NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING

NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING APRIL 2011 INDHOLD Skattefritagelse af iværksætteraktier nu fremsat som lovforslag L 194 Indberetningspligten ved successionsoverdragelse af virksomhed ikke længere gyldighedsbetingelse Vedtægtsændring ændring af stemmevægt ingen formueforskydning ikke afståelse Vedtægtsændring sammenlægning af aktieklasser uafhængige parter ikke afståelse Mellemholdingreglen ikke afhængig af omgåelsesformål omfatter også udenlandske holdingselskaber LOVGIVNING MV. Skattefritagelse af iværksætteraktier nu fremsat som lovforslag L 194 Skatteministeren har nu formelt fremsat lovforslag om indførelse af en særlig skatteordning, der under visse omstændigheder skal fritage selskabers unoterede iværksætteraktier for beskatning. Ordningen indebærer, at selskabers aktieavancer og udbytter skattefritages uanset ejerandel, hvis investeringen foretages gennem en privat venturefond i et selskab (iværksætterselskabet), der overholder tærskelværdier for at kunne anses som mindre eller mellemstort, og aktierne har været ejet i mindst tre år. Hovedindholdet af lovforslaget er omtalt i Nyhedsbrev 03-2011. Indberetningspligten ved successionsoverdragelse af virksomhed ikke længere gyldighedsbetingelse Skatteministeriet har besluttet at ændre praksis, så det fremover ikke er en gyldighedsbetingelse for virksomhedsoverdragelse med succession, at successionsbeslutningen indberettes til SKAT. Praksisændringen har virkning for overdragelser fra og med indkomståret 2010. Selv om det formelt set er i klar strid med lovgivningen, at Skatteministeriet vælger at se bort fra regler, man ikke ønsker at administrere, er der tale om en smidiggørelse i tråd med, hvad der er gennemført inden for fusionsskattelovens område, og dette er naturligvis tilfredsstillende ud fra et praktikersynspunkt. Ministeriet kan herefter passende også vælge at se bort fra indberetningspligten ved virksomhedsomdannelse, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 7. Det er i øvrigt herefter vanskeligt at forestille sig, at man vil håndhæve indberetningspligten for overdragelser, der har fundet sted forud for indkomståret 2010. AFGØRELSER Vedtægtsændring ændring af stemmevægt ingen formueforskydning ikke afståelse SKM 2011.171 SR: Holdingselskabet H var ejet af tre søskende og fem af deres respektive børn. Anpartskapitalen i H var opdelt i A-, B- og C-anparter. A-anparterne, der udg jorde 10 % af den samlede anpartskapital, var tillagt almindelig stemmeret, men en forlods ret til udbytte og likvidationsprovenu mv. B-anparterne udg jorde tilsvarende 10 % af den samlede anpartskapital og var tillagt almindelige økonomiske rettigheder, men tildelt 100 gange stemmevægt af A- og C-anparter. C-anparterne udg jorde 80 % af anpartskapitalen og havde almindelig udbytte- og stemmeret. 1 REDAKTION: MICHAEL SERUP

Man ønskede nu at gennemføre en vedtægtsændring med reduktion af den nominelle værdi af B-anparterne og tilsvarende forøgelse af den nominelle værdi af C-anparterne. Dette skulle ske ved opdeling af B-anparterne i 10 % nye B-anparter med en stemmeværdi på 1.000 gange stemmeværdien af A- og C-anparterne og 90 % yderligere C-anparter (fortsat) med én stemme pr. anpart. Vedtægtsændringen ville indebære en formueforskydning fra B-anpartskapitalen til C- anpartskapitalen, og ejerskabet til H ville dermed i forøget omfang hvile på C-anparterne. Der ville imidlertid ikke ske formueforskydning mellem anpartshaverne, idet den enkelte anpartshaver ved at bytte B-anparter med nye B-anparter og yderligere C-anparter ville bevare sin ejerandel i H (bortset fra beskedne afrundingsdifferencer). Formålet med vedtægtsændringen var ikke oplyst, men det kunne være at skabe mulighed for overdragelse af C-anparter fra forældre til børn uden at flytte væsentligt på den bestemmende indflydelse. Skatterådet fastslog, at vedtægtsændringer kun kan sidestilles med overdragelse af aktier, når der sker en formueforskydning mellem selskabets aktionærer, og at ændringer, der alene påvirker aktiernes stemmeret, kun undtagelsesvis kan anses som afståelse. I den konkrete sag var forskydningen af stemmeværdi indkapslet i forhold til den enkelte anpartshaver (når bortses fra en ubetydelig afrundingsdifference), og der ville ikke ske formueforskydning mellem anpartshaverne. Skatterådet bekræftede derfor, at vedtægtsændringen ikke ville udløse afståelsesbeskatning. Afgørelsen er korrekt og som sådan uden principiel interesse, jf. dog nedenfor. SKM 2011.168 SR indeholder en tilsvarende afgørelse. Det ligger efter administrativ praksis fast, at vedtægtsændringer med formueforrykkelse sidestilles med afståelse, mens vedtægtsændringer uden formueforrykkelse som hovedregel ikke udløser afståelsesbeskatning. Som der er redeg jort for i Nyhedsbrev 07-2007 og senest i 09-2010, er denne praksis aldrig prøvet ved domstolene, og man kan derfor sætte spørgsmålstegn ved, om der er juridisk grundlag for at gennemføre afståelsesbeskatning i situationer, hvor der formelt set ikke sker afståelse. Da afståelsesbegrebet i ABL forudsætter ophør af ejendomsret, jf. Højesterets dom i TfS 1998.397 om afståelse ved konkurs, må udgangspunktet nødvendigvis være, at selskabsretlige rettighedsændringer, der kan gennemføres uden ombytning og dermed afståelse af aktier i selskabet, ligger udenfor det skatteretlige afståelsesbegreb. Ejendomsretten til den oprindelige aktie vil formelt set være bevaret, selv om der er foretaget ændringer i de til aktien knyttede rettigheder. Imidlertid kan de gennemførte rettighedsændringer være så indgribende, at de i relation til ABL må sidestilles med en reel ombytning af aktier. Det skatteretlige spørgsmål er, hvilke selskabsretlige ændringer der kan foretages, uden at dette skatteretligt må anses som en ombytning med nye aktier. Det afgørende karakteristikon for en aktie er den tilknyttede andelsret til selskabets formue, og vedtægtsændringer, der ændrer på aktiens andelsret, indebærer en sådan substantiel ændring af aktiens identitet, at det er velbegrundet at kvalificere ændringen som en uformel ombytning til nye aktier. Dette må principielt gælde enhver ændring af aktiens økonomiske rettigheder. Et princip om afståelse via vedtægtsændring er imidlertid en fortolkningsmæssig udvidelse af ABL's formelle afståelsesbegreb, og derfor må princippet begrænses, så det ikke får en rækkevidde ud over, hvad er formålsfortolkning kan bære. Da formålet med ABL er at beskatte fortjeneste og tab ved formueafgang, må realisationsbeskatning forudsætte, at ændring af aktiernes økonomiske rettigheder indebærer formueafgang for den pågældende aktionær. Ændringer, der ikke indebærer formueafgang, fx ved flytning af værdier inden for aktionærens beholdning, må derimod friholdes fra realisationsbeskatning, selv om der sker en væsentlig ændring af aktiernes selskabsretlige identitet og derfor kan hævdes at ske ombytning til nye aktier. Administrativ praksis vedrørende afståelsesbeskatning ved formueforrykkelse hviler således som udgangspunkt på et tilstrækkeligt juridisk fundament. Det bør imidlertid ikke tillægges betydning, om den pågældende vedtægtsændring gennemføres inden for et interessefællesskab eller er forretningsmæssigt (u)begrundet. Det juridisk afgørende må og skal være, om der sker en sådan ændring af de økonomiske rettigheder, at dette må sidestilles med ombytning til nye aktier. 2 REDAKTION: MICHAEL SERUP

Også forretningsmæssigt begrundede vedtægtsændringer besluttet af uafhængige parter bør derfor udløse realisationsbeskatning, hvis de indebærer formueforrykkelse. Noget andet er, at den omstændighed, at der er tale om uafhængige parter, vil kunne indgå som moment ved vurderingen af, om der sker formueforrykkelse. Det i praksis relevante spørgsmålet er imidlertid særligt, om ændringer i de til aktien knyttede forvaltningsmæssige rettigheder i sig selv kan sidestilles med afståelse i henhold til ABL. Sådanne ændringer kan vedrøre aktiernes stemmeret, repræsentationsret, minoritetsbeføjelser, individualrettigheder såsom en særlig vedtægtsmæssig udpegningsret mv. Ændring af de forvaltningsmæssige rettigheder uden samtidig ændring af de økonomiske rettigheder vil ikke påvirke andelsretten i selskabet og vil derfor ikke indebære en sådan formueafgang, som forudsættes i ABL's afståelsesbegreb, jf. bemærkningerne ovenfor. Derfor er der ikke et tilstrækkeligt fortolkningsmæssigt grundlag for at sidestille sådanne vedtægtsændringer med afståelse af aktier. Dette gælder principielt uanset omfanget af forvaltningsmæssige ændringer. Sker der ingen formueafgang, sker der ingen realisation. Det kan vel ikke udelukkes, at væsentlige ændringer i stemmerettigheder kan indebære en vis værdiforskydning, men realisationsbeskatning alene som følge af ændrede stemmerettigheder vil savne et tilstrækkeligt hjemmelsmæssigt grundlag i lyset af ABL's afståelsesbegreb. Derfor må det antages at være uden hjemmelsmæssig dækning, at Ligningsvejledningen ligesom Skatterådets konkrete afgørelse indeholder et forbehold om at kunne beskatte vedtægtsændring af stemmerettigheder, når der foreligger "særlige forhold". Ligeledes må det antages, at afgørelsen i SKM 2007.433 Skatterådet (forskydning af stemmerettigheder med knap 45 %) er urigtig, jf. omtalen i Nyhedsbrev 07-2007. Realisationsbeskatning med henvisning til "særlige forhold" opfylder ikke legalitetsprincippets krav om hjemmelsmæssigt grundlag. Vedtægtsændring sammenlægning af aktieklasser uafhængige parter ikke afståelse SKM 2011.169 SR: Aktiekapitalen i selskabet var opdelt i en B-klasse, der var børsnoteret, og en A-klasse, der var unoteret og ejet af en fond. A-aktierne havde forhøjet stemmeret på 10:1 i forhold til B-aktierne. B-aktierne havde fortrinsret til udbytte op til en vis procent og havde ret til dækning forud for A-aktierne i tilfælde af selskabets likvidation. Man ønskede at modernisere ejerstrukturen gennem en sammenlægning af aktieklasserne til én aktieklasse med identiske rettigheder såvel i forhold til stemmer som i forhold til økonomiske rettigheder. Vedtægtsændringen ville således indebære, at A-aktiekapitalen ville opgive sin forøgede stemmeret, mens B-aktiekapitalen ville opgive sin fortrinsret til udbytte og likvidationsprovenu. Fonden skulle dog samtidig sikres en vedtægtsmæssig ret til at udpege et medlem af bestyrelsen, så længe fonden var ejer af mindst 10 % af aktiekapitalen. Baggrunden for ønsket om sammenlægning var, at selskabets bankforbindelser havde fremsat krav om en kapitaludvidelse som forudsætning for at stille de nødvendige kreditfaciliteter til rådighed for selskabet. I den forbindelse havde bankerne krævet A-aktiernes stemmefordel ophævet, idet de ellers ikke ønskede at tage ansvar for kapitaludvidelsen. Fonden havde derfor søgt og fået fondsmyndighedens tilladelse til at stemme for sammenlægningen af aktieklasserne, dog på betingelse af at fonden blev sikret den nævnte særlige udpegningsret. Skatterådet fandt, at den påtænkte sammenlægning af aktieklasserne ikke ville indebære formueforskydning mellem aktionærerne og derfor ikke ville medføre skattemæssige konsekvenser for aktionærerne. Skatterådet lagde herved vægt på, at der var tale om en bred aktionærkreds udenfor et generelt interessefællesskab, og at sammenlægningen var forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen er rigtig, men det er væsentligt at fremhæve, at det skatteretligt afgørende er den konkrete vurdering af, at vedtægtsændringen ikke ville indebære formueforskydning mellem aktionærerne, og at det principielt i sig selv er uden betydning, at der er tale om uafhængige parter, jf. kommentarerne ovenfor. Isoleret set kan der ikke være tvivl om, at en ophævelse af B-aktiernes fortrinsret til udbytte vil indebære en formueforrykkelse til fordel for A-aktierne. Når dette alligevel efter en samlet konkret vurdering ikke anses at indebære en formueforrykkelse, skyldes det, at parternes uafhængighed skaber en generel formodning imod formueforrykkelse, og at den konkrete forretningsmæssige begrundelse for sammenlægningen underbyggede denne formodning. 3 REDAKTION: MICHAEL SERUP

I den konkrete sag kunne det måske også udtrykkes sådan, at B-aktiernes fortrinsret til udbytte ville være illusorisk og dermed værdiløst, hvis selskabets bankforbindelser opsagde kreditfaciliteterne som følge af manglende kapitaltilførsel. Mellemholdingreglen ikke afhængig af omgåelsesformål omfatter også udenlandske holdingselskaber SKM 2011.12 SR: Selskabet C var holdingselskab for mere end 30 datterselskaber med ejerandele på 80-100 %. C var ejet af A Holding ApS og B Holding ApS hver med 47,5 % og af FAB med 5 %. Koncernen drev virksomhed med investering i og udvikling af ejendomme i Danmark og Polen. De samlede aktiver i C udg jorde pr. 31. december 2008 270 mio. kr. fordelt med kapitalinteresser i tilknyttede virksomheder på 265 mio. kr. og kapitalinteresser i ventureselskaber på 5 mio. kr. Der var ikke ansatte i C, idet koncernens medarbejdere var ansat i de underliggende datterselskaber. Koncernledelsen var ansat i selskabet D. C erhvervede i 2006 og 2007 10,3 % af aktiekapitalen i det svenske selskab G AB. Aktieposten udg jorde i 2008 ca. 3 % af C's samlede aktiver. C fik sæde i bestyrelsen for det svenske selskab. Ligeledes i 2007 stiftede aktionærerne i C, i samme ejerforhold, det svenske holdingselskab C Holding Sweden AB, der havde investeret i en række ventureselskaber med ejerandele, der i alle tilfælde var under 10 %. Skatterådet fandt, at C måtte anses som et mellemholdingselskab i relation til aktiebesiddelsen i G AB, selv om C ikke var etableret med henblik på erhvervelsen af aktierne i G AB. Det afgørende var, at C's primære funktion rent faktisk var at besidde datterselskabsaktier, og at C ikke kunne anses for at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende den konkrete aktiebesiddelse i G AB. Afgørelsen er rigtig. Som ABL 4A, stk. 3, er formuleret, skal der foretages en objektiv vurdering af holdingselskabets primære aktivitet, og hvis det må lægges til grund, at den primære aktivitet er besiddelse af datterselskabsaktier, er det uden betydning, om selskabet er etableret med henblik på at omgå porteføljeaktiebeskatning generelt eller konkret i relation til en specifik aktieerhvervelse. En aktiebesiddelse på mindre end 10 % kan kun holdes uden for porteføljebeskatning, hvis der udøves reel økonomisk virksomhed i relation til denne konkrete aktiebesiddelse, jf. kriterierne herfor omtalt i Nyhedsbrevene 05-2010 og 07-2010. I den konkrete sag fandt Skatterådet, at dette ikke var tilfældet, og afgørelsen indeholder ikke tilstrækkelige oplysninger til, at der kan sættes spørgsmålstegn ved Skatterådets bedømmelse på dette punkt. Et andet spørgsmål er, om det er velbegrundet, at aktiebesiddelser på mindst 10 % skal fanges af mellemholdingreglen, når selskabsstrukturen ikke er etableret med henblik på at omgå 10 %-kravet. Da mellemholdingreglen er en værnsregel, der har til formål at forhindre omgåelse, kan der argumenteres for, at der burde være hjemmel til at undlade at anvende mellemholdingreglen i tilfælde, hvor det i relation til en konkret aktiebesiddelse kan godtgøres, at holdingselskabet ikke er etableret med henblik på at omgå porteføljeaktiebeskatning. I relation til udenlandske holdingselskaber må det tilsvarende konstateres, at Skatterådets afgørelse følger lovgrundlaget, da det afgørende er dels holdingselskabets faktiske primære aktivitet dels selskabsaktionærernes skattepligt i relation til udbytte ved direkte ejerskab til datterselskabet. Holdingselskabets skattepligtsforhold er ifølge ABL 4A uden betydning. Skatterådet fandt endvidere, at C Holding Sweden AB måtte anses som et mellemholdingselskab, uanset om selskabet var omfattet af dansk skattepligt. I den forbindelse var det afgørende, at C Holding Sweden AB opfyldte de subjektive betingelser i ABL 4A, stk. 3, og at de danske selskabsaktionærer i C Holding Sweden AB var omfattet af dansk skattepligt efter SEL 1 eller 2, stk. 1, litra a, således som det forudsættes i ABL 4 A, stk. 3, nr. 3. > > 4 REDAKTION: MICHAEL SERUP

Kontakt MICHAEL SERUP T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com SYS ROVSING T 72 27 33 96 E srk@bechbruun.com ANDERS OREBY HANSEN T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com PETER NORDENTOFT Advokat T 72 27 36 22 E pnt@bechbruun.com CARSTEN PALS T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com ANNE BECKER-CHRISTENSEN Specialistadvokat T 72 27 35 46 E abc@bechbruun.com ARNE RIIS T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com JOHAN HARTMANN STÆGER Advokat T 72 27 35 74 E jhs@bechbruun.com 5 REDAKTION: MICHAEL SERUP