Specialeafhandling: Momsbehandlingen af forvaltning af investeringsforeninger en analyse af forvaltningsbegrebet

Transkript

1 KØBENHAVNS UNIVERSITET DET JURIDISKE FAKULTET Specialeafhandling: Momsbehandlingen af forvaltning af investeringsforeninger en analyse af forvaltningsbegrebet Fagområde: Momsret for virksomheder i EU Problemformulering: Formålet med nærværende afhandling er at afdække det materielle indhold af begrebet "forvaltning" i fritagelsesbestemmelsen vedrørende forvaltning af investeringsforeninger i Rådets direktiv 2006/112 om det fælles merværdiafgiftssystem art. 135, stk. 1, litra g, implementeret i dansk lov ved momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra f. I forlængelse heraf søges det afklaret, om dansk praksis på området er i overensstemmelse med gældende ret. Navn Patricia Lam Kristensen KU-brugernavn GCQ143 Vejleder: Daniel Yuki Bujandric Antal tegn: Afleveringsdato: 27. juli 2017 Må benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek med karakter (sæt kryds). Må ikke benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek (sæt kryds). x Karakter:

2 Indholdsfortegnelse 1. Introduktion til afhandlingen Indledning Problemformulering Afgrænsning Anvendt metode, retskilder og terminologi Metodeovervejelser Anvendte retskilder og fortolkningsprincipper Terminologi Merværdiafgiften og momssystemet Merværdiafgiften Neutralitetsprincippet Betingelser for momspligt Fradragsordningen Momsfritagelserne Generelt om investeringsfonde Generelle bemærkninger om investeringsfonde Organisationsstrukturen i investeringsforeninger Generelt om forvaltning af investeringsfonde Momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger Fritagelsens formål og relevans EU-Domstolens praksis vedrørende det momsretlige investeringsforeningsbegreb EU-domstolens praksis vedrørende momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger Sag C-169/04, Abbey National Sag C-44/11, Deutsche Bank Sag C-275/11, GfBk Sag C-464/12, ATP PensionService A/S (ATP) af 97

3 6.5 Sag C-595/13, Fiscale Eenheid Sammenfatning af EU-Domstolens praksis Analyse af udvalgte dele af EU-domstolens praksis Er dansk praksis i overensstemmelse med gældende ret? Den juridiske vejledning afsnit D.A Styresignalet SKM SKAT Administrativ praksis Konklusion Abstract Kildehenvisninger af 97

4 1. Introduktion til afhandlingen 1.1 Indledning Forvaltning af investeringsforeninger er fritaget for moms. Det følger af momssystemdirektivet art. 135, stk. 1, litra g. Direktivet indeholder ingen definition af, hvad der forstås ved forvaltning og da fritagelsen blev indført var der endnu ikke lovgivet på fællesskabsplan området for investeringsforeninger. Investeringsforeninger forvalter betydelige summer af penge, og prisen for de forvaltningsydelser, der indkøbes er følgelig heller ikke ubetydelig. Allerede i 1968, hvor investeringsforeninger endnu ikke for alvor havde vundet indpas på det danske kapitalmarked forvaltede investeringsforeningers sammenlagt 150 milliarder kr. 1 Den første sag, der blev forelagt den daværende EF-domstolen, om momsbehandlingen af forvaltning af investeringsforeninger vedrørte belgiske skattemyndigheders betalingspåbud for moms i en periode på knap fem år til EUR ,03. 2 Om der skal betales moms eller ej af forvaltningsydelse har dermed støre økonomiske konsekvenser. Afhandlingens hovedsigte er at beskrive og analysere, hvad der efter EU-Domstolens fortolkning af fritagelsen for forvaltning af investering forstås ved begrebet forvaltning. Det vil fremgå af analysen, at Domstolen endnu ikke har gjort udtømmende op med begrebet, men at der er fastsat nogle generelle retningslinjer for, hvornår en ydelse er omfattet af fritagelsen. Af afhandlingen afsnit om dansk praksis vil det fremgå, at denne ikke på alle områder i overensstemmelse med gældende ret. 1 Betænkning nr. 505, 1968, s Se sag C-8/03, Banque Bruxelles Lambert, præmis 16 4 af 97

5 1.2 Problemformulering Formålet med nærværende afhandling er at afdække det materielle indhold af begrebet "forvaltning" i fritagelsesbestemmelsen vedrørende forvaltning af investeringsforeninger i Rådets direktiv 2006/112 om det fælles merværdiafgiftssystem art. 135, stk. 1, litra g, implementeret i dansk lov ved momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra f. I forlængelse heraf søges det afklaret, om dansk praksis på området er i overensstemmelse med gældende ret. 1.3 Afgrænsning Fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger frembryder to afgrænsningsproblemer, idet hverken det momsretlige investeringsforeningsbegreb eller forvaltningsbegrebet er defineret nærmere i momssystemdirektivet. Hovedsigtet med denne afhandling er at analysere forvaltningsbegrebet. Investeringsforeningsbegrebet er behandlet summarisk for en mere fyldestgørende analyse. En fyldestgørende beskrivelse eller analyse af investeringsforeningsbegrebet falder uden for rammerne af denne afhandling. Momssystemdirektivet giver medlemsstaterne ret til trods fritagelsen at indrømme afgiftspligtige person ret til at vælge at betale moms. 3 Denne ret er ikke udnyttet i Danmark og skal ikke behandles yderligere her. Leverandøren af momsfritagne finansielle ydelser bliver i Danmark omfattet af lønsumsafgiftspligten. 4 Det falder uden for rammerne og formålet med denne afhandling at beskrive dette nærmere. Det er en forudsætning for fritagelse, at en transaktion falder inden for momssystemets anvendelsesområde. Derfor skal der i afhandlingens indledende afsnit knyttes nogle overordnede bemærkninger til momssystemet og betingelserne for at være omfattet af momspligten. Der redegøres kort for betingelserne for momspligt og fradragsretten, mens reglerne om leveringssted, registrering, momspligtens indtræden mv. ikke er behandlet. 3 Jf. momssystemdirektivet art Jf. lønsumsafgiftsloven 1, stk. 1 5 af 97

6 Den finansielle sektor er underlagt bunkevis af lovgivning, der ofte er forbundet med et betydeligt element af kompleksitet. Investeringsforeninger er ingen undtagelse hertil. Uden at afhandlingen skal tabe sit momsretlige hovedsigte, er det nødvendigt at knytte nogle mere kapitalmarkedsretlige betragtninger til den investeringsforeninger og forvaltningen heraf. Afhandlingen er indleveret den 27. juli af 97

7 2. Anvendt metode, retskilder og terminologi 2.1 Metodeovervejelser Formålet med denne afhandling er at beskrive, analysere og fortolke gældende ret vedrørende momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Det skal herefter undersøges om dansk praksis på området i overensstemmelse med gældende ret. Ved gældende ret (de lege lata) forstås udsagn, som bygger på korrekt anvendelse af de relevante retskilder og som er udtryk for det resultat, som den øverste myndighed må forventes at nå. 5 Idet momsretten er forankret i EU-retten er gældende ret i denne sammenhæng udsagn, som bygger på korrekt anvendelse af de retskilder, der egner sig til at blive anvendt af EU-Domstolen. Afhandlingen er begrænset til betragtninger vedrørende gældende ret og anvender dermed ingen retspolitiske overvejelser og anbefalinger eller henstillinger til domstolene eller lovgiver (henholsdivs de sententia ferenda og de lege ferenda). Til at beskrive, analysere og fortolke gældende ret er den retsdogmatiske metode er anvendt. Ved den retsdogmatiske metode forstås anvendelse af de relevante retskilder, som domstolene eller enhver anden, der bliver forelagt et juridisk problem følger. 6 Den retsdogmatiske metode forudsætter anvendelse af den juridiske metode, hvorved forstås en fagligt korrekt tilrettelæggelse af alle relevante retlige argumenter og en afvejning af disse over for hinanden med henblik på at besvare et retligt spørgsmål. 7 Anvendelse af den juridiske metode forudsætter, at de relevante retskilder er anvendt. 8 Idet momsretten er harmoniseret gennem EU-retten, vil afhandlingen inddrage både nationale og EUretskilder. De anvendte retskilder beskrives straks nedenfor. 5 Christina D. Tvarnø og Ruth Nielsen, Retskilder og retsteorier, s Christina D. Tvarnø og Ruth Nielsen, Retskilder og retsteorier, s Peter Blume, Juridisk metodelære: en indføring i rettens og juraens verden s Peter Blume, Juridisk metodelære: en indføring i rettens og juraens verden, s 52 7 af 97

8 2.2 Anvendte retskilder og fortolkningsprincipper Som følge af momsrettens forankring i EU-retten vil både nationale og EU-retskilder blive inddraget i denne afhandling. Afhandlingen tager dog sit primære udgangspunkt i de EU-retlige retskilder. Dette valg er foretaget med afsæt i medlemsstaternes forpligtelse til at fortolke den nationale ret EU-konformt. EU-konform fortolkning indebærer en pligt til at anvende de fortolkningsskøn, der findes i national ret, til at nå en løsning, der er EU-konform. Dette gælder medlemsstaterne i alle deres roller som stat, det vil sige både domstole og administrative myndigheder. 9 Gældende ret vedrørende momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger udledes af Rådets Direktiv 2006/112/EF af 28. november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem (momssystemdirektivet) og EU-domstolens fortolkning heraf. Enkelte andre fællesskabsretlig retsakter vil blive inddraget som fortolkningsbidrag. Det drejer sig hovedsagligt om Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009 (UCITS-direktivet) og Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2011/61/EU af 8. juni 2011(FAIF-direktivet). Momssystemdirektivet er en omarbejdning og sammenskrivning af Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj (sjette momsdirektiv) og en række andre retsakter. 10 Formålet med omarbejdelsen var at gøre momslovgivningen mere tilgængelig for almindelige borgere. 11. EU- Domstolen er den øverste autoritative fortolker momssystemdirektivet og dens afgørelser har umiddelbar retsvirkning i alle medlemsstater. 12 EU-domstolens afgørelser er derfor en vigtig retskilde ved fortolkningen af momssystemdirektivet. Idet der ikke med indførelsen af momssystemdirektivet var tilsigtet nogle materielle ændringer, er praksis vedrørende sjette momsdirektiv fortsat af relevans for fortolkningen af momssystemdirektivet Jf. Ulla Neergard og Ruth Nielsen, EU-ret, s Jf. momssystemdirektivets betragtning KOM(2004) 246 endelig, s jf. TEUF art KOM (2004) 246 endelig, s. 3 8 af 97

9 Domstolen tillægger sin egne afgørelser stor betydning, men er ikke som sådan bundet af sine tidligere afgørelser. Kun ganske sjældent går EU-domstolen eksplicit imod tidligere praksis. 14 Domstolen anvender en dynamisk fortolkningsstil, hvilket da også forudsætter, at den er frit stillet i forhold til tidligere afgørelser. EU-Domstolen bistås af generaladvokaterne, der fremsætter forslag til afgørelse. Disse er ikke bindende for Domstolen, og har derfor ingen selvstændig retskildeværdi. Det antages dog, at forslagene har samme retskildemæssige værdi som EU-domstolens afgørelser, når EU-Domstolen henviser til forslagene. 15 Idet EU-domstolens afgørelser offentliggøres uden dissens, er dommene undertiden præget af kompromisser og huller i den indre logik, der kan vanskeliggøre forståelsen. 16 På områder hvor retsstillingen endnu er uklar, kan forslagene sætte afgørelsen i kontekst, tydeliggøre problemstillingerne og tydeliggøre modstående synspunkter. 17 Hvor det er relevant inddrages generaladvokatens forslag til afgørelse. Ved fortolkning af EU-retten er det nødvendigt at anvende samme fortolkningsstil som anvendes af EU-domstolen. Ved fortolkning af EU-retten skal der for det første tages hensyn til, at al EUregulering er affattet i en lang række sprogversioner, der alle er autentiske. I tilfælde af fortolkningstvivl skal alle sprogversioner tages i betragtning. Ved fortolkning af ordlyden, er det vigtigt at holde sig for øje, at der anvendes en særlig sprogbrug i EU-retten, som kan være forskellig fra anvendelsen i national ret. Herudover skal den specifikke regel, der fortolkes, skal fortolkes i lyset af EU-retten i sin helhed, den bagvedliggende målsætning og EU-rettens udviklingstrin. EUretten skal som udgangspunkt fortolkes teleologisk, det vil sige, at det skal forsøges at finde den forståelse, der bedst muligt harmonerer med det bagvedliggende formål. 18 Momssystemdirektivet er implementeret i dansk ret ved momsloven. Der foreligger i skrivende stund ingen afgørelser fra de danske domstole vedrørende fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Dansk praksis på området består således udelukkende af administrativ 14 Jf. Ulla Neergard og Ruth Nielsen, EU-ret, s Jf. Anders Strandet Jepsen, Moms og Aktiviteter i Forbindelse med Værdipapirer, s Jf. Niels Fenger, EU-Domstolens Generaladvokat, s Jf. Ulla Neergard og Ruth Nielsen, EU-ret s.158 og Juristen nr , s Jf. Ulla Neergard og Ruth Nielsen, EU-ret, s af 97

10 praksis. I momssammenhæng består den administrative praksis af bindende svar og Landsskatterettens kendelser. Administrativ praksis er ikke binende for domstolene. På områder, hvor der kun sjældent forekommer domstolsafgørelser, og den administrative myndighed dermed i mange sager har det sidste ord, har administrativ praksis dermed alligevel stor betydning for retsforholdene. 19 Myndighedernes fortolkning af momssystemdirektivet udeledes ikke alene af den administrative praksis, men tilsvarende af Den juridiske vejledning og styresignaler. Disse er udtryk for Skatteministeriets opfattelse af gældende ret og er således ikke forpligtende for borgerne, Landskatteretten eller domstolene. Denne administrative regulering har cirkulærestatus, og er derfor bindende for myndighederne i det omfang den ikke strider mod en højere rangerende retskilde. 20 Ved beskrivelse og analysen af dansk praksis på området tages der følgelig udgangspunkt i Den juridiske vejledning, styresignaler og den foreliggende administrative praksis. Den tidligere gældende Momsvejledning der i 2012 blev indarbejdet i Den juridiske vejledning vil i mindre omgang blive inddraget med henblik på at illustrere udviklingen i Skatteministeriets fortolkning af momssystemdirektivet. 2.3 Terminologi Terminologien på området for investeringsforeninger er omfattende og ikke i alle henseender ensartet 21. For at minimere usikkerhed om terminologisk anvendelse mest muligt, er følgende begrebsanvendelse valgt for denne afhandling: Det momsretlige investeringsforeningsbegreb er ikke sammenfaldende med det kapitalmarkedsretlige, der igen ikke nødvendigvis er sammenfaldende med den almindelige sproglige forståelse. Investeringsforening bruges med mindre andet er udtrykkeligt angivet alene i den momsretlige forstand. Kollektiv investeringsordning (eller blot investeringsordning) 19 Jf. Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, s Peter Høffner, Momsfritagelse Nationale krav til udbydere, s. 26f 21 Således dækker eksempelvis det momsretlige investeringsforeningsbegreb over en række forskellige former for kollektiv investering mens begrebet i kapitalmarkedsretlig forstand anvendes både som overbegreb for de investeringsordninger, der er omfattet af UCITS-direktivet, og som betegnelse for en specifik form for investeringsordning i form af et såkaldt investeringsselskab, der er en selvstændig juridisk person, der principielt kan forvalte sig selv, jf. investeringsforeningslovens 2, nr. 4, litra c. 10 af 97

11 anvendes om enhver form for kollektiv investering uden hensyntagen til, om den pågældende ordning er omfattet af det momsretlige investeringsforeningsbegreb. Investeringsfond anvendes som et samlebegreb for UCITS-foreninger og AIF er. Begrebet forvaltningsselskab (eller blot forvalter) skal i det følgende anvendes i ordets bredeste forstand og omfatter således også, hvad man i dansk ret kalder et administrationsselskab. Begreberne moms og merværdiafgift anvendes synonymt. 11 af 97

12 3. Merværdiafgiften og momssystemet 3.1 Merværdiafgiften Moms er karakteriseret som en generel beskatning af forbrug og hører til blandt de indirekte skatter. Dette betyder, at momsen ikke opkræves hos den, der endeligt skal belastes af den, men i stedet hos den, der har foretaget den momspligtige leverance. Momsen blev indført i Danmark ved lov nr. 102 af 31. marts 1967 om merværdiafgift (momsloven), der trådte i kraft den 3. juli Momsen, der er en flerleddet afgift, erstattede herved den tidligere almindelige omsætningsafgift (omsen), der var en enkeltledet afgift påført varer i engrosledet. 22 Afgiften pålægges ud fra merværdiprincippet, som indebærer at varen eller ydelsen afgiftsbelastes af den merværdi, der skabes i hvert led i omsætningskæden. Det ville selvsagt være en stor administrativ byrde at pålægge virksomhederne at skulle beregne den egentlige merværdi for hvert enkelt transaktion og ud fra denne pålægge afgift. I stedet opnås beskatningen af merværdien ved, at virksomheden beregner afgift af den fulde salgspris og fratrækker den indgående afgift. Opgørelsen sker periodevis og således ikke på transaktionsniveau. Er den samlede indgående afgift større end den udgående afgift skal virksomheden have penge tilbage og vice versa. 23 Danmark var et af de første lande i verden, der indførte denne form for forbrugsbeskatning. 24 Forud for vedtagelsen af den første momslov gik flere års udvalgsarbejde med henblik på at undersøge forskellige muligheder for forbrugsbeskatning. Særligt muligheden for at indrette afgiftssystemet således, at det i mindst muligt omfang griber ind i erhvervslivets og forbrugernes dispositioner, blev fremhævet som en fordel ved merværdiafgiftssystemet. 25 Dette kaldes i dag neutralitetsprincippet og er et helt grundlæggende element i momssystemet. 22 Jf. lov nr. 211 af juni 1962 om almindelig omsætningsafgift 5 23 Jf. Redegørelse vedrørende merværdiafgift, s Jf. Den juridiske vejledning, afsnit D.A Jf. Redegørelse vedrørende merværdiafgift, s af 97

13 Danmark indtrådte i EF den 1. januar 1973 og det nuværende danske momssystem udspringer dermed af et fælles EU-retligt momssystem. Ved indførelse af det danske momssystem havde man skelet kraftigt til EF og det var derfor ikke nødvendigt at ændre den danske momslov Neutralitetsprincippet Momssystemet bygger på et princip om neutralitet. Neutralitetsprincippets hovedsigte er, at momsen skal være neutral med hensyn til erhvervslivets og forbrugernes dispositioner. Momsen må således som udgangspunkt ikke påvirke forbrugernes valg mellem forskellige substituerbare varer og ydelser, hvilket forudsætter en ens afgiftsbelastning. Ligeledes må momsen ikke påvirke, hvordan virksomheder indretter sig. Neutralitetsprincippet ses eksempelvis i femte og syvende indledende betragtning til momsystemdirektivet: 5) Det mest enkle og mest neutrale momssystem opnås, når afgiften opkræves så generelt som muligt, og når dens anvendelsesområde omfatter samtlige produktions- og distributionsled samt levering af ydelser. Det er derfor i det indre markeds og medlemsstaternes interesse at indføre et fælles system, der også finder anvendelse på detailhandelen 7) Det fælles momssystem bør, selv om satserne og fritagelserne ikke er fuldstændigt harmoniseret, medføre konkurrencemæssig neutralitet, således at varer og ydelser af samme art på de enkelte medlemsstaters område beskattes ens uanset produktions- og distributionskædens længde Der sondres i retslitteraturen ofte mellem intern og ekstern neutralitet. 27 Den interne neutralitet sigter mod forholdene internt i den enkelte medlemsstat; altså at momsen ikke må påvirke 26 Jf. Peter Høffner, Momsfritagelse nationale krav til udbydere, s. 12 og Se fx Peter Høffner, Momsfritagelse nationale krav til udbydere s. 54f, Oscar Henkow, Financial Activities in European VAT, s. 59, note 13 og Claus Bohn Jespersen, Intermediation of Insurance and Financial Services in European VAT, s. 73f 13 af 97

14 forbrugernes eller erhvervslivets dispositioner i indlandet. Den eksterne neutralitet sigter mod samhandlen mellem medlemsstaterne og tilsiger, at momsen ikke må influere forbrugere eller erhvervslivet i forbindelse med handel over landegrænser. 28 Neutralitetsprincippet forhindrer, at erhvervsdrivende, der udfører de samme transaktioner behandles forskelligt i momssammenhæng. Dette betyder imidlertid ikke, at neutralitetsprincippets anvendelse er betinget af, at transaktionerne er identiske. Det fremgår nemlig af fast retspraksis at transaktioner blot skal være sammenlignelige i sådan grad, at de indbyrdes konkurrer mod hinanden. 29 Dette sikrer, at forbrugernes dispositioner ikke påvirkes af momsen. Neutraliteten sikres herudover ved fradragsordningen, der tilsigter at aflaste de afgiftspligtige erhvervsdrivende for al moms betalt i forbindelse med momspligtig virksomhed. 30 Fradragsordningen behandles nedenfor i afsnit 3.4. Ideen om et fuldstændig neutralt momssystem er dog alene et teoretisk udgangspunkt, som lovgiver i flere henseender har valgt at bryde. Som et blandt flere eksempler kan nævnes, at lovgiver har valgt at i vidt omfang at overlade fastsættelse af momssatsen til den enkelte medlemsstat. 31 Også genstanden for denne afhandling momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger udgør et brud på neutraliteten. Momsfritagelserne bevirker, at leverance af en række varer og ydelser, der ellers er omfattet af momssystemets anvendelsesområdet, bliver fritaget for moms. Når lovgiver bevidst har valgt at bryde med det ellers så centrale neutralitetsprincip, må det formentlig opfattes som et udtryk for, at hensynene bag fritagelserne har været vægtet tungere med hensynet til et neutralt momssystem. 32 Brud på momssystemets neutralitet i form af momsfritagelser afstedkommer ikke række mere eller mindre hensigtsmæssige virkninger. Fradragsordningen er nemlig således indrettet, at der alene gives fradrag for moms betalt i forbindelse med momspligtige transaktioner. Moms betalt i 28 jf. Casper Bjerregaard Eskildsen, Det momsretlige neutralitetsprincip 29 jf. sag C-363/05, JP Morgan, præmis 46 og den heri citererede praksis 30 jf. sag C-465/03, Kretztecknik AG, præmis 34 og den heri citererede praksis 31 jf. MSD art jf. Henrik Stensgaard, Momsfritagelserne en kritisk analyse af implementering og praksis, s af 97

15 forbindelse med momsfritagne transaktioner kan derimod ikke fradrages. Når den indgående moms ikke kan fradrages, bliver den en omkostning for virksomheden. Det afstedkommer for det første hvad der undertiden refereres til som momskumulation. 33 For at imødegå denne omkostningsbelastning, vil virksomheden forsøge at overvælte omkostningen på den næste aftager i omsætningskæden ved tilsvarende at forhøje salgsprisen. Man kan populært sige, at der pålægges skjult moms. Såfremt aftageren anvender det pågældende momsfritagne indkøb med pålagt skjult moms til en momspligtig transaktion bliver der ved dette salg beregnet moms af den skjulte moms. Hermed opstår der uønsket kumulation af momsen. 34 For det andet afstedkommer det en tendens til såkaldt vertikal integration. Den erhvervsdrivende, der qua sine momsfritagne omsætning ikke har fradrag for betalt moms, vil forsøge at minimere sine momspligtige indkøb ved selv at producere eller ved at være tilbageholdende med at outsource produktion Betingelser for momspligt Førend en transaktion kan være omfattet af en momsfritagelse, er det nødvendigt, at den foruden fritagelsesbestemmelserne ville være omfattet af momssystemets anvendelsesområde. Derfor skal momssystemets grundlæggende betingelser kort beskrives i det følgende. Levering af varer og ydelser, som foretages mod vederlag på en medlemsstats område af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab er momspligtig, jf. MSD art. 2, stk. 1, litra a) og c). Udover den rent territorielle begrænsning af momssystemets anvendelsesområde, er det afgørende altså, at der er tale om en afgiftspligtig transaktion foretaget af en afgiftspligtig person. Disse betingelser gennemgås kort i det følgende. Levering mod vederlag forudsætter, at der en direkte sammenhæng mellem leverancen og vederlaget. En sådan sammenhæng foreligger kun, hvor der er et retsforhold mellem parterne 33 Henrik Stensgaard, Momsfritagelserne en kritisk analyse af implementering og praksis 34 Casper Bjerregaard Eskildsen, Det momsretlige neutralitetsprincip 35 Casper Bjerregaard Eskildsen, Det momsretlige neutralitetsprincip 15 af 97

16 vedrørende gensidig udveksling af ydelser. 36 undertiden, at der skal være tale om en afgiftspligtig transaktion. At der skal ske leverance mod vederlag kaldes Ved afgiftspligtig person forstås enhver, der udøver selvstændig, økonomisk virksomhed, jf. MSD art. 9, stk. 1. Sigtet med begrebet selvstændig er at udelukke almindelige privatpersoner (lønmodtagere) fra momsens anvendelsesområde. Der kan lægges vægt på, om der foreligger en kontrakt eller anden retslig forpligtelse, osv. 37 Ved økonomisk forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægt af en vis varig karakter, jf. MSD art. 9, stk. 1. Som udgangspunkt er erhvervelse, besiddelse eller afhændelse af kapitalandelene ikke økonomisk virksomhed, da et eventuelt afkast følger af ejendomsretten og således ikke udgør udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af varige indtægter. 38 I tilfælde hvor transaktionerne går videre end blot køb og salg af værdipapirer kan der alligevel være tale om økonomisk virksomhed. 39 Domstolen har da også fastslået, at SIKAV-investeringsforeningers er afgiftspligtige personer, fordi aktiviteten går videre end blot køb og salg af værdipapirer Fradragsordningen Som beskrevet i afsnit 3.2 er neutraliteten med hensyn til erhvervslivets dispositioner sikret ved fradragsordningen. En afgiftspligtig person har fradragsret for den indgående moms på varer og ydelser anvendt i forbindelse med den afgiftspligtige persons momspligtige udgående transaktioner, jf. MSD art Omvendt gælder, at der ikke er fradragsret for moms på varer og ydelser, der anvendt i forbindelse med transaktioner, der er momsfritagne eller falder uden for momssystemets 36 jf. Peter Høffner, Momsfritagelse nationale krav til udbydere, s jf. eksempelvis sag C-16/93 Tolsma præmis jf. sag C-465/03, Kretztecknik AG, præmis 19 og den i heri nævnte praksis 39 jf. sag C-77/01, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM), præmis jf. sag C-8/03, Banque Bruxelles Lambert SA (BBL), præmis En SIKAV-investering er omfattet af UCITS-direktivet. Med udgangspunkt i den fælles definition af UCITSforeninger virksomhed fastslog Domstolen, at denne virksomhed går videre end blot erhvervelse, besiddelse og afhændelse af kapitalandele, der som udgangspunkt ikke er økonomisk virksomhed. Tilsvarende må derfor gælde for andre investeringsordninger omfattet af UCITS-direktivet. 16 af 97

17 anvendelsesområde. Såfremt en afgiftspligtig person har både momspligtig og ikke-momspligtig omsætning har den afgiftspligtige person kun delvis fradragsret, der opgøres efter reglerne i MSD art Momsfritagelserne Momsfritagelserne udgør som beskrevet et bevidst brud på momssystemets neutralitet og er undtagelser til det almindelige udgangspunkt om momspligt. Såfremt en transaktion - der ellers opfyldte betingelserne for moms er omfattet af anvendelsesområdet for en fritagelse, skal der alligevel ikke pålægges moms. Fritagelserne findes i MSD art og er implementeret i dansk lov ved ML 13. At en fritaget transaktion ikke pålægges moms betyder dog ikke, at den pågældende ydelse slet ikke belastes af moms; det betyder blot, at der ikke skal beregnes moms af den merværdi, der er skabt i det pågældende led. Momsfritagelserne medfører en række komplikationer, herunder som beskrevet i afsnit 3.2, at leverandøren af den momsfritagne transaktion ikke har fradrag for den indgående afgift erlagt i forbindelse hermed. Herudover medfører fritagelserne også afgrænsningsvanskeligheder, idet for hvert enkelt momsfritagelse skal sondres mellem på den ene sider transaktioner, der er omfattet af fritagelsens anvendelsesområde og på den anden side hvilke, der ikke er. 42 Formålet med denne afhandling er som anført at beskrive, analysere og fortolke gældende ret vedrørende afgrænsningen af momsfritagelsen i MSD art. 135, stk. 1, litra g, implementeret i dansk lov ved ML 13, stk. 1, nr. 11, litra f. 42 Henrik Stensgaard, Momsfritagelserne en kritisk analyse af implementering og praksis 17 af 97

18 4. Generelt om investeringsfonde Omdrejningspunktet for denne afhandling er forvaltningsbegrebet i momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Det nærmere indhold af begrebet forvaltning er ikke defineret i momssystemdirektivet og forvaltning i sagens natur afhænger i sagens natur af, hvad der forvaltes. Af netop denne årsag er det forudsætning for beskrivelse og analyse af forvaltningsbegrebet at forstå, hvad det er, der forvaltes i denne sammenhæng investeringsforeninger. Ved ordet investeringsforening forstås helt overordnet og uden hensyn til lovgivning og mere tekniske overvejelser en sammenslutning af investorer, der i fællesskab investerer deres opsparede midler i finansielle instrumenter. 43 Sådan kollektiv investering har den fordel, at der ved at investere i fællesskab kan opnås en større risikospredning end den enkelte investor kunne opnå alene. Det har herudover den fordel, at den enkelte investor ikke selv skal undersøge markedet og udvælge de forskellige værdipapirer at investere i, men kan overlade dette i hænderne på professionelle porteføljeforvaltere. Anvendelse af begrebet investeringsforening udenfor momssammenhæng er ikke entydig. I nogle sammenhænge anvendes ordet alene om investeringsforeninger omfattet af UCITS-direktivet, mens det i andre sammenhænge ligeledes dækker over alternative investeringsfonde, som omfattet af FAIF-direktivet. 44 I momssammenhæng er begrebet bredere endnu. Den følgende beskrivelse af investeringsforeninger inddrager både UCITS-foreninger og alternative investeringsfonde. For at undgå sammenblanding med det momsretlige investeringsforeningsbegrebet anvendes investeringsfonde i det følgende som samlebetegnelse for UCITS-foreninger og alternative investeringsfonde. 43 Cato Baldvinsson og Claus Jørgensen, Investering og Formuepleje, s Se fx Kjeld Bergenfelt og Michael Petersen, Håndbog om Beskatning af Investeringsforeninger og deres investorer, kapitel 4 og Birkmose, Kruhl og Madsen. Investeringsforeningsret, s af 97

19 4.1 Generelle bemærkninger om investeringsfonde Konceptet om investering i fællesskab kan spores tilbage til 1868, hvor den første investeringsfond blev etableret i London. 45 Særligt i tiden efter anden verdenskrig vandt investeringsfondene indpas i de vesteuropæiske lande. 46 Området for kollektiv investering var i en lang årrække ikke harmoniseret. Området for kollektiv investering er i dag harmoniseret gennem hhv. UCITSdirektivet og FAIF-direktivet. Disse direktiver regulerer to forskellige grupper af kollektive investeringsordninger. Helt overordnet kan man sige, at UCITS-direktivet regulerer den gruppe af kollektive investeringsordninger, der kan markedsføres over for private investorer, mens de investeringsordninger, der er omfattet af FAIF-direktivet som altovervejende udgangspunkt ikke kan markedsføres overfor private investorer. Disse to former for kollektiv investering har et fællestræk, der er vigtigt for den følgende beskrivelse og analyse af momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. UCITSforeninger og alternative investeringsfonde indtager nemlig en helt særlig organisationsstruktur, idet den daglige ledelse ikke foretages internt i foreningen, men indkøbes i sin helhed fra en ekstern part. Det er netop indkøbet af denne ydelse, der leveres fra forvaltningsselskabet til investeringsordningen, der er kernen i momsfritagelse. Denne særlige struktur beskrives straks nedenfor. 4.2 Organisationsstrukturen i investeringsforeninger Mange hvis ikke de fleste investeringsfonde vil være underlagt krav om en helt særlig organisationsform, der er i amerikansk juridisk litteratur er blevet benævnt the separation of funds and managers eller på dansk; adskillelse af fond og forvaltere. 47 Hermed refereres til det særlige forhold, at den daglige ledelse altså forvaltningen varetages af en anden juridisk enhed end 45 Jf. Betænkning nr. 942, 1981, Etablering af tilsynslovgivning for investeringsforeninger, s Jf. Betænkning nr. 505, 1968, Kollektiv investering i aktier, s Se John D. Morley, The Separartion of Funds and Managers: A Theory of Investment Fund Structure and Regulation, s. 1238ff 19 af 97

20 investeringsfonden selv. Denne særlige organisationsform findes eksempelvis i de typer af investeringsfonde, der er omfattet af UCITS-direktivet. I direktivet opereres med tre former investeringsinstitutter, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde: investeringsfonde administreret af administrationsselskaber, trusts og investeringsselskaber. 48 Heraf er de to førstnævnte typer per definition forvaltet af et administrationsselskab, mens investeringsselskaber under nærmere betingelser kan undslå sig kravet om administrationsselskab. UCITS-direktivet er implementeret i dansk ret ved lov om investeringsforeninger. Også i dansk ret findes den type UCITS, der kan vælge at være selvadministrerende, men hovedparten af disse vælger dog alligevel et investeringsforvaltningsselskab. 49 I lov om investeringsforeninger anvendes begrebet selvadministrerende om denne type investeringsforening, der er ikke er underlagt et ubetinget krav om at lade sig forvalte af et administrationsselskab. I litteraturen er begrebet self-managed blevet anvendt. 50 Anvendelse af denne terminologi synes at bekræfte, at udgangspunktet er, er forvaltning overlades til et administrationsselskab. Man ville således aldrig finde det nødvendigt at specificere, at et kapitalselskab administrerede sig selv. Organisationsformen kendes også fra alternative investeringsfonde, såsom private equity fonde, hedge fonde, kapitalforeninger mv. Disse forvaltere er reguleret af FAIF-direktivet, mens fondene selv er forblevet stort set ureguleret. Den almindelig organisationsform for en investeringsfond er altså, at den daglige ledelse (forvaltningen) ligger hos en ekstern part. Selve investeringsfonden bliver dermed en skal, der blot samler investorernes interesser. Af samme årsag vil selve fonden ikke have medarbejdere ansat, eje lokaler eller have udgifter til kontorartikler. Alt dette ligger hos forvaltningsselskabet. 48 jf. UCITS-direktivet art. 1, stk Jf. Karnovs note 16 til lov om investeringsforeninger 50 EU Securities and Financial Markets Regulation, s af 97

21 Forvaltningsselskabet kan herefter vælge, om det vil uddelegere visse af opgaverne til en tredjepart. Der må dog aldrig uddelegeres så mange opgaver, at forvaltningsselskabet bliver en tom skal Generelt om forvaltning af investeringsfonde Som beskrevet afhænger forvaltning af, hvad der forvaltes. Også blandt de forskellige typer af investeringsfonde varierer forvaltningsydelserne alt efter hvilken slags investeringsforening, der forvaltes. Således er de forvaltningsydelser, der leveres til alternativ investeringsfond (AIF) ikke de samme, som forvaltningsydelser, der leveres til en UCITS-forening. Som det vil fremgå af senere afsnit, kan en arbejdsmarkedsrelateret pensionskasse ligeledes være omfattet af det momsretlige investeringsforeningsbegreb. Forvaltningen af en pensionskasse er igen anderledes, end forvaltning af en investeringsfond. Denne forskel i forvaltningsydelser afhænger i høj grad af, hvad de forskellige typer af investeringsfonde må investere i og til dels også på hvilken måde, der investeres. En UCITS-investeringsforening er underlagt en række begrænsninger med hensyn til dens investering, som ikke tilsvarende gælder for en AIF. En UCITS-forening er således underlagt en række begrænsninger af, hvad der må investeres i, hvor stor spredning, der skal være og hvor stor en andel af et porteføljeselskab foreningen må eje. 52 En UCITS-forening må fx ikke eje en majoritetsaktiepost og må ikke erhverve aktier som med stemmeret, som gør det muligt at udøve betydelig indflydelse. 53 En UCITS-forening kan heller ikke frit optage lån og dermed geare investeringerne. 54 I modsætning her til er en AIF ikke underlagt nogen begrænsninger med hensyn til dens investeringer. Selve fonden er faktisk stort set ureguleret, mens den forvalter, FAIFen, en genstanden for FAIF-direktivet. En AIF kan antage mange former, men kan f.eks. være private equity eller venture fonde. For sådanne kollektive investeringsordninger er det ofte netop formålet 51 jf. UCITS-direktivet art. 13, stk Jf. UCITS-direktivets kapitel VII 53 Jf. UCITS-direktivet art Jf. UCITS-direktivets art af 97

22 at erhverve en majoritetsaktiepost og udnytte de forvaltningsmæssige rettigheder. 55 Allerede af denne årsag er forvaltningen og administrationen af en sådan AIF nødvendigvis anderledes end forvaltningen af en UCITS-forening. Forvaltning af en UCITS-forening er beskrevet i UCITSdirektivets bilag II. Forvaltning af en AIF er beskrevet i FAIF-direktivets bilag I. Også en sammenligning af de to bilag viser, at forvaltningsydelser til en AIF er langt mere omfattende end til en UCITS-forening. 55 Tomas Krüger Andersen, Private Equity Transactions, Contracts and Regulation, s af 97

23 5. Momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger Momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger findes i MSD art. 135, stk. 1, litra g, der viderefører sjette momsdirektivs art. 13, punkt B, litra d, nr. 6. Bestemmelsen er implementeret i dansk ret gennem momsloven 13, stk. 1, nr. 11, litra f. Fritagelsen har følgende ordlyd: Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner:[ ]Forvaltning af investeringsforeninger, således som disse er fastsat af medlemsstaterne Fritagelse efter MSD art. 135, stk. 1, litra g er således betinget af der er tale om 1) forvaltningsydelser i bestemmelsens forstand der 2) leveres til en investeringsforening. Ingen af disse begreber er nærmere defineret i momssystemdirektivet. Som det nærmere vil fremgå af senere afsnit er det i et vist omfang overladt til medlemsstaterne at definere investeringsforening, mens forvaltningsbegrebet er et selvstændigt EU-retligt begreb. Det vil i det følgende blive beskrevet, hvad formålet bag fritagelsen er og hvorfor momsfritagelse er nødvendigt for at opnå dette formål. Inden en beskrivelse af analyse af EU-domstolens praksis vedrørende forvaltningsbegrebet herefter påbegyndes i afsnit 6, skal praksis vedrørende investeringsforeningsbegrebet kort beskrives. 5.1 Fritagelsens formål og relevans Momsfritagelserne blev indført med vedtagelsen af sjette momsdirektiv. Fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger hører strukturelt til blandt gruppen af finansielle fritagelser, der findes i MSD art. 135, stk. 1, litra b-g. Det kan hverken udledes af præamblen eller forarbejderne til momssystemdirektivet, hvilke hensyn de finansielle fritagelser skal varetage. 56 Kommissionen 56 Jf. forslag til afgørelse i sag C-44/11, Deutsche Bank, punkt af 97

24 anførte i sit forslag til sjette direktiv alene at disse var justified for reasons of general policy common to all the Member States. 57 Først i 2006 fastlog Domstolen, at formålet med fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger er at lette investorers 58 adgang til kollektive investeringer. Fritagelser sikrer, at valget mellem direkte investering og investering gennem investeringsinstitutter er afgiftsmæssigt neutralt. 59 Fritagelsens rolle er i denne sammenhæng altså at sikre, at investeringsforeninger ikke belastes af moms, der i sidste ende vil blive overvæltet på investoren (forbrugeren). I 2007 fastslog EUdomstolen, at formålet med de finansielle fritagelser er at afhjælpe de vanskeligheder, der er forbundet med at fastsætte afgiftsgrundlaget for finansielle transaktioner, samt hensynet til ikke at fordyre forbrugerkredit. 60 Det har været anført i teorien, at selvom fritagelsen vedrørende forvaltning af investeringsforeninger principielt hører til blandt de finansielle fritagelser, afviger denne fra strukturen i de øvrige finansielle fritagelser. Fritagelsen vedrører ikke en central finansiel transaktion, eller er måske i det hele taget slet ikke at betragte som en egentlig finansiel transaktion. 61 Domstolen har ikke udtrykkeligt undtaget litra g, når den har udtalt sig om formålene bag de finansielle transaktioner, men har omvendt heller ikke gentaget de generelle formål bag de finansielle fritagelser, når den har behandlet fritagelsen i litra g. På den baggrund antages det, at de ovenfor beskrevne formål alene finder anvendelse på MSD art. 135, stk. 1, litra b-f, mens litra g er begrundet i det særskilte formål at lette adgangen til kollektiv investering ved at gøre valget mellem direkte investering og kollektiv investering neutralt. Årsagen til at det er nødvendigt at fritage investeringsforeningens indgående transaktioner for moms, for at gøre valget mellem direkte investering og kollektiv investering momsmæssigt neutralt, 57 Jf. KOM(73) 950 s I praksis frem til sag C-363/05, JP Morgan, var alene småinvestorer omfattet, mens små blev fjernet fra og med JP Morgan-dommen. Det har på generaladvokat niveau været anført, at fritagelsen ikke har til hensigt at gøre det lettere for investorer, der har tilstrækkelig kapital at investere, se således generaladvokaten forslag til afgørelse af sag C-44/11, Deutsche Bank, punkt 46. Dette er intetsteds bekræftet af Domstolene. At fritagelsen alene skulle have til formål at tilgodese småinvestorer må anses for forladt praksis. 59 Jf. sag C-169/04, Abbey National, præmis jf. sag C-455/05, Velvet & Steel, præmis Oscar Henkow, VAT in Financial Activities, s af 97

25 skal findes i fradragsreglerne. En afgiftspligtig person kan som beskrevet fradrage den moms, der er betalt på indkøb, der er anvendt til brug for momspligtige leverancer. Hvis den afgiftspligtige persons leverancer er momsfritagne eller slet ikke omfattet af momssystemets anvendelsesområde har den afgiftspligtige person derimod ikke fradragsret for den indgående moms. Såfremt indkøbet af forvaltningsydelser var anvendt til en momspligtig transaktion, kunne investeringsforeningen følgelig fradrage den indgående moms og fritagelsen ville være overflødig. Det erindres, at momspligten udover en afgiftspligtig person som leverandør 62, forudsætter, at der er tale om en afgiftspligtig transaktion. Transaktionerne mellem foreningen og investorerne udgør imidlertid ikke en leverance i momsmæssig forstand og dermed ikke udgør en afgiftspligtig transaktion. Domstolen har nemlig fastslået, at afkastet eller udbytte af investeringer i investeringsforeninger ikke udgør et direkte vederlag for levering af en tjenesteydelser, der består i tilrådighedsstillelse af kapital. 63 Foruden fritagelsen ville momsen på forvaltningsydelser blive en omkostning for foreningen, der i sidste ende ville overvælte denne på investorerne ved at forhøje administrationsgebyrerne. Som beskrevet under afsnit 4.3 bevirker den særlige organisationsstruktur i de kapitalmarkedsretlige investeringsforeninger, at disse slet ikke har den valgmulighed at insource forvaltningen, idet flertallet er tvunget til at antage et forvaltningsselskab. Det er netop af denne årsag nødvendigt at fritage den indgående transaktion for moms for at sikre, at valget mellem direkte investering og kollektiv investering ikke influeres af moms. 5.2 EU-Domstolens praksis vedrørende det momsretlige investeringsforeningsbegreb Domstolen har fastlåset, at fritagelserne fællesskabsretlige begreber, hvis indhold medlemsstaterne ikke kan ændre. 64 Dette udgangspunkt fraviges dog, når lovgiver udtrykkeligt har overladt definitionskompetencen til medlemsstaterne. Dette er tilfældet for investeringsforeningsbegrebet, jf. formuleringen [ ] således som disse er fastsat af medlemsstaterne. 62 Domstolen fastslog i sag C-8/03, BBL, præmis 48, at SIKAV-investeringsforeninger er afgiftspligtige personer. Begrundelsen tog udgangspunkt i UCITS-direktivet definition af en et investeringsinstitut, hvorfor andre UCITSforeninger tilsvarende må betragtes som afgiftspligtige personer. 63 jf. sag C-77/01, EDM, præmis Sag 348/87, Stichting Uitvoering Financiële Acties, præmis af 97

26 Årsagen til at definitionskompetencen med hensyn til investeringsforeningsbegrebet er overladt til medlemsstaterne er, at der på tidspunktet for sjette momsdirektivs vedtagelse endnu ikke forelå en fællesskabsretlig definition en investeringsforening. Ved at overlade definitionen til medlemsstaterne sikredes det altså, at fritagelsen kun fandt anvendelse på klart definerede tilfælde; nemlig investeringsforeninger, der var godkendt på medlemsstatsniveau. 65 Medlemsstaternes definitionskompetence er dog ikke ubegrænset, idet medlemsstaterne ikke kan se bort fra ordlyden og udvælge blandt de nationale investeringsforeninger hvilke, der skal være omfattet. 66 Ligeledes medlemsstaterne tage hensyn til momssystemets formål og neutralitetsprincippet. 67 Med afsæt i neutralitetsprincippet har Domstolen herudover fastslået, at investeringsforeningsbegrebet ikke kan begrænses med hensyn til juridisk form 68 eller driftsform 69. Således kan medlemsstaterne altså ikke begrænse investeringsforeningsbegrebet med henvisning til den måde hvorpå investeringsinstituttet er oprettet eller om kapitalen er variabel eller fast. Siden vedtagelse af sjette momsdirektiv, er området for investeringsforeningen er imidlertid blevet harmoniseret, blandt andet gennem UCITS-direktivet, der i sin første udgave blev vedtaget i Samspillet mellem UCITS-direktivet og sjette momsdirektiv var ikke umiddelbart klar og har været genstand for behandling ved EU-domstolen. Det er nu endeligt fastslået, at de investeringsinstitutter, der er omfattet af UCITS-direktivet udgør investeringsforeninger i momsretlig henseende. 70 Neutralitetsprincippet medfører som beskrevet, at transaktioner, der er sammenlignelige i en sådan grad, at de er i indbyrdes konkurrence ikke må behandles forskelligt med hensyn til moms. Domstolen har fastslået, at sammenligningsgrundlaget for nærværende fritagelse er UCITS-foreninger. 71 De relevante sammenligningsparametre er i den sammenhæng, om der gives en flerhed af investorer mulighed for at investere kollektiv for dermed at opnå risikospredning. 72 I 2014 fastslog EU-domstolen ganske banebrydende, at også arbejdsmarkedsrelaterede pensionskasser falder inden for det momsretlige 65 Jf. forslag til afgørelse i sag C-169/04, Abbey National, punkt Jf. sag C-363/05, JP Morgan, præmis 41-43, og sag C-424/11, Wheels Common Investment, præmis Jf. sag C-363/05 JP Morgan, præmis, præmis 22 og 43, samt sag C-424/11, Wheels præmis Jf. sag C-464/12, Abbey National, præmis Jf. sag C-363/05 JP Morgan, præmis Jf. sag C-424/11, Wheels Common Investment, Wheels, præmis Jf. sag C-464/12, ATP, præmis Jf. sag C-363/05 JP Morgan, præmis af 97

27 investeringsforeningsbegreb, idet disse var sammenlignelige med UCITS-foreninger. I samme afgørelse fastslog Domstolen herudover, at der må stilles krav om, at investeringen sker på investorernes risiko. 73 I 2015 præciserede Domstolen sammenligningsgrundlaget yderligere, idet den fastlog, at kun investeringsordninger, der er under særligt statsligt tilsyn er underlagt de samme konkurrencevilkår, som UCITS-foreninger. 74 Den pågældende sag handlede om ejendomsfonde. På tidspunktet for hovedsagens omstændigheder var FAIF-direktivet endnu ikke trådt i kraft, og fandt derfor ikke anvendelse på hovedsagens omstændigheder. Med domstolens afgørelse er der dog åbnet op for, at også AIF er kan være omfattet af fritagelsen (såfremt der er underlagt særligt statsligt tilsyn). Kernen i det momsretlige investeringsforeningsbegreb er således UCITS-foreninger. Andre typer af kollektiv investering kan være omfattet af fritagelsen, hvis de er sammenlignelige med UCITSforeninger i en sådan grad, at de i indbyrdes konkurrence. Der er en forudsætning for indbyrdes konkurrence (og dermed fritagelse), at det tilbydes kollektiv investering, hvor flere investorers midler investeres i fællesskab ud fra et princip om risikospredning og for investorernes risiko. Endeligt er den en betingelse, at den kollektive investeringsordning er underlagt et særligt statsligt tilsyn. 6. EU-domstolens praksis vedrørende momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger EU-Domstolen har fem gange taget stilling til indholdet af forvaltningsbegrebet. Dommene er alle afsagt i perioden og behandles i de følgende afsnit. Som tidligere beskrevet var området for kollektive investeringsordninger endnu ikke harmoniseret på tidspunktet for vedtagelse af sjette momsdirektiv. Da EF-domstolen første gang blev forelagt spørgsmålet om rækkevidden af forvaltningsbegrebet, var UCITS-direktivet imidlertid trådt i kraft. 73 Sag C-464/12, ATP, præmis Jf. sag C-595/13, Fiscale Eenheid, præmis af 97

28 Samspillet mellem UCITS-direktivet og sjette momsdirektiv var ikke givet på forhånd, og domstolen måtte derfor tage stilling til i hvilket omfang UCITS-direktivet skulle indgå som fortolkningsbidrag til anvendelsen af fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. 75 Spørgsmålet om rækkevidden af forvaltningsbegrebet blev første gang forelagt Domstolen i 2003 ved sag C-08/3 Banque Bruxelles Lambert. Som følge af sin besvarelse af sagens første præjudicielle spørgsmål var Domstolens stillingtagen til fritagelsen i den dagældende sjette momsdirektivs art. 13, punkt B, litra d, nr. 6, dog ikke nødvendig. 76 I sit forslag til afgørelse af ovenstående sag havde generaladvokaten anført, at der ikke automatisk kunne sættes lighedstegn mellem de administrationsydelser, der fremgår af UCITS-direktivets bilag II og forvaltningsydelser momsfritaget efter sjette momsdirektiv. 77 Det fremgik af forrige afsnit, at kernen i det momsretlige investeringsforeningsbegreb udgøres af UCITS-foreninger. Af den følgende beskrivelse af praksis vil fremgå, at UCITS-direktivet tilsvarende spiller en vigtig rolle for fortolkning af forvaltningsbegrebet. 6.1 Sag C-169/04, Abbey National Ved sin afgørelse af Abbey National i 2006 tog Domstolen for første stilling til indholdet af forvaltningsbegrebet. Lærredet var på dette tidspunkt blankt, idet end ikke formålet med fritagelsen på daværende tidspunkt stod ganske klart. Heller ikke UCITS-direktivets forhold til sjette momsdirektiv var der taget stilling til. Den forelæggende ret ønskede indledningsvis Domstolens stillingtagen til, om medlemsstaterne var beføjet til selv at fastsætte hvilke aktiviteter, der udgjorde forvaltning. Domstolen fastslog, at forvaltningsbegrebet er et selvstændigt fællesskabsretlig begreb, hvis indehold medlemsstaterne 75 Se generaladvokat Juliane Kokotts forslag til afgørelse af sag c-169/94, Abbey National, punkt 2 76 Hovedsagen omhandlede forvaltningsydelser leveret af en belgisk bank til luxembourgske SIKAVinvesteringsforeninger. Banken havde som følge af dens tolkning af leveringsstedreglerne ikke opkrævet moms af disse ydelser. Allerede fordi EF-domstolen bekræftede bankens opfattelse af leveringsstedsreglerne, var det ikke nødvendigt at tage stilling til, om ydelserne i stedet kunne være momsfritaget efter dagældende sjette momsdirektiv, art. 13, punkt B, litra d, se præmis Forslag til afgørelse af sag C-8/03 Banque Bruxelles Lambert SA, punkt af 97

29 ikke kan ændre. 78 hovedsagen omhandlede. Dette svar nødvendiggjorde Domstolens stillingtagen til ydelser som de i Hovedsagens faktum Hovedsagen var anlagt af en række selskaber under Abbey National-gruppen. Fire af disse selskaber 79 fungerede som forvaltningsselskab for en række britiske investeringsforeninger. Den ene af disse forvaltere havde uddelegeret visse opgaver til en Bank of New York 80. Banken var ifølge aftalen ansvarlig for blandt andet beregning af den løbende værdi af investeringsforeningsandelene, udbytte og afkast samt indsamling af oplysninger til brug for periodiske redegørelser og regnskaber, udarbejdelse moms- og selvangivelser og formidling af dagspriser til pressen. 81 Banken fakturerede disse ydelser med moms. Ligeledes havde et flertal af investeringsforeningernes depositarer opkrævet moms af deres ydelser. Selskaberne i Abbey National var af den opfattelse, at både depositarydelser of og forvaltningsydelser uddelegeret til tredjemand var omfattet af fritagelsen i 13, punkt B, litra d), nr. 6. Den forelæggende ret anmodede indledningsvist om EF-domstolens stillingstagen til, om indholdet af forvaltningsbegrebet kunne fastlægges af medlemsstaterne, og i benægtende fald, om ydelser som i hovedsagen var omfattet af forvaltningsbegrebet. Domstolens afgørelse Domstolen henviste indledning til, at momsfritagelserne som udgangspunkt er selvstændige fællesskabsretlige begreber, hvorved det sikres, at fritagelserne ikke anvendes forskelligt på tværs af medlemsstaterne. 82 Dette gælder også forvaltningsbegrebet, der således et selvstændigt 78 præmis Abbey National Unit Trust Managers Limited, Scottish Mutual Investment Managers, Inscape Investments Limited og Abbey National Asset Managers Limited. 80 Først Bank of New York Europe Limited og senere Bank of New York 81 Præmis 26-27, samt generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse, punkt 24 og Præmis af 97

30 fællesskabsretligt begreb, hvis indhold medlemsstaterne ikke kan ændre. 83 Det ændrede ikke herpå, at to sprogversioner lægger op en anden tolkning. 84 Domstolen videre, at direktivet ikke indeholder en definition af forvaltningsbegrebet. Derfor skal bestemmelsen fortolkes ud fra den sammenhæng den optræder, direktivets formål og opbygning, hvorved fritagelsens formål særligt skal tages i betragtning. Som beskrevet i afsnit 6.1, var det i denne sammenhæng, at Domstolen for første gang fastslog formålet med fritagelsen. Herudover fastslog Domstolen, at fritagelsen skal fortolkes indskrænkende, da den udgør en fravigelse af det almindelig udgangspunkt om momspligt. 85 Domstolen vendte sig herefter mod UCITS-direktivet og dettes definition af et investeringsinstitut: Investeringsinstitutters transaktioner består i kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden. Med den kapital, som medlemmerne indbetaler ved køb af andele, opretter og administrerer investeringsinstitutterne for medlemmernes regning og mod vederlag porteføljer sammensat af værdipapirer 86 Med henvisning til denne definition og fritagelsens formål; at lette investorers adgang til kollektiv investering, fastslog Domstolen helt generelt, at de transaktioner, der er omfattet af fritagelsen, er de transaktioner, der specifikt vedrører den virksomhed, som institutter for kollektiv investering i værdipapirer udøver. 87 Domstolen fastslog, at udover egentlige porteføljeforvaltningsydelser opfylder også administrationsydelser, som oplistet i bilag II til UCITS-direktivet under overskriften "Administration" dette krav om specifikt at vedrøre investeringsforeningsvirksomhed Præmis Præmis Præmis Direktiv 85/611, som ændret ved direktiv 2001/107, art. 1, stk Præmis 61 og Præmis af 97

31 Administrationsydelser i bilag II til UCITS-direktivet omfatter: a) juridisk bistand og regnskabstjenester i forbindelse med fondsforvaltning b) kundeforespørgsler c) værdi- og prisfastsættelse (herunder selvangivelser) d) kontrol med overholdelse af lovgivning e) ajourføring af deltagerregister f) udlodning af overskud g) emission og indløsning af andele h) kontraktetablering (herunder udstedelse af beviser) i) registrering Herefter vendte Domstolens sig mod ydelser som de i hovedsagen leverede. Domstolen fastlog først, at depositar ydelser ikke er omfattet af fritagelsen, idet disse netop ikke er knyttet til forvaltningen af investeringsforeninger, men derimod til overvågningen af investeringsforeninger. 89 Herefter tog Domstolen stilling til, om forvaltningsydelser uddelegeret til en tredjemand også kan være omfattet af fritagelsen. Uddelegeringen af opgaver er illustreret nedenfor. Domstolen fastslog først, at der principielt ikke er noget til hinder for, at ydelser leveret af en tredjemand kan være omfattet af fritagelsen. Dette begrundedes i, at fritagelsens anvendelsesområde 89 Præmis af 97

32 ikke er defineret på baggrund af leverandøren eller modtageren, men snarere på baggrund af ydelsens art. Heller ikke ifølge ordlyden var det udelukket, at forvaltningen kan opdeles i flere ydelser. Det blev anført, at neutralitetsprincippet netop sikrer, at erhvervsdrivende skal kunne vælge den organisationsform, der passer dem bedst. 90 På denne baggrund opstillede Domstolen følgende betingelse for, hvornår en ydelse leveret af en tredjepart faktisk vil være omfattet af fritagelsen: De administrative og regnskabsmæssige tjenesteydelser, som leveres af en tredjepartsadministrator, er omfattet af begrebet forvaltning af investeringsforeninger som omhandlet i denne bestemmelse hvis de, set under ét, udgør en særskilt helhed og er specifikke og væsentlige for forvaltningen af investeringsforeninger 91 Domstolen bemærkede i forlængelse heraf, at den blotte levering af teknisk tjenesteydelse, som fx tilrådighedsstillelse af et databehandlingssystem ikke kan opfylde disse betingelser. Domstolen overlod det til den forelæggende ret at afgøre, om hovedsagens ydelserne opfyldte disse betingelser. 6.2 Sag C-44/11, Deutsche Bank Efter afsigelse af dommen i Abbey National skulle der gå seks år for forvaltningsbegrebet igen var genstand for EU-domstolens behandling. Denne gang var spørgsmålet, om også porteføljeforvaltningsydelser leveret til individuelle investorkunder var omfattet af forvaltningsbegrebet. Hovedsagens faktum Deutsche Bank leverede porteføljeforvaltning til investorkunder. Disse investorkunderne valgte selv investeringsstrategi, hvorefter Deutsche Bank under observation af den valgte investeringsstrategi selvstændigt forvaltede formuen. Aftalerne var til enhver tid opsigelige. Banken rapporterede til kunderne på kvartalsbasis Præmis Præmis Præmis af 97

33 Domstolens afgørelse Domstolen sammenlignede hovedsagens ydelser med investering gennem investeringsforeninger og nåede den konklusion, at individuel porteføljeforvaltning ikke er omfattet af fritagelsen. Herved synes Domstolen navnligt at have lagt vægt på to forskelle på de to former for investering. For det første, lagdes der vægt på, at den enkeltes investering i en investeringsforening kan være relativt beskeden uden at dette kompromitterer rentabilitet, mens investeringerne skal vær af betydelig værdi, hvis individuel porteføljeforvaltning skal være rentabel. Herudover lagde Domstolen vægt på, at investeringsforeninger investerer på egne vegne og i et eget navn, mens der investeres på investorens vegne og i dennes navn ved individuel porteføljeforvaltning. Herved opstår også den forskel, at investorer i en investeringsforening ejer andele i foreningen, men ikke som sådan er ejere af den underliggende portefølje. Heroverfor står den individuelle investor, der er ejer af sin portefølje. På denne baggrund kunne hovedsagens ydelser ikke rummes i forvaltningsbegrebet i MSD art. 135, stk. 1, litra g Sag C-275/11, GfBk Ved afgørelse af den næste sag knap et år efter Deutsche Bank, benyttede Domstolen sig af muligheden for at uddybe, hvad der forstås ved kravet om, at tredjepartsydelser skal være væsentlig og specifikke for forvaltningen af en investeringsforening som fastslået i Abbey National. Hovedsagens faktum GfBk var beskæftiget med formidling af børsinformation og anbefalinger, levering af rådgivning ved investering i finansielle instrumenter og markedsføring af kapitalinvesteringer. GfBk leverede i perioden rådgivningsydelser til et forvaltningsselskab. GfBk havde forpligtet sig til at rådgive forvaltningsselskabet om foreningens investeringer og til løbende at overvåge foreningens formue og anbefale køb og salg under stadig iagttagelse af foreningens aktiver Præmis Der er formentlig tale om en uheldig oversættelse, når det i den danske sprogversion angives, at anbefalingerne skal ske under stadig iagttagelse af fondsaktiverne. Et fondsaktiv er en dematerialiseret aktie altså en aktie, der er udstedt 33 af 97

34 Forvaltningsselskabet kontrollerede, om anbefalingerne levede op til relevante lovkrav og indarbejdede dem herefter i ordresystemet. Forvaltningsselskabet havde bevaret retten til at træffe den endelige beslutning, ligesom ansvaret også forblev hos forvalteren. 95 Ligesom i Abbey National var der altså tale om en underleverandør til forvalteren for en investeringsforening. I modsætning til Abbey National vedrørte ydelserne i nærværende sag ikke administration, men snarere rådgivning. Domstolens afgørelse Med henvisning til generaladvokat Villalóns forslag til afgørelse, fandt Domstolen, at man for at fastlægge, om ydelserne opfylder de væsentlige og specifikke funktioner for forvaltningen af en investeringsforening, må undersøge, om ydelserne har en tæt sammenhæng med den virksomhed, der er kendetegnende for forvaltning af investeringsforeninger Generaladvokaten skrev i sit forslag til afgørelse, at betingelsen om tæt sammenhæng [ ] således er et spørgsmål om at identificere de tjenesteydelser, som er særegne for en investeringsfond, og som gør, at den i denne henseende adskiller sig fra anden økonomisk virksomhed. For at tage et simpelt eksempel er beregning af prisen for andele og aktier eller et forslag om køb eller salg af aktiver en virksomhed, der er særegen for en investeringsforening, men ikke for en byggevirksomhed. Der er naturligvis intet i vejen for, at en byggevirksomhed kan foretage finansielle investeringer, men det er ikke en virksomhed, der er karakteristisk eller særegen og i denne henseende specifik for byggebranchen 98 gennem en værdipapircentral. Der menes formentlig fondens aktiver. De to begreber er ikke sammenfaldende. Se således på tysk (processproget) Fondsvermögens eller engelsk the fund. 95 Præmis Præmis Generaladvokaten lagde i sit forslag ligeledes op til, at der udover en tæt sammenhæng også skulle foreligge en høj grad af selvstændighed og forudsigelighed med hensyn til leverancen. Disse yderlige betingelser nævnes i forslagets punkt 27 hvortil Domstolen udtrykkeligt henviser, og uddybes i punkt hvortil Domstolen ikke henviser. Domstolen henviser alene til de punkter, der vedrører uddybning af generaladvokatens synspunkter vedrørende kravet om tæt sammenhæng. På denne baggrund synes domstolen at have forkastet disse to yderligere betingelser. 98 Punkt af 97

35 Domstolen konkluderede, at rådgivning om køb og salg af formueaktiver har en tæt sammenhæng med den virksomhed, som institutter for kollektiv investering udøver. Det var i denne sammenhæng uden betydning, at rådgivningsydelser ikke fremgår af bilag II til UCITS-direktivet, da listen heri ikke er udtømmende, jf. art. 5, stk Ligeledes fastslog Domstolen, at der ikke kan stilles betingelse om, at ydelserne medfører en ændring i investeringsforeningens finansielle forhold. 100 Anledningen til denne bemærkning var, at det havde været fremført som argument imod fritagelse, at ydelserne ikke førte til en ændring i foreningens retlige og økonomiske situation. Lignende argumenter synes at være fremført af Kommissionen og Det Forenede Kongeriges regering i Abbey National. 101 Argumenterne stammer fra praksis vedrørende fritagelsen i art. 13, punkt B, litra d), nr. 3, vedrørende betalingstransaktioner, hvor der stilles krav om, at en underleverandørydelse skal medføre økonomiske ændringer, for at være omfattet af fritagelsen. 102 Dermed havde Domstolen nu udrykkeligt afvist, at en lignende betingelse ikke skulle gælde for fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Slutteligt fastslog Domstolen, at det heller ikke har betydning for fritagelse, om delegation af ydelserne til tredjemand er sket i overensstemmelse med reglerne herom. Herved henviste Domstolen til fast praksis hvorefter neutralitetsprincippet medfører, at der ved opkrævningen af moms ikke kan sondres mellem lovlige og ulovlige transaktioner Sag C-464/12, ATP PensionService A/S (ATP) Et år efter afgørelsen GfBk tog EU-domstolen stilling til om en række administrative ydelser leveret til en pensionskasse var omfattet af forvaltningsbegrebet. Domstolen fastslog først, at 99 Præmis Præmis Jf. forslag til afgørelse i sag C-169/04, Abbey National punkt Se således sag C-2/95, Sparekassernes Datacentral, præmis Præmis af 97

36 pensionskasser som de i hovedsagen omhandlede, var omfattet af det momsretlige investeringsforeningsbegreb. 104 Hovedsagens faktum ATP PensionService A/S (herefter blot ATP ) leverer administrationsydelser til arbejdsmarkedspensionskasser. I sådanne pensionskasser indbetaler arbejdsgiver (på lønmodtagers vegne) pensionsbidraget til pensionskassen, der herefter investerer pengene. ATP leverede ydelser i forbindelse med både indbetalinger på pensionsordninger og pensionsudbetalinger. I en længere årrække havde ATP faktureret disse ydelser med moms. Når arbejdsgiverne på vegne af arbejdstagerne indbetaler pensionsbidrag til pensionskassen sker det ved en samlet overførsel af det samlede beløb for alle arbejdsgiverens ansatte til pensionskassens konto i et pengeinstitut. Denne samlede indbetaling til pengeinstituttet faciliteres af ATP. Der er i ATP s system oprettet en pensionskonto for hver enkelt pensionskunde. Disse er ikke bankkonti, men nærmere en oversigt over pensionstagerens samlede indbetalinger med tilskrivning af investeringsafkast. Når arbejdsgiveren indbetaler det samlede beløb til pensionskassens bankkonto gives der samtidig besked om allokering af beløbene til ATP, der sørger for at tilskrive beløbene på pensionskundernes pensionskonti. ATP ajourfører løbende disse konti både med indbetalingerne og med afkast. ATP registrerer ligeledes manglende indbetalinger og udsender kontoudskrifter. 105 De danske skattemyndigheder godkendte i 2002, at ATP fremover ville fakturere ydelserne vedrørende udbetalinger uden moms, med henvisning til, at disse var momsfritaget efter ML 13, stk. 1, nr. 11, litra c. Derimod ville skattemyndighederne ikke anerkende, at også ydelserne vedrørende indbetalinger var fritaget for moms. ATP påklagede afgørelsen til Landskatteretten og gjorde som noget nyt gældende, at ydelserne ligeledes kunne være fritaget efter litra f. 104 Præmis Præmis af 97

37 Landsskatteretten afviste fritagelse efter såvel litra c som litra f. 106 domstolene, der forelagde spørgsmålet for EU-domstolen. Sagen blev indbragt for Domstolens afgørelse Domstolen opsummerede indledningsvis, hvad den havde fastslået i Abbey National og GfBk, herunder at de transaktioner, der er omfattet af fritagelsen, er de transaktioner, der specifikt vedrører den virksomhed, som institutter for kollektiv investering udøver. Det bemærkedes også, at ydelser leveret af en tredjepart samlet set under ét skal udgøre en særskilt helhed, samt udgøre væsentlige og specifikke elementer forvaltningen af investeringsforeninger for at være fritaget. 107 Domstolen behandlede først de af ydelserne, der vedrørte oprettelse af pensionskonti i pensionskassernes system og løbende tilskrivning af indbetalingerne. Domstolen konstaterede, at disse ydelser ikke umiddelbart synes at være af rent teknisk art, fordi pensionskundens rettigheder over for pensionskassen herved blev realiseret. Det erindres, at Domstolen i Abbey National udtalte, at ydelser af rent teknisk art, som f.eks. tilrådighedsstillelse af et databehandlingssystem, ikke er omfattet af fritagelsen. Domstolen henviste ikke udtrykkeligt til Abbey National i denne sammenhæng, men det må alt andet lige antages, at det var denne bemærkning, som Domstolen her søgte at imødegå. Domstolen fandt, at disse ydelser var væsentlige. 108 Neutralitetsprincippet bestyrkede dette, idet pensionskasser, der vælger selv at varetage disse funktioner i modsat fald ville blive begunstiget frem for pensionskasser, der bruger en underleverandør. 106 Jf. i det hele SKM LSR 107 Præmis Præmis af 97

38 De øvrige ydelser, var i Domstolens optik i det væsentligste regnskabsmæssige ydelser og ydelser vedrørende kontooplysninger. Dette fandt Domstolen at være omfattet af bilag II til UCITSdirektivet. Også disse ydelser var væsentlige. 109 På den baggrund fastslog Domstolen, at forvaltningsbegrebet omfatter ydelser, hvorved pensionskunders rettigheder overfor pensionskassen realiseres derved at der oprettes konti i pensionskassens system og tilskrives pensionsbidrag på disse konti og regnskabsmæssige ydelser og kontooplysninger som i bilag II til UCITS-direktivet. Domstolen overlod det til den nationale domstol at fastlægge, at om hovedsagens ydelser var omfattet af fritagelsen. 6.5 Sag C-595/13, Fiscale Eenheid I 2015 tog EU-domstolen, i den foreløbigt seneste dom i rækken, stilling til, om drift af fast ejendom, kunne være omfattet af fritagelsen, når investeringsforeninger investerer i fast ejendom. Hovedsagens faktum Selskabet A leverede en række ydelser til tre investeringsforeninger 110, der investerede i fast ejendom. Investeringsforeningerne havde ingen ansatte. A fungerede som vedtægtsmæssig direktør for foreningerne og leverede herudover ydelser vedrørende både administration og placering af investeringsforeningernes formuer, men også ydelser vedrørende den faktiske drift af de ejendomme, der investeredes i. Den forelæggende ret anmodede om EU-domstolens stillingtagen til, om ydelserne vedrørende drift kunne anses som fritaget forvaltning af investeringsforeninger. Ydelser vedrørende drift og administration af ejendommene omfattede: 1. Tilsyn med den faste ejendom og dens brug, herunder kontakt med lejere 2. antage mæglere for opdragsgivers regning, hvis der er ledige lejligheder, bedømmelse af lejernes kvalitet 109 Præmis I form af investeringsselskaber, der investerede i ejendomme og var oprettet af en række pensionsfonde. Domstolen fastslog i præmis 64, at disse var omfattet af fritagelsen. 38 af 97

39 3. kontrol af lokaler, der eventuelt skal fraflyttes, og udarbejdelse af fraflyttelsesrapport 4. lejeinkasso [ ] og debitorforvaltning, anvendelse af lejesubsidier 5. budgettering af og iværksættelse af større vedligeholdelsesarbejder, teknisk vurdering heraf samt kontrol med deres gennemførelse[ ] 6. iværksættelse af mindre vedligeholdelsesarbejder og kontrol hermed 7. bestilling af supplerende leverancer og tjenester og kontrol med kvaliteten heraf, fakturering af lejerne for det beløb, de i denne anledning skal betale 8. den administrative behandling af ovenstående og 9. løbende juridiske opgaver, gennemførelse af lejeforhøjelser og forlængelse af lejekontrakter Domstolens afgørelse Domstolen konstaterede, at en investeringsforenings specifikke aktivitet består af kollektiv investering af den tilvejebragte kapital. Når kapitalen investeres i fast ejendom, består de specifikke opgaver af udvælgelse, køb og salg af ejendomme samt administrative og regnskabsmæssige ydelser såsom beregning af andelenes værdi, udarbejdelse af deklarationer med henblik på overskudsudlodning, osv. 111 Derimod fandt domstolen ikke, at faktisk drift af ejendommene er en specifik opgave for en investeringsforening. Dette skyldtes, at drift af ejendommene har det formål at beskytte og eventuelt forøge formuen og netop dette er ikke specifikt for en investeringsforening, men kan udstrækkes til alle typer af virksomhed Sammenfatning af EU-Domstolens praksis Det følger af EU-domstolens praksis, at forvaltning er et fællesskabsretlig begreb, hvis indhold medlemsstaterne ikke selv kan definere. Idet direktivet ikke indeholder en definition, skal fastlæggelse af indholdet ske ud fra den sammenhæng, fritagelsen indgår i, momssystemdirektivets 111 Præmis 77, jf. præmis Præmis af 97

40 opbygning og formål, hvor særligt fritagelsens formål skal tages i betragtning. Fritagelsens formål er at lette adgangen til kollektiv investering ved at neutralisere momsbyrden. Idet fritagelsen udgør en fravigelse af det almindelige udgangspunkt om momspligt, skal fritagelsen herudover fortolkes indskrænkende. På denne baggrund og med udgangspunkt i UCITS-direktivet fastsatte EU-domstolen i Abbey National den generelle betingelse, at ydelse for at være omfattet af fritagelsen specifikt skal vedrøre den virksomhed, som udøves af institutter for kollektiv investering i værdipapirer. Det følger herudover af fast praksis, at fritagelsens anvendelsesområdet ikke defineres på baggrund af leverandøren eller ydelsesmodtageren, men alene på baggrund af ydelsens karakter. Derfor kan ydelser leveret af en tredjemand også være omfattet af fritagelsen. Dette forudsætter dog, at ydelserne samlet set, under ét, udgør en særskilt helhed, der er væsentlig og specifik for forvaltningen af investeringsforeninger. Domstolen har konkret fastslået, at fritagelsen omfatter udvælgelse og afsætning af den forvaltede formue, administrative og regnskabsmæssige ydelser, som oplistet i UCITS-direktivets bilag II under overskriften administration, rådgivning om køb og salg af aktiver, ydelser hvorved en pensionskundes rettigheder over for pensionskassen realiseres og aktiviteter i forbindelse med udvælgelse, køb og salg af fast ejendom (når investeringsforeningen investerer i fast ejendom). Derimod om depositarydelser, individuel porteføljeforvaltning, rent tekniske ydelser samt drift af fast ejendom ifølge Domstolens praksis ikke omfattet af fritagelsens anvendelsesområde. Som beskrevet blev lovgivning på området for kollektiv investering harmoniseret længe efter vedtagelsen af sjette momsdirektiv og dermed indførelse af fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Det var ikke på forhånd givet, hvilken sammenhæng den senere harmonisering gennem UCITS-direktiv og FAIF-direktivet skulle spille for fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. EU-domstolen har ved sine afgørelse tillagt UCITS-direktivet betydeligt, idet dettes definition af et investeringsinstitut blev indarbejdet i Domstolens definition af forvaltningsbegrebet. Ligeledes følger det af fast praksis, at også de administrationsydelser, som en forvalter af UCITS-forening leverer er omfattet af fritagelsen. 40 af 97

41 Som beskrevet i afsnit 5.2 har Domstolen åbnet op for, at en investeringsforening i form af en AIF, kan være omfattet af fritagelsen. FAIF-direktivets rolle i forbindelse med fortolkning af forvaltningsbegrebet er dog mindre klar. Med Fiscale Eenheid, at i hvert fald ejendomsadministration leveret af en FAIF ikke er omfattet af forvaltningsbegrebet. 6.7 Analyse af udvalgte dele af EU-domstolens praksis Visse dele af EU-domstolens praksis giver anledning til en mere dybdegående behandling og analyse. Det drejer sig for det første om betingelsen om, at en ydelsen for at være fritaget skal være specifik for den virksomhed, som investeringsforeninger udøver. Dette behandles i afsnit Herefter skal Fiscale Eenheids betydning for forvaltningsydelser leveret til AIF analyseres nærmere i afsnit I afsnit undersøges det nærmere, hvad det betyder, når Domstolen gentagne gange har fastslået, at ydelser, der leveres af en tredjepartsadministrator for at være fritagne samlet set, under ét, skal udgøre en særskilt helhed, der er væsentlig og specifik for forvaltningen af investeringsforeninger. I afsnit undersøges om Domstolens ordvalg er udtryk for en opblødning af betingelserne for fritagelse. Slutteligt sammenfattes i afsnit Ydelsen skal specifikt vedrøre investeringsforeningsvirksomhed EU-domstolen har ved sin afgørelse af alle fem ovenfor beskrevne sager gentaget betingelsen om, at en ydelse for at være omfattet af fritagelsen, skal være specifik for den virksomhed, som institutter for kollektiv investering i værdipapirer udøver. Formuleringen har dog ændret sig undervejs. Det skal i det følgende først påvises hvordan formuleringen har ændret sig og herefter beskrives, hvad denne ændring er udtryk for. Da Domstolen i Abbey National første gang fremsatte betingelsen skete det i umiddelbar forlængelse af en gentagelse af UCITS-direktivet definition af et investeringsinstituts virksomhed. 113 Tilsvarende i Deutsche Bank 114 og GfBk 115 blev betingelsen fremsat i umiddelbar 113 Se præmis Se præmis Se præmis af 97

42 sammenhæng med en gentagelse af UCITS-direktivets definition. I ATP, hvor investeringsforeningen var en pensionskasse, blev UCITS-direktivets definition derimod ikke gentaget. 116 I Fiscale Eenheid gik Domstolen et skridt videre med hensyn til ændring af betingelsen, idet den fastslog at en investeringsforenings specifikke aktivitet består af kollektiv investering af den tilvejebragte kapital. 117 Her er institut for kollektiv investering altså erstattet med investeringsforening. Ligeledes udgik også i værdipapirer. Det ses altså, at Domstolen ikke længere henviser til UCITS-direktivets definition af en UCITSforenings virksomhed, ligesom betingelsens formulering heller ikke peger på UCITS-foreninger. Ligeledes betinges fritagelse heller ikke længere af, at forvaltningsydelserne vedrører investering i værdipapirer. I Abbey National og GfBk var investeringsforeningerne omfattet af UCITS-direktivet, og en definition af forvaltningsbegrebet, der tog udgangspunkt i UCITS-direktivet var derfor problemfri. Som beskrevet under afsnit 4.3 er den forvaltning, der leveres til en AIF ikke sammenfaldende med de forvaltningsydelser, der leveres til en UCITS-forening. Dette skyldes, at en AIF ikke er underlagt de samme begrænsninger af, hvad den kan investere i. En definition af forvaltningsbegrebet, der er formuleret med udgangspunkt i UCITS-foreninger, vil derfor formentlig udelukke fritagelse af de yderligere forvaltningsydelser, der leveres til en AIF. Investeringsforeningen i Fiscale Eenheid var derimod ikke omfattet af UCITS-direktivet. FAIF-direktivet fandt ikke anvendelse, fordi hovedsagens omstændighederne udspillede sig før FAIF-direktivets ikrafttrædelse. 118 Ændringen i den måde hvorpå Domstolen har fremsat denne betingelse viser altså en udvidelse af forvaltningsbegrebet fra indledningsvis kun at omfatte den forvaltning, der er specifik for en UCITS-forening, til nu også potentielt at kunne omfatte andre typer af forvaltningsydelser. 116 Se præmis Se præmis Dette fremgår ikke udtrykkelig af domstolens afgørelse, men kan ses af forslaget til afgørelse, punkt af 97

43 6.7.2 Fiscale Eenheid-dommens betydning for ydelser leveret til en AIF I Fiscale Eenheid fastslog Domstolen, at drift af fast ejendom ikke er omfattet af momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Som nævnt fandt FAIF-direktivet ikke anvendelse, fordi hovedsagens omstændigheder udspillede sig før FAIF-direktivet trådte i kraft. Spørgsmålet er herefter, om Domstolens afgørelse skal ses som et udtryk for, at alt drift af de underliggende aktiver falder uden for fritagelsens anvendelsesområde. Denne tolkning er eksempelvis anlagt af de svenske skattemyndigheder, der i kommentar til Domstolens afgørelse har anført: När en fond investerar i fastigheter omfattas inta den faktiska förvaltningen av fastigheterna av undtaget från skatteplikt för förvaltning av särskilda investeringsfonder. Motsvarende gäller också för andra tillgångar som en fond kan investera i. Driften af de porteföljbolag som en fond äger andelar i omfattas därför inte av undtaget från skatteplikt. Domstolen anførte som begrundelse, at den faktiske drift af ejendomme har til formål at beskytte og øge den investerede formue, hvilket er uadskilleligt forbundet med alle typer af investering. Derfor fandt Domstolen ikke, at drift af fast ejendom er specifikt for driften af en investeringsforening. Denne logik kan anføres som argument for at tolke Domstolens afgørelse derhen, at alt drift af porteføljen hvad end denne består i er udelukket fra fritagelsens anvendelsesområde. På samme måde drift af fast ejendom, sigter drift af et selskab gennem indtrædelse i ledelse og/eller bestyrelsen nemlig mod at øge værdien af den investerede formue. Imod et sådan argument må dog indvendes, at et formål om at opretholde formuen og opnå afkast i vidt omfang faktisk kan udstrækkes til al erhvervsvirksomhed. Således er det endelige formålet med rådgivning om køb og salg af aktier (hvilket Domstolet udtrykkeligt har fundet at være omfattet af fritagelsen 119 ) ligeledes at opnå afkast af investeringerne. Det følger af fast praksis, at princippet om indskrænkende 119 Jf. sag C-275/11, GfBk præmis af 97

44 fortolkning ikke er udtryk for, at fritagelserne skal fortolkes således, at de fratages deres virkning. 120 På den baggrund bør Domstolens logik ikke udstrækkes uden klare holdepunkter herfor. Det bemærkes i øvrigt, at generaladvokat Juliane Kokott ved sit forslag til afgørelse ved lignende betragtninger var nået til det modsatte. Generaladvokaten mente, at alt hvad en forvalter af en investeringsforening må gøre for at opretholde den investerede formue og opnå afkast heraf måtte være specifikt for investeringsforeningsvirksomhed. 121 Generaladvokatens forslag til afgørelse har ingen selvstændig retskildeværdi, men illustrerer her, at Domstolens konklusion ikke har været fuldstændig åbenlys Tredjepartsadministratorers ydelser skal samlet set under ét udgøre en særskilt helhed, der er væsentlig og specifik for forvaltningen af investeringsforeninger Domstolen har i Abbey National, GfBk, ATP og Fiscale Eenheid fastslået 1) at de transaktioner, der er omfattet af fritagelsen, er de transaktioner, der specifikt vedrører den virksomhed, som institutter for kollektiv investering udøver og 2) at ydelser, der leveres af en tredjepartsadministrator samlet set, under ét, skal udgøre en særskilt helhed, der er væsentlig og specifik for forvaltningen af investeringsforeninger. Det kan umiddelbart undre, hvorfor domstolen konsekvent har brugt plads og kræfter på to gange i hver afgørelse at fastslå, hvornår en ydelse er omfattet af fritagelsen. Man kan også spørge, hvorfor det særskilt nævnes under nr. 1, at transaktionerne skal være specifikke, når betingelsen under nr. 2 også indeholder et krav om, at ydelsen skal være specifik for investeringsforeningsvirksomhed. Svaret på dette spørgsmål skal findes i den måde Domstolen anvender disse to konstateringer på. En nærlæsning af Domstolens praksis vil nemlig åbenbare, at ovenstående betragtninger tilsyneladende ikke er udtryk for den samme betingelse, men to forskellige betingelser. 120 Jf. sag C-156/09, Verigen, præmis 23 og den deri citerede praksis 121 Forslag til afgørelse af sag C-595/13, Fiscale Eenheid, punkt af 97

45 Det vil i det følgende først blive belyst, hvorfor det antages, at der er tale om to forskellige betingelser. Herefter vil det blive afprøvet, om domstolen faktisk opererer med to forskellige betingelser. Slutteligt vil det blive diskuteret om antagelsen kan opretholdes og betydning heraf i givet fald vil være. Anvendelse af begrebet tredjepartsadministrator i Abbey National En rent sproglig fortolkning af begrebet tredjepartsadministrator, leder tanken hen på den situation, der i hverdagssprog kan betegnes en underleverance til hovedleverancen. Det var netop en sådan situation, Domstolen beskrev, da den anvendte begrebet i Abbey National-dommen. Her var Bank of New York underleverandør til Inscape Investment Limited, der fungerede som forvalter for en investeringsforening. Se således illustrationen fra afsnit 6.1 Domstolen tog ikke stilling til ydelserne leveret af Bank of New York, men fastsatte, at den nationale domstole skulle vurdere, om ydelserne samlet set, under ét, udgjorde en særskilt helhed, der var væsentlig og specifik for forvaltningen af en investeringsforening Præmis af 97

46 Også depositarydelser var til pådømmelse i Abbey National. En investeringsfond er forpligtet til at have en depositar. Denne handler uafhængigt af administrationsselskabet, og begge handler udelukkende i investorernes interesse, jf. UCITS-direktivets art. 25, stk. 2. Med andre ord leveres depositarydelser altså direkte til investeringsfonden. Depositaren kan uddelegere selve opbevaringen af værdipapirerne til en depotbank. I illustrationen nedenfor er de leverandører hvis ydelser EU-domstolen skulle tage stilling til markeret med gråt. Domstolen behandlede spørgsmålene om tredjepartsadministrator- og depositarydelser under ét. Særlig opmærksomhed på besvarelsens opbygning afslører dog, at Domstolen ikke har anvendt de samme betingelser på de to forskellige ydelser. 123 I sin stillingtagen til de to leverancer fastlog Domstolen først, at de ydelser, der er omfattet af fritagelsen, er de ydelser, der specifikt vedrører den virksomhed, som institutter for kollektiv investering udøver. 124 Udover opgaver knyttet til porteføljeforvaltning fandt Domstolen, at også administration (som nævnt i bilag II til UCITS direktivet) specifikt vedrører den virksomhed, som institutter for kollektiv investering udøver og dermed er omfattet af fritagelsen. 125 Herefter fortsatte 123 Ydelserne behandles i præmis Præmis Præmis af 97