KONKURRENCERET COMPLIANCE TEMA Brancheforeninger 1 LIGE TIL SAGEN Advokatfirma
Brancheforeninger er kendetegnet ved, at de er forum for samarbejde mellem konkurrenter. Et sådant samarbejde kan have mange gode og legitime formål, men det er afgørende, at samarbejdet begrænses til de gode og legitime formål, som i sidste ende kommer forbrugerne til gode. Dialog i en brancheforening om centrale konkurrenceparametre vil som udgangspunkt aldrig kunne accepteres af konkurrencemyndighederne, og en sådan dialog vil nemt kunne få karakter af et egentligt kartel med deraf følgende risiko for straf. Vi vil i denne første udgave af COMPLIANCE TEMA beskrive, hvordan konkurrencereglerne forholder sig til brancheforeningers bestemmelser om medlemskab, informationsudveksling, etablering af standarder og etiske regler. Vi vil også sætte fokus på, at brancheforeninger kan spille en aktiv og positiv rolle i at forfølge erstatningskrav på medlemmernes vegne, hvis eksempelvis medlemmernes leverandører har påført branchen tab gennem en kartelaftale. ETISKE REGLER Til sikring af branchens omdømme og troværdighed har mange brancheforeninger vedtaget grundlæggende etiske regler, som medlemmerne skal overholde. Det er vanskeligt at opstille generelle regler for, hvilke etiske regler, der er lovlige, og hvilke der strider mod konkurrenceloven. Det kan dog konstateres, at de danske konkurrencemyndigheder er meget skeptiske over for en hver form for begrænsning af medlemmernes adgang til at markedsføre sig eller til at kapre kunder fra hinanden. Konkurrencerådet har eksempelvis over for Den Danske Dyrlægeforening fastslået, at etiske regler ikke må indeholde et forbud mod at forsøge at overtage en kunde, som er blevet henvist fra en anden dyrlæge 1. I en sag om Foreningen Danske Revisorers (FDR) etiske regler har Konkurrencerådet tilsvarende fastslået, at en brancheforening ikke må afskære virksomheder fra at udnytte en konkurrents sygdom eller død til at overtage kunder 2. Konkurrencerådets tilgang i disse sager kan forekomme hård, da de nævnte etiske regler næppe har været båret af et ønske om at begrænse konkurrencen. I sagen om Dyrlægeforeningens etiske regler har forbuddet mod at overtage en henvist kunde vel haft det legitime formål at sikre, at dyrlægerne trygt kan henvise en kunde til en kollega, hvis vedkommende ikke selv føler sig tilstrækkeligt kompetent. Reglen kan således begrænse risikoen for, at dyrlægerne forsøger at udføre operationer m.v., som de reelt ikke er kompetente til, af frygt for at miste en kunde. I sagen om FDR s etiske regler, kan man også stille spørgsmålstegn ved, om der er tale om en egentlig konkurrencesituation, når et medlem ikke er i stand til at varetage sin virksomhed på grund af sygdom eller død. Meget kunne tale for en mere nuanceret tilgang til disse sager, men som brancheforening, skal man være bevidst om, at konkurrencemyndighederne vil være meget tilbage- 2 1 Afgørelse vedr. Den Danske Dyrlæge Forening af 29. maj 2013 2 Afgørelse vedr. Foreningen Danske Revisorer af 20. februar 2013 3
holdne med at acceptere nogen som helst indskrænkninger i medlemmernes adgang til at konkurrere. Det samme gælder medlemmers adgang til at annoncere. Eksempelvis har Konkurrencerådet fastslået, at Danske Bedemænds regler om annoncering var ulovlige. Reglerne indebar blandt andet, at der ikke måtte anvendes priser i annoncer, og at der ikke måtte annonceres med gratis ydelser 3. LOVLIGT ULOVLIGT INFORMATIONSUDVEKSLING 4 Informationsudveksling er en central opgave for brancheforeningerne, og der indlysende fordele ved, at en brancheforening eksempelvis informerer sine medlemmer om ny relevant lovgivning. Der kan også være fordele ved, at man i brancheforening indsamler data om produktion, omkostninger m.v. og udarbejder statistik, så medlemmerne kan benchmarke sig med resten af branchen, eller at man udveksler erfaringer om nye produktionsteknikker m.v. Udveksling af information i en brancheforening kræver imidlertid nøje omtanke. Det skal således altid overvejes, om informationsudvekslingen tjener et legitimt formål, og i hvilket omfang informationsudvekslingen kan medføre koordination af medlemmernes markedsmæssige adfærd - f.eks. koordinering af priser, aftalevilkår og produktudvikling. Skemaet til højre viser, hvordan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har kategoriseret udveksling af forskellige typer af information som henholdsvis lovlig og ulovlig. De forskellige typer af informationsudveksling er desuden rangordnet således, at de øverste af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anses for mest problematiske, mens de nederste er de mindst problematiske. Rangordningen understreger, at udveksling af prisoplysninger anses for særdeles problematisk. Er der tale om anbefalinger el- 3 Afgørelse vedr. Danske Bedemænd af 22. december 2010 Priser Udveksling af historiske priser Anbefalinger om priser, rabatter, prisforhøjelser m.v. samt udveksling af planlagte fremtidige priser Produktion og salg Omkostninger Forretningsbetingelser Lovgivning Miljø og etik Faglig viden Anbefalinger om nye eller mere effektive produktionsmetoder Generel og neutral information om omkostningsudvikling, som ligger uden for brancheforeningens råderum Generelle standardvilkår, der ikke påvirker konkurrenceparametre (uden talangivelse, f.eks. xx dage eller xx kr. ) Neutral information og vejledning om ny lovgivning Anbefaling om, at medlemmer generelt holder en høj standard i forhold til miljø og teknik. Neutral information og vejledning om ny faglig viden Anbefalinger, der er egnet til at begrænse medlemmernes produktion, produktudvikling eller salg samt udveksling af oplysninger, der er egnede til at afsløre medlemmers planlagte fremtidige produktion eller salg Anbefalinger om at overvælte konkrete omkostninger på kunder samt udveksling af oplysninger, der er egnede til at afsløre medlemmers marginalomkostninger Standardvilkår, der direkte eller indirekte påvirker medlemmernes prisfastsættelse Anbefalinger i forlængelse af lovgivning, hvor lovgivningen giver valgfrihed om konkurrenceparametre Anbefalinger, der modvirker f.eks. produktdifferentiering, innovation og teknisk udvikling Anbefalinger, der er egnede til at hindre innovation og produktudvikling 5
Bødeniveau Forarbejderne til konkurrenceloven fastlægger nedenstående grundbeløb for bøder for overtrædelser af konkurrenceloven: Hvis der indsamles oplysninger om de enkelte medlemmers priser eller andre væsentlige konkurrenceparametre med henblik på udarbejdelse af statistik, skal det sikres, at disse data håndteres, uden at medlemmer får adgang til detaljerede oplysninger om andre medlemmers specifikke forhold. Indsamlingen og bearbejdningen af data skal derfor foretages af et uafhængigt sekretariat eller en udenforstående tredjepart som eksempelvis en revisor. Overtrædelsens grovhed Bøde for virksomheder Bøde for personer STANDARDER Mindre alvorlige overtrædelse Op til 4. mio. kr. 50.000 kr. Alvorlig overtrædelse 4 mio. kr. - 20 mio. kr. 100.000 kr. Meget alvorlig overtrædelse Mindst 20 mio. kr. 200.000 kr. Standarder kan understøtte væsentlige samfundsmæssige hensyn bl.a. ved at sikre kompatibilitet mellem forskellige produkter. Det kan gøre leverandørskifte nemmere og billigere, og derved øges konkurrencen, og ressourcespild begrænses. Bødens størrelse reguleres desuden efter en række parametre, herunder varigheden af overtrædelsen, de involverede virksomheders omsætning, om virksomheden har samarbejdet med konkurrencemyndighederne m.v. Bøderne kan ikke overstige 10 % af den relevante virksomheds omsætning. I visse tilfælde kan etablering af standarder dog være konkurrencebegrænsende, f.eks. hvis standarden angår forhold, der er genstand for høj grad af innovation, eller hvis betingelserne for at benytte standarderne er uforholdsmæssigt strenge. Samfundet kan i sådanne tilfælde risikere at gå glip af innovative løsninger eller differentierende produkter, som kunne have skabt mere konkurrence på markedet. NB! Det er i Danmark i modsætning til en række andre lande muligt at opnå en bøderabat, hvis virksomheden/brancheforeningen har implementeret en hensigtsmæssig compliance-politik. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i 2014 udarbejdet en vejledning til brancheforeninger, hvori det fremgår, at branchefastsatte standarder som udgangspunkt ikke er konkurrencebegrænsende, når følgende krav er opfyldt: 6 ler ligefrem pålæg om at fastsætte priser, gebyrer, rabatter m.v. i en nærmere bestemt størrelse, vil brancheforeningen have iværksat et egentligt kartel, som kan medføre betydelige bøder og fængselsstraf for såvel brancheforeningens ledelse som medlemmerne. Rangordningen skal dog ikke tillægges for meget vægt i praksis. Det vil altid være den konkrete udmøntning af informationsudvekslingen, som er afgørende for lovligheden. Rubriceringen i lovlig og ulovlig skal også benyttes forsigtigt. Eksempelvis er det ikke entydigt, hvornår priser kan siges at være historiske. Det vil afhænge af det konkrete marked, herunder hvor volatile priserne på de relevante produkter er. Det vil også have betydning, hvor hyppigt oplysningerne udveksles, og om oplysningerne gives som gennemsnitstal, der dækker over mange medlemmer og flere forskellige produktkategorier, eller om oplysningerne er så detaljerede, at det er muligt at identificere enkelte medlemmers prisstrategi. Alle aktører i branchen kan deltage i brancheforeningen Proceduren for vedtagelsen af standarden er gennemsigtig Standarden ikke indebærer nogen forpligtelse til at følge standarden Tredjemand har adgang til standarden på rimelige betingelser og uden forskelsbehandling. Lovligheden vil dog altid bero på en konkret vurdering af de konkurrencebegrænsende effekter på det relevante marked. Selv om standarder som udgangspunkt ofte er samfundsgavnlige og konkurrencefremmende, kan enkelte elementer være ulovlige. Eksempelvis fandt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i en tilsagnsafgørelse i 2011, at et vilkår i Dansk Brand- og sikringsteknisk 7
BESTEMMELSER OM MEDLEMSKAB Efter sin ordlyd finder konkurrenceloven både anvendelse på den enkelte virksomhed og på sammenslutninger af virksomheder herunder brancheorganisationer og foreninger, der varetager virksomheders interesser. I en brancheforening vil der ofte være mulighed for at opnå særlige fordele, som kun tilkommer medlemmerne af brancheforeningen. Det er derfor en grundregel, at alle der har en væsentlig berettiget erhvervsmæssig interesse skal kunne optages i en brancheforening. Det er således ikke lovligt at holde enkelte virksomheder ude af en brancheforening på baggrund af usaglige kriterier. Andre ubehagelige konsekvenser overtrædelse af konkurrencereglerne Instituts retningslinjer om, at tilknyttede virksomheder kun måtte benytte egne montører, var konkurrencebegrænsende 4. Dansk Brand- og sikringsteknisk Instituts ændring af reglerne blev fulgt op med en pressemeddelelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvor det blev konkluderet: Der kan være sund fornuft i standarder, hvis de for eksempel fremmer den tekniske udvikling og sikrer kvalitet for forbrugerne. Men standarder må ikke indeholde bestemmelser, der begrænser konkurrencen væsentligt En brancheforening skal således nøje overveje og afveje de samfundsmæssige gevinster ved at udarbejde standarder over for de konkurrencebegrænsende elementer, som standarden måtte indebære. Herunder må det vurderes, om de konkurrencebegrænsende elementer overhovedet er nødvendige for at opnå de fordele, som standarden kan bibringe. De enorme bøder, som bl.a. EU-Kommissionen har udstedt i sager om overtrædelse af konkurrencereglerne har ofte skabt meget opmærksomhed. Efter indførelsen af fængselsstraf i Danmark for de groveste overtrædelser, må det forventes, at fokus i fremtiden i stigende grad vil være på de konkrete personer, som er involveret i overtrædelserne. De risikerer nu op til 6 års fængsel, og hvis overtrædelserne har virkninger uden for Danmark, vil der kunne ske udlevering til strafforfølgning i et andet land. Der er imidlertid en række andre lidt oversete men særdeles ubehagelige konsekvenser af overtrædelse af konkurrencereglerne: Alle de kunder, som har lidt tab på grund af overtrædelserne, kan forlange erstatning. Virksomheder, som har overtrådt konkurrencereglerne, kan udelukkes fra deltagelse i offentlige udbud. Aftaler med ulovlige vilkår er helt eller delvist ugyldige, hvilket kan medføre betydelige usikkerhed i forhold til håndhævelsen af indgåede aftaler. Tab af goodwill. Internt ressourceforbrug og omkostninger til advokat, kommunikationsrådgivere m.v. 8 4 Afgørelse vedr. Dansk Brand- og sikringsteknisk Institut af 26. oktober 2011 9
Konkurrencerådet har i en sag vedrørende Dansk Ejendomsmæglerforenings (DE) vedtægter truffet afgørelse om, at bestemmelser, der udelukkede ejendomsmæglere ansat i advokatvirksomheder eller pengeinstitutter fra medlemskab, var i strid med konkurrenceloven 5. Der blev ved afgørelsen lagt vægt på, at ejendomsmæglerne generelt havde en høj organisationsprocent ca. 90 % af samtlige registrerede ejendomsmæglere i Danmark var medlem af DE. Dette blev taget som udtryk for, at ejendomsmæglerne har en væsentlig erhvervsmæssig interesse i de ydelser, som DE stillede til rådighed i form af bl.a. forsikring, garanti-ordning og uddannelse. Konkurrencerådet vurderede på den baggrund, at DE s vedtægter kunne begrænse advokatvirksomheder og bankers mulighed for at konkurrere på ejendomsformidlingsmarkedet. Eksisterer der flere konkurrerende brancheforeninger eller er medlemskab af brancheforeningen ikke af væsentlig betydning for at kunne drive virksomhed i en given branche, er muligheden for at udelukke bestemte kategorier af virksomheder fra medlemskab formentlig noget videre. Afvisning af virksomheder vil desuden kunne være lovligt, hvis afvisningen er begrundet i saglige objektive kriterier, der fremmer samfundsmæssige hensyn. Det var f.eks. lovligt, da Kølebranchens Miljøordning i sine vedtægter forpligtede de deltagende virksomheder til kun at handle med virksomheder godkendt af Kølebranchens Miljøordning. Denne bestemmelse blev anset for konkurrencebegrænsende, men den var ikke desto mindre lovlig, da den var nødvendig for at etablere en ordning, der sikrede en miljømæssig acceptabel bortskaffelse af brugt kølemiddel 6. ERSTATNINGSKRAV I FORLÆNGELSE AF OVERTRÆDELSER AF KONKURRENCELOVEN Brancheforeninger har som belyst ovenfor forskellige udfordringer med at overholde konkurrencereglerne. Både for brancheforeningen og dens medlemmer kan konsekvenserne af overtrædelse af konkurrencereglerne være alvorlige. De involverede kan idømmes betydelige bøder og for så vidt angår de groveste overtrædelser - fængselsstraf. Hertil 10 5 Afgørelse vedr. Dansk Ejendomsmæglerforening af 16. december 1998 6 Afgørelse vedr. Kølebranchens Miljøordning af 26. august 1998 11
kommer en række andre ubehageligheder som dårlig medie-omtale, erstatningskrav og sagsomkostninger. Men brancheforeninger kan også spille en positiv rolle for deres medlemmer ved at varetage erstatningskrav på medlemmernes vegne, hvis disse selv har været udsat for, at leverandører gennem kartelaftaler har holdt priserne kunstigt oppe. Historisk har der ikke været mange retssager i Danmark om erstatning for konkurrencelovsovertrædelser. Men det er blevet mere almindeligt, og i flere lande er det efterhånden helt fast praksis, at kartelvirksomheders direkte eller indirekte kunder forlanger erstatning for de kunstigt forhøjede priser, de har betalt i den periode, kartellet har koordineret priser m.v. Der er en række udfordringer i forbindelse med gennemførelse af erstatningskrav for overtrædelse af konkurrencereglerne. Bl.a. kan det være vanskeligt at få adgang til relevant bevismateriale, og det kan derfor være en udfordring at bevise ulovlighederne og hvilket tab, de har medført. Domstolene vil også skulle tage stilling til hvem, der har lidt tab. Ofte vil karteldeltagernes direkte kunder helt eller delvist have overført de kunstigt forhøjede priser til deres egne kunder. I så fald vil tabet kunne være spredt ud på et meget stort antal kunder. De enkelte kunders tab kan være så begrænset, at det ikke kan betale sig for dem hver for sig at gennemføre en erstatningssag. Modparten vil derimod have væsentligt mere på spil og er derfor villig til at bruge mange ressourcer på at forsvare sig. Brancheforeninger kan spille en væsentlig rolle for deres medlemmer ved at holde øje med, om de væsentligste leverandører til branchen er involveret i overtrædelser af konkurrencereglerne og ved at gennemføre erstatningskrav på medlemmernes vegne. Det er således muligt gennem retsplejelovens regler om gruppesøgsmål at gennemføre en fælles retssag om mange ensartede erstatningskrav, og derved kan den enkelte virksomheds omkostninger ved at rejse et erstatningskrav reduceres betydeligt. Danmark, må det forventes, at direktivet vil bidrage til, at der fremover gennemføres flere erstatningssager mod virksomheder m.v., som overtræder konkurrencereglerne. DAHLs RÅDGIVNING DAHLs konkurrenceretsgruppe rådgiver om alle aspekter af konkurrenceretten, herunder gennemførelse af retssager. Vi bistår blandt andet med implementering af effektive compliance-programmer og dawn raid -beredskaber, der hjælper virksomheder, brancheforeninger m.v. til at håndtere konkurrencemyndighedernes uanmeldte kontrolundersøgelser på en hensigtsmæssig måde. Derudover udarbejder vi naturligvis også aftaler, som overholder konkurrenceloven, herunder distributionsaftaler, samarbejdsaftaler, forsknings- og udviklingsaftaler, konsortieaftaler m.v. 12 Med EU s erstatningsdirektiv, der blev vedtaget i slutningen af 2014, er der i øvrigt sket en forbedring af mulighederne for at føre bevis under retssager om erstatningskrav for overtrædelse af konkurrencereglerne. Direktivet har også indført en formodningsregel om, at det er den direkte kunde, som har lidt tab som følge af en konkurrencelovsovertrædelse. Selv om erstatningsdirektivet ikke grundlæggende ændrer på retsstillingen i 13
KONTAKT ASSER RUNG-HANSEN Advokat, partner - København Asser Rung-Hansen beskæftiger sig primært med konkurrenceret, udbudsret og markedsføringsret. & arh@dahllaw.dk 88 91 98 19 28 94 44 75 Asser Rung-Hansen har desuden stor erfaring med udarbejdelse af kontrakter og håndtering af komplekse rets- og voldgiftssager. Han bistår såvel virksomheder som myndigheder i forbindelse med offentlige udbud og offentligt-privat innovationssamarbejde (OPI). Asser Rung-Hansen er akkrediteret som National Expert hos Getting The Deal Through. FRANS SKOVHOLM Advokat - Viborg Frans Skovholm yder rådgivning inden for konkurrenceret og udbud. Herudover beskæftiger han sig med selskabsret, hvor han rådgiver små og mellemstore virksomheder. & fsk@dahllaw.dk 88 91 94 64 27 87 85 03 Frans Skovholm har stor erfaring i at føre retssager ved byretten og ved landsretten, hvor han særligt har ført retssager vedrørende forsikringsretlige, byggeretlige og konkursretlige tvister. Herudover afholder han løbende kurser inden for konkurrenceret og udbud. 14 15
Esbjerg Herning København Randers Viborg www.dahllaw.dk VIL DU VIDE MERE? Se mere om DAHL Advokatfirma på www.dahllaw.dk 16 LIGE TIL SAGEN Advokatfirma