontrakten eller i en blødere variant som en opfordring til at udvise en bestemt adfærd.

SIDE 26 KAPITEL 8 MILJØHENSYN SOM BETINGELSE FOR KONTRAKTENS UDFØRELSE Hvis en miljømæssig forpligtigelse udformes som en opfordring eller henstilling til leverandøren, gælder der ikke så strenge krav til selve udformningen af vilkåret. Dette kan eksempelvis være med henblik på at understøtte en ansvarlig virksomhedsadfærd. Kravet skal dog altid være relateret til den konkrete kontrakt og ikke til virksomhedens generelle adfærd. Boks 8.1 Eksempel på forpligtigelse til at udvise miljøansvar i en varekontrakt Leverandøren skal ved opfyldelsen af Rammekontrakten i videst muligt omfang værne om natur og miljø, så samfundsudviklingen kan ske på et bæredygtigt grundlag med respekt for menneskets livsvilkår og for bevarelsen af dyre- og plantelivet. Der sigtes hermed særligt til, at leverandøren ved produktion og levering af de af kontrakten omfattede ydelser på god vis søger for:» At forebygge og bekæmpe forurening af luft, vand, jord og undergrund samt vibrations- og støjulemper.» At anvende hygiejnisk begrundede processer af betydning for miljøet og for mennesker.» At begrænse anvendelse og spild af råstoffer og andre ressourcer, at fremme anvendelsen af renere teknologi.» At fremme genanvendelse og begrænse problemer i forbindelse med affaldsbortskaffelse. Der lægges herved vægt på, hvad der er opnåeligt ved anvendelse af den tilgængelige teknik, herunder mindre forurenende råvarer, processer og anlæg og de bedst muligt forureningsbekæmpende foranstaltninger. Leverandøren skal således ved opfyldelsen af Rammekontrakten medvirke til at værne om natur og miljø, som fastlagt i princip 7, 8 og 9 i FN's Global Compact. Ordregiver kan anmode leverandøren om at redegøre for, hvilke tiltag leverandøren vil iværksætte for at indfri målet. Det er altid på baggrund af en konkret vurdering, om og i hvilket omfang ordregiver kan og bør forpligte leverandøren til at inddrage samfundsansvar som formuleret i FN's Global Compact. Et mere forpligtigende vilkår giver ordregiver bedre mulighed for at sikre, at målet med vilkåret faktisk opnås. Det kan eksempelvis være en direkte regulering i forhold til leverandørens konkrete adfærd i forbindelse med opgavens udførelse dvs. en regulering af, hvordan leverandøren skal løfte kravet. Boks 8.2 Eksempel på forpligtigelse i forbindelse med transportopgave Leverandøren skal begrænse udledningen af drivhusgasemissioner ved at tomgangskørsel ved af- og pålæsninger ikke overstiger 1 minut, medmindre de kommunale tomgangsregulativer foreskriver andet. De miljømæssige forpligtigelser kan også udformes, således at de tager sigte på, hvad der skal løftes af opgaver dvs., hvad målet er. Hermed står det leverandøren frit, hvordan opgaven løses. Medmindre ordregiver har behov for en helt bestemt løsningsmetode, kan det være en fordel at udarbejde kravet som et funktionskrav. Boks 8.3 Eksempel på forpligtigelse til energieffektivisering Leverandøren skal sikre en løbende effektivisering af energiudnyttelse ved produktion af de i kontrakten efterspurgte varer. Det er et krav, at energimængde målt i kwh pr. produceret enhed i hvert år af kontrakten falder med 2 %. Faldet måles i forhold til det i bilag 3 anførte udgangspunkt.

SIDE 27 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB I tjenesteydelseskontrakter ses det ofte, at de miljømæssige forpligtigelser er direkte knyttet til adfærden hos de udførende medarbejdere. Det kan eksempelvis være i form af uddannelsesmæssige krav til medarbejderne eller i form af leverandørens kontrol med medarbejderne. Boks 8.4 Eksempel for krav i rengøringskontrakter Eksempel på forpligtigelse til uddannelse af leverandørens rengøringspersonale: Leverandørens personale skal have kendskab til miljøpåvirkningen af deres arbejde og den miljøpolitik, der føres af den myndighed, i hvis bygninger medarbejderne kommer til at arbejde Eksempel på forpligtigelse i rengøringskontrakt: For at undgå unødig miljøbelastning skal leverandøren via sit egenkontrolsystem sikre, at leverandørens personale altid doserer rengøringsmidlerne i korrekte mængder. Situationen er ofte den, at leverandøren har en dybere faglig indsigt end ordregiver, ligesom ordregiver i mange tilfælde har begrænsede ressourcer til kontraktopfølgningen. Det er dog stadig vigtigt, at ordregiver er betrygget i, at leverancerne foregår, som de skal, og at leverandøren lever op til de kontraktuelle forpligtigelser, herunder naturligvis også de miljømæssige forpligtigelser. Ordregiver kan, som anført ovenfor, indarbejde kontraktuelle forpligtigelser i relation til leverandørens egenkontrol, eller eksempelvis kan der i entreprisekontrakter indarbejdes krav om et miljøledelsessystem. Boks 8.5 Eksempel på forpligtigelse til etablering af miljøledelsessytem i entreprise Entreprenøren forpligter sig til ved entreprisekontraktens indgåelse at etablere et tredjepartscertificeret miljøledelsessystem, ISO 14001 eller tilsvarende, samt til at efterleve det under hele entreprisens forløb. Miljøledelsessystemet kan indgå i et integreret miljø- og kvalitetsstyringssystem. Krav til leverandøren i relation til transport af de indkøbte varer fra leverandøren til kunden udgør et oplagt område for kontraktuelle vilkår vedrørende miljømæssige forpligtigelser. Miljøkravene kan have flere forskellige aspekter og bl.a. vedrøre den indpakning, varerne kommer i, pligt til at genbruge materialerne og forpligtigelser til at sikre en miljøforsvarlig bortskaffelse af eventuelle restprodukter. Boks 8.6 Eksempel på forpligtigelse i forbindelse med bortskaffelse i aftale om indkøb af printere Leverandøren skal på kundens anmodning afhente de brugte tonerkassetter og bortskaffe disse på en miljøforsvarlig måde, hvorved mindst [X pct.] af tonerkassetternes plastdele genanvendes.

SIDE 28 KAPITEL 9 KONTRAKTER, DER IKKE ELLER KUN I BEGRÆNSET OMFANG ER OMFATTET AF UDBUDSDIREKTIVERNE Kapitel 9 Kontrakter, der ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne Hvis kontrakten ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne, er der endnu videre rammer for at inddrage miljøhensyn, end hvis kontrakten var omfattet af udbudsdirektiverne. En ordregiver kan altså mere frit forfølge miljømålsætninger. 9.1 Kontrakter, der ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne, men som har grænseoverskridende interesse En lang række kontrakter er ikke eller kun delvis omfattet af udbudsdirektiverne. Det gælder bl.a. B-ydelser og i tilfælde, hvor kontraktens værdi er under den relevante tærskelværdi. I denne situation er ordregiver ikke omfattet af udbudsdirektivets regler om gennemførelsen af proceduren, men er tværtimod frit stillet til selv at tilrettelægge en hensigtsmæssig procedure. Uanset hvordan proceduren tilrettelægges, skal ordregiver dog sørge for, at proceduren overholder de grundlæggende traktatretlige normer og principper, så der er gennemsigtighed om proceduren, og alle virksomheder behandles fair og lige. Det giver virksomhederne ens forudsætninger for at udarbejde et tilbud. Hvis ordregiver ønsker at inddrage miljøhensyn som krav til selve kontraktgenstanden (dvs. i en kravspecifikation), skal ordregiver være opmærksom på, at køb af B-ydelser, der overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi, er omfattet af udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer. Det betyder, at ordregiver i givet fald skal følge de i kapitel 5 behandlede retningslinjer. I andre tilfælde, er mulighederne for at beskrive ydelsens egenskaber mere lempelige. Der er her fri mulighed for at beskrive kravene til den vare eller ydelse, der købes, ved angivelse af et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces, når blot angivelsen efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. Ordregiver vil altså kunne henvise til fx et bestemt økologimærke. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at den blotte henvisning ikke siger noget om, hvad ordregiver lægger vægt på i eksempelvis et referenceproduktet. Den usikkerhed, der opstår i den forbindelse, må ordregiver selv bære, herunder om det ligger inden for rammerne af gennemsigtighedsprincippet. I forhold til udvælgelsen af egnede tilbudsgivere er det op til ordregiver selv at fastsætte kravene til tilbudsgivers egnethed samt at bestemme, hvilken dokumentation det er nødvendigt for tilbudsgiverne at fremsende som bevis for, at egnethedskravene opfyldes. De kriterier, der kendes fra udbudsdirektivet, og som angår ansøgernes erfaring med levering af de ønskede ydelser, virksomhedsstørrelse eller tekniske og faglige formåen, er naturligvis egnede, men også andre kriterier kan anvendes. Ordregiver vil således frit kunne anvende kriterier, der vedrører miljøhensyn. Ved fastlæggelse af kravene skal ordregiver sikre, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier samt sørge for, at der ikke sker forskelsbehandling af tilbudsgiverne. Kravene skal hænge sammen med og stå i forhold til den udbudte opgave. Dette betyder, at ordregiver heller ikke her vil kunne lægge vægt på virksomhedens generelle miljøprofil, når ordregiver udvælger de egnede virksomheder.

SIDE 29 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Ordregiver er som udgangspunkt frit stillet til at anvende det kriterium for tildeling af opgaven, som ordregiver finder nødvendig og relevant. Der er således ikke som ved EU-udbud en pligt til at anvende de tildelingskriterier, der kendes fra udbudsdirektiverne: laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det er naturligvis muligt at benytte disse kriterier, men det er også muligt - ud fra en snæver udbudsretlig tilgang - at benytte andre kriterier også selv om de ikke har et direkte økonomisk indhold. Det kunne fx være "det mest miljøvenlige tilbud", hvis dette kan anvendes som målestok for et tilbuds kvalitet. Også ved valg af underkriterier kan ordregiver anvende kriterier, der ikke har et direkte økonomisk indhold. Ordregiver vil således frit kunne vælge et miljøhensyn som konkurrenceparameter. Dette gælder også hensyn, der vedrører udførelsen af kontrakten. Det valgte kriterium skal blot være sagligt, objektivt og ikke-diskriminerende og dermed egnet til at identificere det bedste tilbud. Ordregiver må altså foretage en konkret vurdering af, om det ønskede kriterium er lovligt at anvende i forbindelse med den konkrete anskaffelse. Samtidig skal ordregiver selvfølgelig være opmærksom på, om der kan være andre lovgivningsmæssige begrænsning, jf. kapitel 3 ovenfor. 9.2 Kontrakter omfattet af tilbudsloven Kontrakter om bygge- og anlægsopgaver, der ikke er omfattet af udbudsdirektiverne, skal udbydes efter reglerne i tilbudslovens afsnit I. Efter tilbudslovens afsnit I er der tre mulige procedurer for indhentning af tilbud: offentlig licitation, begrænset licitation (med eller uden prækvalifikation) og underhåndsbud. Offentlig licitation og begrænset licitation med prækvalifikation minder meget om gennemførelse af henholdsvis et offentligt og et begrænset udbud efter udbudsdirektivet, men procedurerne efter tilbudsloven er generelt mere fleksible og lettere at håndtere. Der gælder ikke i tilbudsloven som i udbudsdirektivets artikel 23 et udtrykkeligt forbud mod at henvise til et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces, når kravene til opgaven beskrives. Af ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, følger dog, at angivelse af et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces skal efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. I forhold til ordregivers valg af tilbudsgivere følger det af tilbudslovens 2, stk. 3, at udvælgelsen af tilbudsgivere skal ske på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier. Af tilbudslovens 6 følger det, at ordregiver kan stille krav og bede om oplysninger vedrørende virksomhedernes tekniske og økonomiske formåen. I det omfang et miljøhensyn, som ordregiver ønsker at varetage, kan anses for at angå virksomhedernes tekniske formåen, vil det altså være muligt at inddrage miljøhensyn i denne fase, forudsat at det sker på en saglig og ikke-diskriminerende måde. Uanset hvilken procedure der anvendes efter tilbudslovens afsnit 1, skal tildeling af ordren ske på grundlag af enten kriteriet "laveste pris" eller kriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". "Påvirkning af miljøet" er anført blandt de eksempler på underkriterier til kriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", jf. tilbudslovens 8, og det er således muligt at lægge vægt på miljøhensyn i forbindelse med tildelingen. Vare- og A-tjenesteydelseskontrakter, hvis værdi overstiger kr. 500.000, men ikke overstiger udbudsdirektivernes tærskelværdier, skal udbydes efter reglerne i tilbudslovens afsnit II. Tilbudslovens afsnit II indeholder kun få procedureregler, og overlader det i stedet i vid udstrækning til ordregiver selv at bestemme proceduren for indgåelse af kontrakten. I henhold til tilbudslovens 15 d, stk. 1, skal ordregiver ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af proceduren sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgiverne sker på grundlag af objektive,

SIDE 30 KAPITEL 9 KONTRAKTER, DER IKKE ELLER KUN I BEGRÆNSET OMFANG ER OMFATTET AF UDBUDSDIREKTIVERNE saglige og ikke-diskriminerende kriterier. Herudover skal ordregiver sørge for, at tilbudsgiverne ikke forskelsbehandles. Rammerne for at inddrage miljøhensyn efter tilbudslovens afsnit II svarer derfor overordnet til rammerne for at inddrage miljøhensyn, når kontrakten har grænseoverskridende interesse, men falder uden for udbudsdirektivet, jf. ovenfor. 9.3 Kontrakter, der ikke har grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven Hvis kontrakten hverken er omfattet af udbudsdirektiverne eller tilbudsloven, er ordregivere som er forvaltningsmyndigheder, omfattet af de almindelige forvaltningsretlige principper. De almindelige forvaltningsretlige regler indebærer, at ordregiver ved gennemførelsen af en indkøbsproces (som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner), skal handle sagligt og økonomisk forsvarligt 39. Det afgørende for gennemførelse af en lovlig indkøbsproces, efter forvaltningsretlige principper, er helt overordnet, at der ikke efterfølgende kan rejses tvivl om sagligheden ved ordregiverens dispositioner. Der udspringer omvendt - i modsætning til udbudsretten - ikke i retlig henseende egentlige formkrav til gennemførelsen af indkøbsprocessen. Ordregiveren skal imidlertid sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres. 39 Se yderligere herom i Konkurrrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om køb af B-tjenesteydelser (2013), afsnit 8.

SIDE 31 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 10 Kontraktstyring Når ordregiver i kontrakten fastsætter betingelser for kontraktens udførelse (kontraktvilkår), skal ordregiver sørge for, at opfyldelsen af kontraktvilkårene kan kontrolleres på en effektiv måde. Selve kontraktvilkårene, som pålægger leverandøren krav om fx at reducere CO2 i forbindelse med transport, kan altså ikke stå alene, uden at der samtidig indsættes supplerende vilkår, som sikrer, at kravet rent faktisk overholdes. 10.1 Opfølgning og kontrol Generelt bør ordregiver altid gennemføre en kontraktopfølgning for at sikre sig, at leverandøren leverer varer og ydelser i overensstemmelse med det aftalte. Herigennem opnår ordregiver den ønskede effekt af sin kontrakt. Kontraktopfølgning er særligt relevant i forbindelse med leverandørens overholdelse af miljømæssige forpligtigelser, når disse indgår i beregningen af livscyklusomkostningerne, jf. afsnit 7.2 ovenfor. Derfor bør ordregiveren anføre i kontrakten, hvordan ordregiver vil følge op på vilkåret, og hvilke sanktionsmuligheder der vil være, såfremt leverandøren ikke overholder forpligtelsen. Opfølgning kan fx ske ved, at leverandøren skal fremlægge dokumentation for opfyldelsen, at ordregiver selv gennemfører kontrol på stedet, eller at kontrollen gennemføres af en uvildig 3. part. Hvis der holdes et opstartsmøde mellem leverandøren og ordregiver, er det også en god idé at understrege vigtigheden af, at miljømæssige forpligtigelser overholdes, ligesom dette emne kan være et fast emne på dagsordenen for eventuelle løbende møder mellem leverandør og ordregiver. Ordregiver kan på den måde løbende følge op på leverandørens overholdelse af kontraktvilkåret og tydeliggøre konsekvenserne af manglende overholdelse. For så vidt angår håndhævelsen af kontrakten og konsekvenserne ved en manglende overholdelse af miljømæssige forpligtigelser i forbindelse med kontraktens udførelse, skal ordregiver være opmærksom på, at disse krav er en biforpligtelse til selve den udbudte kontrakt. Det betyder, at der ikke bør indføres meget vidtgående misligholdelsesbeføjelser, hvis der er tale om enkeltstående misligholdelse af de miljømæssige pligter, som kontrakten omfatter. Det betyder også, at ordregiver bør skrive direkte i kontrakten, hvilke misligholdelsesbeføjelser ordregiver skal have mulighed for at gøre gældende. Det er ordregivers ansvar at skabe balance mellem ikke at være for restriktiv i forhold til kontrol- og håndhævelsesmuligheder og samtidig sikre, at kravet opfyldes. En meget restriktiv kontrol kan således skabe samarbejdsproblemer med leverandøren. Det kan derfor være fornuftigt at tilstræbe samarbejde og dialog om, hvordan vilkårene bliver opfyldt. Samtidig er det på den anden side vigtigt at kontrollere, om leverandøren rent faktisk lever op til de fastsatte kontraktvilkår.

SIDE 32 KAPITEL 10 KONTRAKTSTYRING Såfremt ordregiver får mistanke om, at leverandøren ikke overholder sine forpligtelse, er det vigtigt, at der findes en sanktionsbestemmelse i kontrakten. Bestemmelsen bør afspejle, hvor vigtigt opfyldelse af miljømæssige forpligtigelser er for ordregiveren. Ordregiver skal således tage stilling til, hvilke misligholdelsesbeføjelser en tilsidesættelse af kontraktvilkårene skal give ordregiveren ret til. Dette kan i sidste ende være ophævelse af kontrakten. I de fleste tilfælde bør det kun være gentagen misligholdelse eller misligholdelse, der fastholdes efter påkrav om afhjælpning, som fører til ophævelse af kontrakten. Normalt vil en økonomisk sanktion i form af betaling af bod eller en pligt til afhjælpning være et tilstrækkeligt effektivt middel til at sikre opfyldelsen af kontraktvilkårene. Ordregiver kan også overveje, om god opfyldelse af kravene skal belønnes med betaling af en bonus til leverandøren. 10.2 Karantæne for fremtidige udbud Hvis leverandøren ikke overholder de fastsatte kontraktvilkår, kan ordregiver også overveje andre sanktioner end rent kontraktuelle misligholdelsesbeføjelser, fx karantæne fra fremtidige udbud. Efter udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, kan en virksomhed under visse omstændigheder udelukkes fra en udbudsforretning, hvis virksomheden i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv beviseligt har begået en alvorlig fejl, jf. også afsnit 6. Bestemmelsen giver ikke i sig selv hjemmel til at udelukke en virksomhed i et udbud udelukkende med henvisning til, at virksomheden ikke har overholdt et miljømæssigt vilkår. EU-Domstolens har imidlertid fastslået, at en virksomheds manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i princippet betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelse af erhverv 40. Der skal dog være udvist en adfærd hos den pågældende virksomhed, som angiver en misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor, og det kræver en konkret og individuel vurdering af den pågældende virksomheds holdning at konstatere en alvorlig fejl. Efter omstændighederne vil manglende overholdelse af et kontraktvilkår altså kunne føre til, at leverandøren udelukkes under et fremtidigt udbud. Hvis ordregiver ønsker at kunne anvende denne mulighed, bør ordregiver indsætte en bestemmelse i kontrakten herom. Ordregiver bør dog være opmærksom på, at karantæne fra udbud vil være en meget bebyrdende sanktion over for den pågældende virksomhed. I lyset af at miljøkrav ofte er subsidiære forpligtelser til selve anskaffelsen, og ordregivere altid skal handle i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet ved offentlige indkøb, bør ordregivere være tilbageholdende med at anvende denne sanktionsform. 40 EU-Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-465/11, Forposta SA. Se også Højesterets dom af 4. juni 2013 i sag C- 465/11, I/S Vestforbrænding mod DSV Transport, trykt i UfR 2013.2551 H.

SIDE 33 MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Boks 10.1 Eksempel på kontraktbestemmelse om "alvorlig fejl" "Det bemærkes, at leverandørens manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i henhold til kontrakten i princippet kan betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelsen af leverandørens erhverv, jf. udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d. Om en konstateret fejl kan anses for en "alvorlig fejl" i direktivets forstand, vil bero på den adfærd, som leverandøren har udvist, herunder om misligholdelsen beror på hensigt eller uagtsomhed af en vis alvor hos leverandøren. Konstateringen af, om leverandøren har begået en alvorlig fejl ved manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i henhold til kontrakten vil ske ved en konkret og individuel vurdering af den af leverandøren udviste uagtsomhed. Konstateringen heraf forudsætter ikke, at der foreligger en retskraftig dom eller lignende grundlag herfor. Såfremt [ordregiver] beviseligt konstaterer, at leverandøren har begået en alvorlig fejl, kan [ordregiver] udelukke leverandøren fra at deltage i fremtidige udbudsforretninger, som [ordregiver] afholder. "

SIDE 34 KAPITEL 11 LÆS MERE Kapitel 11 Læs mere Her kan du læse mere håndteringen af miljøhensyn:» EU's GGP kriterier, http://ec.europa.eu/environment/gpp/eu_gpp_criteria_en.htm» Forum for bæredygtigt indkøb, www.ansvarligeindkob.dk/» Køb grønt! Håndbog om grønne offentlige indkøb, 2. udgave, Europa-Kommissionen.» Miljøministeriets miljøvejledninger - www.miljovejledninger.dk» Naturstyrelsens vejledning om indkøb af træ - http://www.naturstyrelsen.dk/naturbeskyttelse/skov/produkter/vejledning/generelvejle dning/» Trafikstyrelsens anbefaling om indkøb af køretøjer - http://www.trafikstyrelsen.dk/da/groen-transport/anbefalinger-om-offentligeindkob.aspx» Udbudsportalens værktøj Den ansvarlige indkøber, http://csr-indkob.dk/