Henvendelse om ydelse af ansvarlige lån til opførelse af rekreativt anlæg

2014-207405 Dato: 19-05- 2015 Tilsynet Henvendelse om ydelse af ansvarlige lån til opførelse af rekreativt anlæg Advokatfirmaet X har på vegne af kommunerne Dragør, Frederiksberg, Hvidovre, København og Tårnby den 24. november 2014 rettet henvendelse til Statsforvaltningen, som i medfør af kommunestyrelseslovens 47 fører tilsynet med kommunerne. Statsforvaltningen er anmodet om eventuelle bemærkninger til, at de pågældende fem kommuner agter at yde ansvarlige lån til en fond til brug for fondens opførelse af et rekreativt anlæg bestående af en skibakke, klatrefaciliteter samt en café. Resumé Det er efter en samlet vurdering Statsforvaltningens opfattelse, at kommunerne på det foreliggende grundlag inden for rammerne af kommunalfuldmagtsreglerne kan yde fonden ansvarlige lån på i alt 42 millioner kr. til brug for fondens opførelse af det rekreative anlæg. Statsforvaltningen Storetorv 10 6200 Aabenraa Sagsnummer.: 2014-207405 SAGSBEHANDLER: Jeanette Løgstrup- Nielsen Telefon: 7256 7557 EAN- Nr. 5798000362222 skriv til os via borger.dk www.statsforvaltningen.dk EKSPEDITIONS- OG TELEFONTIDER findes på www.statsforvaltningen.dk/tider Det er endvidere Statsforvaltningens opfattelse, at en sådan støtte kan ydes til anlægget af aktiviteten i form af lån, hvis tilbagebetaling er betinget af, at økonomien i fonden tillader det. Det fremgår ikke nærmere af det fremsendte materiale, herunder udkast til vedtægter for Fonden Amager Bakke- Copenhill, hvordan de involverede kommuner er sikret tilsyn med, at vedtægterne for fonden ikke efterfølgende kan ændres på en sådan måde, at grundlaget for den lovlige kommunale støtte bortfalder. Det bemærkes derfor, at det efter Statsforvaltningens opfattelse er en forudsætning for lovligheden af kommuner- 1

nes økonomiske engagement i fonden, at kommunerne sikrer sig fremtidig indsigt med og indflydelse på fondens vedtægter. Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for Statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund Advokatfirmaet X har i henvendelsen til Statsforvaltningen oplyst, at I/S Amager Ressourcecenter, der er et kommunalt fællesskab godkendt efter kommunestyrelseslovens 60 og bestående af ovennævnte fem interessentkommuner, opfører et nyt affaldsforbrændingsanlæg på Amager. På tagfladen af affaldsforbrændingsanlægget ønsker kommunerne at etablere et offentligt tilgængeligt rekreativt anlæg, Amager Bakke, hvilket efter det oplyste også følger af lokalplanen for det nye anlæg. Det er om organiseringen af det rekreative anlæg oplyst, at I/S Amager Ressourcecenter vil udleje tagfladen til en fond, der stiftes ved kapitalindskud fra private fonde. Fonden skal stå for opførelse, ejerskab og ansvar for drift af det rekreative anlæg. Ifølge det oplyste skal I/S Amager Ressourcecenter ikke bidrage med midler til fonden. Om selve anlægget er det oplyst, at det skal bestå af en skibakke, klatrefaciliteter samt en café i tilknytning hertil. Derudover kan fonden, inden for rammerne af fondens formål og økonomiske muligheder, etablere udendørsaktiviteter uden for forbrændingsanlægget. Der er som eksempler angivet legeplads samt baner for mountainbike, langrendsski eller biathlon. Det er om selve driften af det rekreative anlæg og caféen oplyst, at det efter udbud og indgåelse af aftale på markedsvilkår vil blive varetaget af eksterne (private) operatører. De pågældende fem kommuner ønsker at yde fonden ansvarlige lån på i alt 42 millioner kr., fordelt mellem kommunerne efter indbyggertal, til brug for fondens opførelse af det rekreative anlæg. Lånene vil være efterstillet anden gæld og have en fast årlig rente på 2,5 % samt en løbetid på 30 år. Der vil være særlige vilkår forbundet med lånene, idet disse kun skal tilbagebetales, hvis økonomien i fonden tillader det. Det er endelig oplyst, at kommunerne vil fastsætte rammerne for anvendelsen af de ansvarlige lån, idet midlerne kun må anvendes til opførelse af det rekreative anlæg og ikke til driften af anlægget eller andet. Af henvendelsen fra advokatfirmaet X fremgår det endvidere, at det er en forudsætning, at I/S Amager Ressourcecenter ikke skal have anden tilknytning til det rekreative anlæg end den fysiske placering på tagfladen af det nye affaldsforbrændingsanlæg, når bortses fra byggestyring som led i koordinering af byggerierne. Det er endelig anført, at I/S Amager Ressourcecenter i lejeaftalen med fonden vil sikre sig, at det rekreative anlæg kan kræves lukket, når dette af driftseller sikkerhedsmæssige årsager er nødvendigt. I relation til de kommunalretlige regler er det om placeringen af det rekreative anlæg oplyst, at formålet er at gøre forbrændingsanlægget til en positiv og integreret del af den by og lokalområde, som anlægget markant kommer til at

præge. Det er endvidere anført, at placeringen også giver mulighed for, at de involverede kommuner fra en for alle kommunerne central beliggenhed kan tilbyde adgang til rekreative aktiviteter af høj kvalitet og bred interesse for borgerne i alle kommunerne. Derudover er det forventningen, at anlæggets centrale placering og markante karakter vil have en turismefremmende effekt for alle involverede kommuner. Det fremføres på den baggrund, at ønsket om etablering af det rekreative anlæg er båret af saglige og lovlige kommunale interesser. Uanset at anlægget vil være placeret i Københavns Kommune er synspunktet, at også de øvrige fire kommuner vil kunne yde ansvarlige lån til projektet henset til anlæggets særlige karakter og den heraf forventede øgede turismefremmende effekt og brandværdi for alle de involverede kommuner. Om de påtænkte aktiviteters karakter er det anført, at skisport og klatring i dag er almindelige idrætsaktiviteter og derfor, tilsvarende de øvrige udendørsaktiviteter fonden eventuelt skal etablere, aktiviteter som kommunerne inden for rammerne af kommunalfuldmagtsreglerne lovligt kan involverer sig i. I relation til caféen er det anført, at den vil have karakter af accessorisk virksomhed til anlægget samt at driften vil blive bortforpagtet til en privat driftsoperatør. Det fremgår endelig af henvendelsen fra advokatfirmaet X, at spørgsmålet om de omhandlede låns lovlighed efter de EU-retlige statsstøtteregler vil blive forelagt EUkommissionen. Den 17. december 2014 er det i en e-mail til Statsforvaltningen oplyst, at Kommissionen har meddelt, at kommunernes ydelse af ansvarlige lån vil være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, hvorfor det ikke vil være nødvendigt at foretage en egentlig anmeldelse til EU-Kommissionen. I udkast til vedtægter for fonden fremgår følgende: 2.1 Fondens formål er til gavn for almenheden at etablere rekreative aktiviteter i tilknytning til energianlægget Amager Bakke, herunder at sikre gode rammer for idræt samt formidling af natur- og friluftsoplevelser. 2.2 Fonden skal som led i opfyldelsen af sit formål arbejde for udbredelse af bevægelse, friluftsliv og bjergsport som fritidsaktiviteter. 2.3 Fonden kan opføre, eje drive, administrere og udleje bygninger og anlæg, som tjener til opfyldelse af formålet. [ ] 3.3 Et eventuelt overskud anvendes i overensstemmelse med fondens formål, jf. afsnit 2. 3.4 Såfremt fonden opløses, træffer bestyrelsen beslutning om anvendelse af fondens formue til formål efter punkt 2.1 og 2.2. Beslutning herom skal godkendes af fondsmyndigheden. [ ]

6.4 Bestyrelsen træffer beslutning med simpelt flertal, medmindre andet fremgår af vedtægterne. I tilfælde af stemmelighed er formandens stemme afgørende. 6.5 Følgende beslutninger kræver, at ¾ af bestyrelsens medlemmer stemmer for: - Ændring af fondens vedtægter - Sammenlægning med andre fonde - Opløsning af fonden [ ] Statsforvaltningens kompetence Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. kommunestyrelseslovens 48, stk. 1. Statsforvaltningen kan efter 50 i kommunestyrelsesloven udtale sig om lovligheden af kommunale dispositioner eller undladelser. Statsforvaltningen kan også afgive en vejledende udtalelse om lovligheden af en påtænkt kommunal disposition, hvis Statsforvaltningen har kompetence til at tage stilling til lovligheden af den eventuelle senere beslutning. Statsforvaltningens udtalelse Statsforvaltningen har på baggrund af henvendelsen fra advokatfirmaet X fundet anledning til at undersøge lovligheden af, at de i sagen involverede kommuner agter at yde ansvarlige lån til en fond til brug for fondens opførelse af et rekreativt anlæg. Spørgsmålet om lovligheden af den påtænkte disposition er ikke reguleret i den skrevne lovgivning og skal derfor, som forudsat i henvendelsen fra advokatfirmaet X, bedømmes efter de uskrevne kommunalretlige grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler. Kommunalfuldmagtsreglerne Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den juridiske litteratur antaget, at en kommunes adgang til efter kommunalfuldmagtsreglerne at gennemføre foranstaltninger blandt andet er afgrænset af, hvad der traditionelt er betegnet som et almennyttekriterium. Dette kriterium indebærer, at kommunens foranstaltninger skal have et generelt sigte og være rettet til borgerne i almindelighed. De kommunale foranstaltninger skal imødekomme relevante behov hos det fællesskab af borgere, som kommunen udgør, ligesom der skal være fri og lige adgang til de pågældende foranstaltninger. Et kerneområde for kommuners varetagelse af opgaver efter kommunalfuldmagtsreglerne er kommunernes tilbud af fritids- og friluftsaktiviteter blandt andet inden for idrætsområdet. Om kommuners adgang til med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne at fremme turistmæssige interesser er det i Kommunernes opgaver, Kommunalfuldmagten mv. af Karsten Revsbech, 3. udgave, 2015, side 71, anført, at fremme af turisme i kommunen over de senere år er blevet et væsentligt kommunalt formål.

Kommunernes adgang til at iværksætte foranstaltninger efter kommunalfuldmagtsreglerne begrænses af lokalitetsprincippet. Dette indebærer, at en kommune som udgangspunkt kun kan varetage eller støtte opgaver, som interessemæssigt er knyttet til kommunen. Det afgørende er ikke den fysiske placering af opgaven, men derimod at opgaven interessemæssigt er knyttet til kommunen. Lokalitetsprincippet medfører derved, at en kommune ikke kan varetage eller støtte opgaver, der alene eller i det væsentlige er af interesse for borgere uden for kommunen. Det er endvidere almindeligt antaget, at en kommune uden lovhjemmel er afskåret fra at drive handel, håndværk, industri eller finansiel virksomhed, medmindre der foreligger en relevant kommunal interesse. Denne begrænsning indebærer, at en kommune hverken selv kan drive eller yde støtte til foretagender, som har til formål at opnå fortjeneste. Som en undtagelse hertil er det i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den juridiske litteratur antaget, at kommuner i et meget begrænset omfang kan varetage accessorisk virksomhed, der isoleret set falder uden for kommunernes opgaveområde efter lovregler og kommunalfuldmagten. Det er en forudsætning, at den accessoriske virksomhed har en nær og naturlig sammenhæng med en lovlig kommunal aktivitet, herunder at den accessoriske virksomhed i omfang er underordnet den kommunale hovedvirksomhed. Det indgår endvidere i afvejningen, om opgaven i forvejen varetages på rimelig måde af private erhvervsdrivende. Da udøvelsen af accessorisk virksomhed ikke kan udstrækkes videre end formålet tilsiger skal driften af den accessoriske virksomhed i det omfang det er muligt bortforpagtes på markedsmæssige vilkår. Støtte til skisport, klatrefaciliteter og lignende aktiviteter Kommuner kan på ulovbestemt grundlag etablere og drive idrætsanlæg, f.eks. fodboldbaner, atletikanlæg, badmintonhaller, svømmehaller, skøjtehaller og tennisbaner. En kommune kan ligeledes yde økonomisk støtte til opførelse af et idrætsanlæg i privat regi, f.eks. til en selvejende institutions idrætshal eller svømmehal, jf. Kommunernes opgaver, Kommunalfuldmagten mv. af Karsten Revsbech, 3. udgave, 2015, side 375-376. I en redegørelse af 17. september 2001 fra Indenrigsministeriet om kommuners engagement i professionel fodbold, afsnit 2.1, er det anført, at det efter kommunalfuldmagtsreglerne er anset for lovligt, at en kommune tilvejebringer, udvider og driver sportsanlæg med henblik på at medvirke til at fremme idrætten og tilgodese almenhedens interesse i at kunne overvære sportsligt underholdende sportskampe. Det er endvidere anført, at en kommunes opførelse af et sportsanlæg kan have et turismefremmende formål. I Kommunernes opgaver, Kommunalfuldmagten mv. af Karsten Revsbech, 3. udgave, 2015, side 341, er det anført, at det har været rejst som et problem, om den kreds af personer, der har interesse i aktiviteten, kan være så snæver, at det ligger uden for en kommunes opgave at yde støtte. Ifølge Karsten Revsbech er det dog tvivlsomt, om dette er holdbart. Det anføres, at hvis aktiviteten generelt set kan karakteriseres som almen og står åben for alle, må det være et politisk spørgsmål i kommunalbestyrelsen, om der skal ydes støtte.

I relation til hensigten om opførelse af en skibakke samt etablering af klatrefaciliteter er Statsforvaltningen under alle omstændigheder enig i, at skisport og klatring i dag må henregnes som almindelige idrætsaktiviteter. På den baggrund og idet det som ovenfor anført er et kerneområde for kommuners varetagelse af opgaver efter kommunalfuldmagtsreglerne at tilbyde fritidsaktiviteter for befolkningen inden for blandt andet idrætsområdet er det Statsforvaltningens opfattelse, at det er en lovlig kommunal opgave, at yde støtte til et rekreativt anlæg, i nærværende sag bestående af skibakke og klatrefaciliteter, med lige adgang for alle. Støtte til selvejende institutioner Kommunalfuldmagtsreglerne er ikke til hinder for, at en kommune yder støtte til selvejende institutioner, der varetager opgaver, som kommunen lovligt selv kan varetage. Kommunen kan imidlertid ikke ved at indskyde et ekstra led mellem kommunen og en bestemt aktivitet udvide kommunalfuldmagtens grænser. En kommunes adgang til at yde støtte til aktiviteter er derved den samme, uanset om støtten ydes direkte eller gennem et privatretligt retssubjekt som en selvejende institution, jf. herom Kommunernes opgaver, Kommunalfuldmagten mv. af Karsten Revsbech, 3. udgave, 2015, side 381. Hvis en virksomhed både varetager opgaver, som kommunen lovligt kan støtte, og opgaver, som kommunen ikke kan støtte, har kommunen efter almindelig opfattelse ikke adgang til at yde støtte til anlæg af virksomheden, jf. Kommunernes opgaver, Kommunalfuldmagten mv. af Karsten Revsbech, 3. udgave, 2015, side 245. De lån, de i sagen involverede kommuner har til hensigt at bevilge fonden, ydes til brug for fondens opførelse af det rekreative anlæg. Dermed er det en forudsætning for lånenes lovlighed, at fonden alene varetager aktiviteter, som kommunen selv ville kunne varetage, herunder at fondens opgavevaretagelse ikke sker med henblik på at opnå en fortjeneste herved. Ved vurderingen af, om en fonds aktiviteter udøves med fortjeneste for øje, må der efter kommunalfuldmagtsreglerne tages udgangspunkt i, om fondens formål er at opnå fortjeneste. I den forbindelse må der blandt andet lægges vægt på, hvilket formål der er angivet i fondens vedtægter. En eventuel bestemmelse i en fonds vedtægter, hvorefter et eventuelt overskud skal anvendes til fortsættelse af fondens aktiviteter, som kommunen lovligt kan støtte, indebærer ikke i sig selv, at det må antages, at fondens aktiviteter udøves med fortjeneste for øje. Der må imidlertid ikke være tale om oparbejdning af formue med henblik på opnåelse af overskud, der løbene eller ved fondens ophør udloddes til private. Det er således en betingelse, at der er tale om en økonomisk forsvarlig disposition, der har til formål at sikre den fortsatte drift af aktiviteterne. Der kan herom henvises til udtalelse af 27. marts 2007 fra det daværende Indenrigsog Sundhedsministeriet til Skanderborg Byråd om betydningen af Skanderborg Festival Klubs vedtægter om frembringelse og anvendelse af overskud for Skanderborg Kommunes adgang til at støtte klubben. Da det af udkast til vedtægter for Fonden Amager Bakke - Copenhill fremgår, at fondens formål er almennyttigt jf. afsnit 2.1 og 2.2 og at et eventuelt overskud skal

anvendes i overensstemmelse med fondens formål, herunder at bestyrelsen, såfremt fonden opløses, træffer beslutning om anvendelse af fondens formue til fondens formål jf. afsnit 3.3 og 3.4, er det Statsforvaltningens opfattelse, at vedtægterne ikke giver grundlag for at antage, at fondens aktiviteter skal udøves med fortjeneste for øje, eller at der i øvrigt vil kunne ske en økonomisk begunstigelse af enkeltpersoner. Støtte til café Det fremgår af beskrivelsen af det rekreative anlæg, at der tillige ønskes etableret en café. Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis antaget, at en kommune i tilknytning til f.eks. en teatersal, et medborgerhus eller en sportshal lovligt kan etablere en restaurant eller lignende under henvisning til, at en sådan virksomhed knytter sig accessorisk til den lovlige kommunale opgave. Det er imidlertid en betingelse, at sådan accessorisk virksomhed udlejes på markedsvilkår, jf. Kommunernes opgaver kommunalfuldmagten mv. af Karsten Revsbech, 3. udgave, 2015, side 174. Det er Statsforvaltningens opfattelse, at driften af en café knytter sig tæt og naturligt til driften af et rekreativt anlæg som det beskrevne samt i omfang er underordnet hovedvirksomheden. Dertil kommer, at driften af caféen efter det oplyste vil blive bortforpagtet til en privat driftsoperatør på markedsvilkår. På den baggrund og under den forudsætning er det Statsforvaltningens opfattelse, at det er uden betydning for lovligheden af de ansvarlige lån, at fonden ønsker at etablere en café. Anlæggets placering Det rekreative anlæg vil blive opført på Amager og dermed have en central beliggenhed for alle de kommuner, der er involveret i projektet. Et skianlæg, centralt beliggende i hovedstadsregionen, må endvidere antages, som anført af advokatfirmaet X, at have en brandværdi samt turismefremmende effekt for kommunerne. Anlæggets placering og helt særegne karakter i form af skisportsanlæg må endvidere antages at medføre, at anlæggets faciliteter ikke kun i det væsentligste vil være af interesse for borgerne i Københavns Kommune, men tillige for borgerne i de omkringliggende kommuner. På den baggrund er Statsforvaltningen enig i synspunktet om, at lokalitetsprincippet ikke begrænser de øvrige kommuners deltagelse i projektet. Det er endvidere indgået i Statsforvaltningens overvejelser, at skianlægget skal opføres på tagfladen af det affaldsforbrændingsanlæg, som de involverede kommuner, som interessenter i det efter kommunestyrelseslovens 60 godkendte kommunale fællesskab I/S Amager Ressourcecenter, er sammen om at opføre.

Konklusion Det er efter en samlet vurdering Statsforvaltningens opfattelse, at kommunerne på det foreliggende grundlag inden for rammerne af kommunalfuldmagtsreglerne kan yde fonden ansvarlige lån på i alt 42 millioner kr. til brug for fondens opførelse af det rekreative anlæg. Det er endvidere Statsforvaltningens opfattelse, at en sådan støtte kan ydes til anlægget af aktiviteten i form af lån, hvis tilbagebetaling er betinget af, at økonomien i fonden tillader det. Det fremgår ikke nærmere af det fremsendte materiale, herunder udkast til vedtægter for Fonden Amager Bakke-Copenhill, hvordan de involverede kommuner er sikret tilsyn med, at vedtægterne for fonden ikke efterfølgende kan ændres på en sådan måde, at grundlaget for den lovlige kommunale støtte bortfalder. Det bemærkes derfor, at det efter Statsforvaltningens opfattelse er en forudsætning for lovligheden af kommunernes økonomiske engagement i fonden, at kommunerne sikrer sig fremtidig indsigt med og indflydelse på fondens vedtægter. Med venlig hilsen Hanne Villumsen kontorchef Jeanette Løgstrup-Nielsen specialkonsulent