NYT Nr. 12 årgang 7 december 2010 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e omstrukturering INDHOLD Lovforslag L 84 verserer fortsat Nye kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter Værdiansættelse af fast ejendom +/- 15 %-reglen udenlandske ejendomme Omgørelse og omvalg fusion skattefri til skattepligtig afslag Spaltning uden tilladelse kravet om forudgående ejertid på tre år ikke bredt aktionærbegreb LOVGIVNING MV. Lovforslag L 84 verserer fortsat Lovforslag L 84 om justering aktionær- og selskabsbeskatning efter skattereformen 2009 verserer fortsat. Nye kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter Med virkning for overdragelser fra den 1. januar 2011 har Skatteministeriet fastsat følgende kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter: Indtjeningsevne 11,0 Modificerede regel 5,5 Udbytte 78,0 Indre værdi 80. 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
De fastsatte kapitaliseringsfaktorer gælder ved beregning af værdien af unoterede aktier og anparter i dødsboer og ved overdragelse mellem interesseforbundne parter, hvor overdragelserne er omfattet af cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Værdiansættelse af fast ejendom +/- 15 %-reglen udenlandske ejendomme Skatteministeriet har i SKM 2010.762 meddelt, at den beregnede ejendomsværdi, som fastsættes for visse udenlandske ejendomme efter ejendomsværdiskattelovens 4 b, stk. 4, kan anvendes som ejendomsvurderingsværdi i relation til +/- 15 %-reglen ved udlæg fra dødsboer og ved overdragelse mellem interesseforbundne parter omfattet af cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Dette indebærer, at en udlægs- eller overdragelsesværdi, der ligger inden for +/- 15 % af den beregnede ejendomsværdi, skal lægges til grund ved bo- og gave-afgiftsberegningen. Den beregnede ejendomsværdi findes ved at regulere en skematisk opgjort handelsværdi med den såkaldte afstandsprocent. Den skematiske handelsværdi fastsættes efter ejendomsværdiskattelovens 4 b, stk. 4, ved indeksering af den faktiske anskaffelsespris efter et relevant udenlandsk indeks eller alternativt efter et dansk indeks for tilsvarende type ejendomme. Foreligger der anden dokumentation, der giver en mere retvisende fastsættelse af handelsværdien end den skematisk fastsatte handelsværdi, lægges en sådan anden dokumentation til grund ved værdifastsættelsen. Hvis det ikke er muligt at fastsætte handelsværdien skematisk, og der heller ikke foreligger anden dokumentation, ansættes handelsværdien skønsmæssigt. Det samme gælder, hvis indeksering af en faktisk anskaffelsespris fører til et resultat, der står i et åbenbart misforhold til ejendommens reelle handelsværdi. Afstandsprocenten er et udtryk for forskellen mellem handelsværdien og de offentlige vurderinger. SKAT udsender hvert år en meddelelse om beregningsgrundlaget for ejendomsværdiskat af ejendomme beliggende i udlandet, senest SKM 2010.334, og denne meddelelse indeholder opregning af afstandsprocenterne år for år. For udenlandske ejendomme, for hvilke der ikke beregnes dansk ejendomsværdiskat, kan man som udgangspunkt anvende en tilsvarende beregningsmekanisme, så den herved beregnede ejendomsværdi kan lægges til grund i relation til +/- 15 %-reglen. AFGØRELSER Omgørelse og omvalg fusion skattefri til skattepligtig afslag SKM 2010.850 LSR: Selskabet H1, der drev detailhandel under et bestemt koncept, købte ved aftale af 1. januar 2007 selskabet H3, der drev tilsvarende detailhandel, og selskaberne blev fusioneret pr. 1. januar 2007 efter vedtagelse den 9. september 2007. Fusionen skete som en skattefri fusion efter reglerne i FUSL med H1 som modtagende selskab. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Selskabets revisor blev efterfølgende opmærksom på, at FUSL 8, stk. 6, medførte begrænsning af H1 s skattemæssige underskud for indkomståret 2006, og man anmodede herefter blandt andet om tilladelse dels til omgørelse af fusionen fra at være skattefri til at være skattepligtig, jf. SFL 29, dels til omvalg fra skattefri fusion til en skattepligtig fusion, jf. SFL 30. SKAT meddelte afslag i relation til både omgørelse og omvalg. For så vidt angår spørgsmålet om omgørelse, anførte SKAT, at en skattefri fusion ikke ved omgørelse kan ændres til en skattepligtig fusion, dels fordi fusionen ikke kan ændres civilretligt, hvilket ifølge SKAT er en betingelse for skatteretlig omgørelse, dels fordi det indskydende selskab er opløst og derfor ikke kan tiltræde en ændring af fusionen, hvilket er et objektivt krav ifølge SFL 29, stk. 1, nr. 5. For så vidt angår spørgsmålet om omvalg, var SKAT principielt enig i, at omvalg af en fusions skatteretlige virkninger er et omvalg omfattet af SFL 30, men konkret anså man omvalget for udelukket, da det fremgår af SFL 30, at bestemmelsen kun giver hjemmel til at tillade omvalg, hvis der er foretaget en ændring af skatteansættelsen og da der ikke var gennemført ansættelsesændring, var der ikke hjemmel til at tillade omvalg. Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse i det væsentlige også med tilsvarende præmisser. Særligt i relation til spørgsmålet om omgørelse bemærkede Landsskatteretten, at den selskabsretlige universalsuccession ikke kunne føre til, at det modtagende, fortsættende selskab kunne beslutte ændring af fusionen i selskabsretlig henseende, herunder på vegne det indskydende, ophørte selskab. Kommentar Afgørelsen må anses som forkert i relation til spørgsmålet om omgørelse og formentlig forkert i relation til spørgsmålet om omvalg. Adgangen til at foretage skattemæssigt omvalg fremgår af SFL 30. Selv om anvendelsen af fusionsskattelovens regler ret beset er et selskabsretligt aftalevilkår, der på en række punkter har central betydning for det civilretlige indhold af en fusionsbeslutning, er det i et bilag til det såkaldte Fristudvalgs betænkning forud for indførelsen af den oprindelige bestemmelse i skattestyrelseslovens 37 D antaget, at anvendelse af fusionsskattelovens regler anses som et valg. Det må derfor lægges til grund, at SFL 30 giver hjemmel til efterfølgende til- eller fravalg af fusionsskattelovens regler i relation til både fusion, tilførsel af aktiver og spaltning. Det tilsvarende gælder aktieombytning og virksomhedsomdannelse. Det er imidlertid ifølge bestemmelsens ordlyd en forudsætning, at SKAT har foretaget en ændring af skatteansættelsen, og at valget er en følge af denne ændring. Denne ordlyd er særlig for SFL 30 og giver dermed i sig selv bestemmelsen en andet anvendelsesområde end fx SFL 29 om omgørelse. Dette svarer til den særlige omgørelsesadgang i fx successionsreglerne i KSL 33 C. Da anmodningen i den konkrete sag ikke var foranlediget af en ændret skatteansættelse, men blot var begrundet i, at revisor havde opdaget, at fusionen havde væsentlige utilsigtede skattemæssige virkninger, fremstår det umiddelbart velbegrundet, at SKAT og Landsskatteretten afviste anmodningen om omvalg. Det er dog nødvendigt at inddrage det forhold, at Skatteministeriet i tilknytning til et retsforlig, jf. SKM 2007.371, har fastslået, at adgangen til omvalg også består blot, hvor et valg har 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
haft "uhensigtsmæssige skattemæssige virkninger, beroende på egentlige fejltagelser", uden at det er et krav, at der er foretaget ændring af skatteansættelsen. SKAT har senest i Den Juridiske Vejledning 2010-2, afsnit A.A.14.2, søgt at begrænse rækkevidden af retsforliget og Skatteministeriets kommentar ved at præcisere, at der er tale om en konkret afgørelse, som udelukkende kan anvendes i helt identiske tilfælde. Da Skatteministeriets kommentar ret beset er uforenelig med den meget klare ordlyd i nu SFL 30, må man umiddelbart have sympati for SKATs forsøg på at begrænse rækkevidden af retsforliget og kommentaren. Imidlertid må man holde fast i, at det centrale i både retsforlig og kommentar er, at der gives tilladelse til omvalg, selv om lovens betingelser ikke var opfyldt, og i lyset af at ministeriet samtidig har anvendt en helt generelt formuleret begrundelse vedrørende fortolkningen af bestemmelsen ( omfatter situationer, hvor der er tale om "uhensigtsmæssige skattemæssige virkninger", beroende på egentlige fejltagelser ), bør der være generel mulighed for at anvende SFL 30, når ønsket om omvalg hviler på samme begrundelse. Skatteministeriet har med retsforliget valgt en begunstigende fortolkning, som SKAT og Landsskatteretten ikke vilkårligt kan indskrænke. Det er i øvrigt også vanskeligt at forstå og uden begrundelse i forarbejderne at SFL 30 er formuleret sådan, at adgangen til et forudsætningsvist mindre indgribende omvalg forudsætter skattemæssig korrektion, mens adgangen til den i almindelighed mere indgribende omgørelse kan gennemføres, straks man opdager den utilsigtede skattemæssige virkning. Skatteministeriets kommentar i SKM 2007.371 bringer bedre overensstemmelse mellem de skatteretlige reparationsbestemmelser, og dette giver i sig selv god mening uanset formelle fortolkningsmæssige synspunkter. I relation til omgørelsesspørgsmålet kan der overordnet være anledning til at bemærke, at omgørelsesinstituttet giver hjemmel til skatteretlig omgørelse af dispositioner, der ændres. Selv om en beslutning om (ikke)anvendelse af fusionsskattelovens regler vel kan kvalificeres som et valg af selvangivne oplysninger, jf. SFL 30, er den skattemæssige behandling af en fusion et helt centralt fusionsvilkår fastsat i fusionsaftalen mellem de fusionerende enheder. En ændring af dette vilkår må derfor også kvalificeres som en efterfølgende ændring af dispositionen, jf. SFL 29. Fx vil en beslutning om skattepligtig fusion frem for skattefri fusion indebære, (1) at det modtagende selskab ikke ville kunne overtage det indskydende selskabs indtjening i perioden fra den valgte skæringsdato og frem til datoen for fusionsbeslutningen, idet denne indtjening i stedet måtte anses for optjent af det indskydende selskab, og (2) at det modtagende selskab i givet fald skulle overtage de overtagne aktiver og passiver til disses skattemæssige værdier på tidspunktet for fusionsbeslutningen i stedet for at overtage den udskudte skat, der knyttede sig til de overtagne aktiver og passiver. Endvidere vil en beskattet fusion indebære afståelsesbeskatning af aktionærerne, ligesom en ændret skattemæssig behandling også vil kunne have betydning for bytteforholdet imellem aktionærerne i de fusionerende selskaber. Hvis fx den afsatte udskudte skat fra det indskydende selskab er mindre end den ved skattepligtig fusion realiserede skat, vil det modtagende selskabs aktionærer reelt give et for stort fusionsvederlag til det indskydende selskabs aktionærer. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Ændring af en fusion fra at være skattefri til at være skattepligtig er således i høj grad et spørgsmål om omgørelse baseret på egentlig ændring af dispositionens indhold snarere end det naturligt kan ses som et spørgsmål om omvalg. I forhold til den konkrete afgørelse kan det konstateres, at den er på linje med SKM 2005.121 LR (omtalt og kritiseret i Nyhedsbrev 04-2005), der ligeledes afviste skatteretlig omgørelse af en fusion med henvisning til, at Et selskabs opløsning, herunder ved fusion, er uigenkaldelig i den forstand, at der ikke kan ske en genoplivelse af det tidligere selskab som juridisk person og det vil ikke selskabsretligt kunne tillades, at den skattefri fusion, der er gennemført, ophæves og efterfølgende gennemføres som en skattepligtig fusion. Begge afgørelser er udslag af en retsopfattelse, der baserer sig på det synspunkt, at skatteretlig omgørelse kræver en egentlig ændring (omgørelse) af den underliggende civilretlige disposition, og da selskabsretlige dispositioner ikke kan ændres (omgøres), kan der heller ikke tillades skatteretlig omgørelse af selskabsretlige dispositioner. Denne retsopfattelse har imidlertid ikke tilstrækkeligt grundlag i SFL 29 og må derfor anses som forkert. Skatteretlig omgørelse forudsætter en konkret tilladelse, men der består retskrav på tilladelse, hvis de objektiverede betingelser i SFL 29 er opfyldt. Ordlyden af SFL 29 taler om, at en efterfølgende ændring af dispositionen kan tillægges skatteretlig virkning, og dette indebærer et krav om ændring af det civilretlige grundlag. Ordlyden definerer imidlertid ikke nærmere, hvad kravet om efterfølgende ændring indebærer, og forarbejderne til den oprindelige bestemmelse i skattestyrelseslovens 37 C bidrager ikke umiddelbart til en afklaring, jf. dog nedenfor. Derfor må indholdet af kravet om efterfølgende ændring primært udledes af bestemmelsens formål og i øvrigt ud fra en almindelig logisk tilgang. Det fremgår af forarbejderne til skattestyrelseslovens 37 C, at Formålet med omgørelsespraksis er at undgå tilfælde, hvor en borger beskattes på grundlag af en privatretlig disposition, der har uforudsete skattemæssige virkninger, der er væsentlige og uhensigtsmæssige. Derfor skal det kunne tillades, at den privatretlige disposition ændres, så det er den ændrede disposition, der lægges til grund rent skatteretligt. Det er indlysende, at dette formål gør sig gældende også i relation til selskabsretlige dispositioner. Enhver ændring af en disposition er i sig selv en ny disposition. En ændring af en aftale er en ny aftale. Ingen efterfølgende ændring har som sådan en ægte oprindelig virkning. Der er i alle tilfælde tale om en skatteretlig fiktion, hvor man ser bort fra den oprindelige disposition og i stedet lader den efterfølgende disposition udløse de relevante skatteretlige virkninger. Dette gælder, når der er tale om en overdragelse mellem to parter, og det gælder også, når der er tale om selskabsretlige dispositioner. Man laver noget om man ændrer ikke det oprindelige. Derfor er der ikke i kriteriet efterfølgende ændring hjemmel til at afskære selskabsretlige dispositioner fra at kunne tillades omg jort rent skatteretligt. Den omstændighed, at den selskabsretlige disposition er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og derfor ikke civilretligt kan omgøres, adskiller ikke dispositionen fra andre civilretlige dispositioner, der også kun kan ændres gennem nye civilretlige dispositioner. En kapitalforhøjelse kan ændres ved en efterfølgende kapitalnedsættelse. En selskabsstiftelse kan ændres ved en efterfølgende likvidation. En fusion kan ændres ved en efterfølgende spaltning. Og så videre. Det afgørende er, om man gennem en efterfølgende ny disposition kan stille parterne i den oprindelige disposition som om, dispositionen ikke var gennemført eller var gen- 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
nemført med et andet indhold. Kan man dette, kan man også opfylde kriteriet efterfølgende ændring. Denne retsopfattelse lå også til grund for praksis efter SD-cirkulære 1986-22 forud for lovfæstelsen af omgørelsesinstituttet ved indførelsen af skattestyrelseslovens 37 C i 1999. I TfS 1996.513 godkendte Ligningsrådet således skatteretlig omgørelse af en fusion, der var gennemført uden udstedelse af vederlagsaktier, selv om Erhvervs- og Selskabsstyrelsen havde udtalt, at den faktisk gennemførte fusion ikke kunne gives et ændret selskabsretligt indhold. Ligningsrådet fandt, at det modtagende selskab efterfølgende kunne udstede vederlagsaktier, således at fusion og aktieudstedelse under ét blev kvalificeret som en fusion i skatteretlig henseende. Da det fremgår udtrykkeligt af forarbejderne til skattestyrelseslovens 37 C, at bestemmelsen i det væsentlige var en lovfæstelse af hidtidig praksis efter SD-cirkulære 1986-22, må det lovfortolkningsmæssigt lægges til grund, at også uigenkaldelige selskabsretlige dispositioner kan ændres gennem efterfølgende dispositioner og dermed opfylde kriteriet efterfølgende ændring i SFL 29. Dette er også senere lagt til grund i en tilsvarende afgørelse i SKM 2003.470 LR, og samme ræsonnement genfindes i SKM 2004.344 LR, der tillod omgørelse af en skattefri virksomhedsomdannelse ved tilbageførsel af virksomheden til stifteren, selv om selve selskabsstiftelsen jo ikke kunne omgøres. Når det således må lægges til grund, at der ikke er hjemmel til generelt at nægte skatteretlig omgørelse af selskabsretlige dispositioner, er spørgsmålet i relation til den konkrete sag herefter, om den omstændighed, at det indskydende selskab er ophørt, afskærer det modtagende selskab fra at beslutte en efterfølgende ændring af fusionen. Der må i den forbindelse tages udgangspunkt i, at omgørelsesinstituttet forudsætter, at den skatteretlige omgørelse rent faktisk lader sig gennemføre i forhold til de parter, der berøres af den efterfølgende ændring af dispositionen. Derfor indeholder SFL 29, stk. 1, nr. 5, også en betingelse om, at alle berørte parter skal tilslutte sig omgørelsesanmodningen. Hvis en part ikke vil eller ikke kan tilslutte sig anmodningen, kan den fornødne skatteretlige symmetri ikke (gen)skabes efter en omgørelse, og den skatteretlige omgørelse kan derfor ikke gennemføres. Er et selskab opløst, kan selskabet kun tilslutte sig omgørelsesanmodningen, hvis selskabet genoptages (reassumeres) efter den særlige bestemmelse i selskabslovens 235. Er et selskab ophørt ved fusion (uden opløsning), er der ikke i selskabsloven hjemmel til genoptagelse. Imidlertid indebærer selskabslovens 250, at der indtræder såkaldt universalsuccession, og det indskydende selskabs rettigheder og forpligtelser anses for overgået som helhed til det modtagende selskab. Det modtagende selskab overtager således det indskydende selskabs retsevne. Da det modtagende selskab samtidig i henhold til FUSL 7, stk. 2, indtræder i det indskydende selskabs krav mod SKAT samt i hæftelsen for skattekrav, er der intet til hinder for at gennemføre en skatteretlig omgørelse i forhold til det indskydende selskab. I den forbindelse kan det være relevant at gentage, at formålet med omgørelsesinstituttet er at undgå tilfælde, hvor en borger beskattes på grundlag af en privatretlig disposition, der har uforudsete skattemæssige virkninger, der er væsentlige og uhensigtsmæssige. Det er ikke et formål vilkårligt at begrænse adgangen til skatteretlig omgørelse. Når skatteretlig omgørelse formelt og praktisk kan gennemføres ved ændring af de skatteansættelser, der påvirkes af omgørelsen, og de øvrige betingelser i SFL 29 er opfyldt, er der intet hensyn, der kan begrun- 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
de, at en skattefri fusion med væsentlige utilsigtede skattemæssige virkninger ikke skal kunne omgøres skatteretligt. På den baggrund burde der være givet tilladelse til omgørelse. Samlet set er der således grund til at anse Landsskatterettens afgørelse som forkert. Spaltning uden tilladelse kravet om forudgående ejertid på tre år ikke bredt aktionærbegreb SKM 2010.862 SR: Selskabet S blev stiftet af personen A i 2000. Den 1. juli 2008 overdrog A ejerandele til tre børn, og den 15. januar 2010 overdrog A en andel til yderligere et barn. Overdragelserne skete uden skattemæssig succession. A ønskede nu sammen med sine børn at gennemføre skattefri aktieombytning uden tilladelse efterfulgt at en skattefri spaltning uden tilladelse til separate holdingselskaber tilhørende hver selskabsdeltager. I henhold til FUSL 15a, stk. 1, 8. pkt., gælder adgangen til skattefri spaltning uden tilladelse ikke, hvis det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager, og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltagere i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne. Da A s fire børn ikke havde en ejertid på mindst tre år, ønskede A at få bekræftet, at ejertidskravet skal forstås i overensstemmelse med det brede aktionærbegreb i LL 2, stk. 2, der blandt andet medregner aktier og stemmerettigheder tilhørende nærtstående personer såsom ægtefæller og børn, jf. LL 16 H, stk. 6, så et barn skal anses som selskabsdeltager blot i kraft af en forælders aktiebesiddelse. Skatterådet fandt, at ejertidskravet skal vurderes for hver selskabsdeltager for sig, og at det alene er i relation til vurderingen af, om der er bestemmende indflydelse ( rådet over flertallet af stemmerne ) i henholdsvis det indskydende selskab og det modtagende selskab, at LL 2 er relevant. Kommentar Afgørelsen er rigtig og for så vidt uden væsentlig principiel interesse. Resultatet følger klart af forarbejderne til Lov 2007.343. Når afgørelsen alligevel fortjener en kort kommentar, skyldes det, at den med sin sondring mellem ejerskab og bestemmende indflydelse har god pædagogisk værdi. Vurderingen af, om betingelsen i 15a, stk. 1, 8. pkt., er opfyldt, er kompliceret og kræver, at man holder tungen lige i munden. Først skal ejertiden i det indskydende selskab vurderes dette sker på grundlag af den enkelte aktionærs egen ejertid, herunder eventuelt medregnet ejertid ved forudgående succession, jf. Fusionsskatteloven s. 424 f. Dernæst skal aktionærens indflydelse i det indskydende selskab vurderes dette sker ved brug af det brede aktionærbegreb i LL 2, stk. 2, jf. LL 16 H, stk. 6. Endelig skal aktionærens indflydelse i det modtagende selskab vurderes også dette sker ved brug af det brede aktionærbegreb. Da man således skal igennem tre forskellige og hver for sig komplicerede bestemmelser for at vurdere, om betingelserne for skattefri spaltning uden tilladelse er opfyldt, er det åbenbart, at vurderingen som sådan er forbundet med betydelig kompleksitet. 7 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Og derudover kan man i øvrigt med god ret spørge som A g jorde i den konkrete sag hvorfor det er nødvendigt at operere med forskellige kriterier. Hvorfor skal man ikke kunne medregne ejertiden hos de aktionærer, som man alligevel skal puljes med i relation til bestemmende indflydelse? Hvis man skatteretligt skal anses som én aktionær i visse sammenhænge, kan det forekomme inkonsekvent og dermed vilkårligt, at kvalifikationen ikke føres igennem også i andre sammenhænge. Denne vilkårlighed ses senest i det verserende lovforslag L 84, der i justeringerne af mellemholdingreglen blandt andet udvider aktionærbegrebet på tilsvarende måde i tilfælde, hvor en selskabsaktionær har udbyttepræference. Dette har Bech-Bruun Skat påpeget i et høringssvar på vegne af Danske Advokater. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Arne Riis T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com Johan Hartmann Stæger Advokat T 72 27 35 74 E jhs@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Sys Rovsing T 72 27 33 96 E srk@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Peter Nordentoft Advokat T 72 27 36 22 E pnt@bechbruun.com 8 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com