at blive hørt og hørt efter analyseres i denne artikel en række udvalgte danske regelsæt. Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Transkript

1 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ Ikke rigtig voksne AF MARIANNE HOLDGAARD, PROFESSOR, PH.D., JURIDISK INSTITUT, AALBORG UNIVERSITET LINE BUNE JUHL, ADJUNKT, PH.D., JURIDISK INSTITUT, AALBORG UNIVERSITET HANNE MARIE MOTZFELDT, PH.D., SPECIALKONSULENT, NATUR- OG MILJØKLAGENÆVNET Abstract: Emnet for artiklen er børns ret til at blive hørt. I artiklen analyseres tre udvalgte danske regelsæt i relation til børns ret til at blive hørt og hørt efter, når der verserer sag om deres forhold. Udgangspunktet for analysen er Jørgen Dalberg-Larsens begrebsapparat vedrørende en rettigheds- og beskyttelsestankegang. Det konkluderes, at der helt klart er rum for forbedring i de udvalgte love, og der argumenteres retspolitisk for, at området ofres fornyet opmærksomhed. Keywords: Børnekonventionen, høring, autonomi, paternalisme, børn, menneskerettigheder. Artiklens utraditionelle titel stammer fra Vesterbro Ungdomskors sang fra albummet»kattejammerrock«. I over 30 år har børn og unge i Danmark skrålet med på sangen, hvor et af versene lyder sådan:»når jeg vil si' min mening, hør' jeg altid disse ord: Du er alt for uerfaren, du er kun et lille barn. Men hvis jeg så har problemer og har brug for far og mor, si'r de: Tag dig sammen, vis os du er stor.«i sangen stilles et underforstået men væsentligt spørgsmål: Hvornår og hvordan har børn, som kan ytre egne synspunkter og ønsker, ret til at blive hørt og hørt efter i lighed med rigtige voksne? 1 At spørgsmålet stadig er meget aktuelt, blev fx illustreret i 2012 i den i danske medier meget omtalte sag om Amy, hvor Næstved Kommune med magt fjernede en 11-årig pige fra en plejefamilie mod pigens udtrykkelige ønske. 2 For at komme nærmere et svar på spørgsmålet om udstrækningen af retten til at blive hørt og hørt efter analyseres i denne artikel en række udvalgte danske regelsæt. 1 Det må pointeres, at udtrykket»at blive hørt«i denne artikel ikke er sammenfaldende med det forvaltningsretlige høringsbegreb. 2 Politikken lavede en artikelserie herom: Se fx boerns-vilkaar-saa-mange-regler-er-brudt-i-amys-sag/

2 80 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 1 Indledning og emneafgræsning Der er ikke en national, almindelig børneretlig regel, som pålægger myndigheder og forældre at høre og evt. høre efter, når der træffes beslutninger om et barns forhold. Når det skal vurderes, i hvilket omfang et barn skal høres og høres efter, er den nationale speciallovgivning derfor afgørende. Der findes i mange forskellige danske regelsæt en række regler om børns forhold. Fx har børn efter arveloven arveret, og børn kan efter straffeloven straffes, når de når den kriminelle lavalder. Tre regelsæt skiller sig imidlertid ud som centrale for store dele af»børnebefolkningen«, når der verserer sager hos offentlige myndigheder om deres forhold: folkeskoleloven, serviceloven og forældreansvarsloven. Disse tre regelsæt er derfor blevet udvalgt som genstand for artiklens analyse. Hensigten er ikke at gøre udtømmende rede for den eksisterende retstilstand men alene at analysere og vurdere relevante, udvalgte problemstillinger på de forskellige retsområder, og pege på visse overordnede udviklingstendenser samt diskutere fordele og ulemper ved forskellige måder at regulere børns ret til at blive hørt og hørt efter på. Som referenceramme for denne diskussion anvendes FN s Børnekonvention. Siden Danmarks ratifikation i 1991 har Børnekonventionen været rammen om udviklingen af danske regler om børns forhold, og den har haft betydning i forbindelse med en række lovrevisioner, bl.a. af forældreansvarsloven. 3 Børnekonventionen er en retskilde i Danmark, uanset den ikke er inkorporeret. 4 Danske regler må derfor skulle fortolkes i overensstemmelse med konventionen med mindre, at det fremgår utvetydigt, at lovgivers intention har været et folkeretsbrud. 5 Da Børnekonventionen ydermere er et internationalt anerkendt instrument, som sætter fokus udelukkende på børns rettigheder, og som i artikel 12 indeholder en bestemmelse, der specifikt omhandler børns ret til at blive hørt og hørt efter, anvendes netop denne konvention som baggrund og sammenligningsgrundlag, når de nationale regler analy- 3 Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit og samt 1.2., paragraf 5. 4 I Retsudvalget Betænkning over Forslag til folketingsbeslutning fremsat om inkorporering af FN s Børnekonvention i dansk ret af , fremhæves, at det fremgår af dansk retspraksis, at FN s Børnekonvention allerede i dag er en relevant retskilde uden inkorporering. 5 Jf. de i Danmark almindeligt anerkendte regler om fortolkning af menneskerettighedskonventioner, dvs. fortolknings- og formodningsreglen.

3 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ seres i nærværende artikel. 6 Som følge heraf redegøres derfor kort for Børnekonventionens artikel 12 og fortolkningen heraf nedenfor i afsnit 2. Børns ret til at blive hørt og hørt efter reguleres forskelligt i de tre udvalgte regelsæt. For bedre at kunne beskrive og analysere disse forskelle inddrages og videreudvikles et teoretisk begrebsapparat om forskellige kategorier af børnerettigheder, som er blevet introduceret af Jørgen Dalberg-Larsen. Denne teoretiske referenceramme beskrives nærmere i artiklens afsnit 3. I artiklen problematiseres, hvorvidt den grad af selvbestemmelse, der tildeles børn gennem de eksisterende reglers ordlyd og praksis, er tilstrækkelig. For at perspektivere og illustrere at det ikke er utænkeligt, at holdningen til hvor høj grad af selvbestemmelse, der bør tildeles en bestemt gruppe af individer som fx børn, kan ændres over tid, omtales udviklingen i reglerne om patienters selvbestemmelse i sundhedsretten kort i afsnit 4. Herefter gennemføres analysen af de udvalgte regelsæt i afsnittene 5 til 7, hvilket danner grundlag for det afsluttede afsnit 8, som indeholder en række konklusioner samt visse retspolitiske bemærkninger. 2 Børnekonventionen Børnekonventionens art. 12, der indeholder en af de mest fundamentale værdier i konventionen, 7 forpligter den danske stat herunder også domstole og forvaltningsmyndigheder til at lægge vægt på, hvad barnet selv mener: 8»1. Deltagerstaterne skal sikre et barn, der er i stand til at udforme sine egne synspunkter, retten til frit at udtrykke disse synspunkter i alle forhold, der vedrører barnet; barnets synspunkter skal tillægges passende vægt i overensstemmelse med dets alder og modenhed. 2. Med henblik herpå skal barnet især gives mulighed for at udtale sig i enhver behandling ved dømmende myndighed eller forvaltningsmyndighed af sager, der vedrører barnet, enten direkte eller gennem en repræsentant eller et passende organ i overensstemmelse med de i national ret foreskrevne fremgangsmåder.«9 Det må følge af art. 12, at ethvert barn har ret til at fremføre sit syn på situationen, deltage og have indflydelse på alle relevante spørgsmål, der vedrører barnet, når dette er til det konkrete barns bedste, jf. art. 3 i Børnekonventionen. Samtidig forud- 6 Hensigten med artiklen er følgelig ikke at redegøre udtømmende for alle relevante internationale regler om børns ret til at blive hørt og hørt efter, herunder heller ikke den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8. 7 Se Committee on the Rights of the Child, 2009, fx Espersen, 2002, s Bekendtgørelse nr. 6 af 16. januar 1992 af FN-konvention af 20. november 1989 om Barnets Rettigheder.

4 82 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 sætter en opfyldelse af kravet om, at barnets bedste skal komme i første række, jf. art. 3, at kravene i art. 12 overholdes. 10 FN s Børnekomite har tilkendegivet, at retten gælder for alle børn uanset alder forudsat, at det enkelte barn er i stand til udforme sine egne synspunkter. Der er således en formodning for, at alle børn er i stand til at udforme deres synspunkter forudsat, at det sker til kvalificerede og lydhøre personer i trygge og børnevenlige omgivelser. Selv meget små børn, som endnu ikke er i stand til at udtrykke sig sprogligt, vil kunne udtrykke egne synspunkter fx via ansigtsudtryk, tegninger, leg og kropssprog. 11 Barnet skal informeres om sine rettigheder for at kunne udøve dem. De relevante beslutningstagere har derfor ifølge Børnekomitéen en forpligtelse til i tilstrækkeligt omfang at informere barnet om, at der er en sag, om sagens grundlag, om barnets ret til at udtale sig, og om sagens mulige udfald, samt hvilken indflydelse barnets udtalelse kan få på dette udfald. 12 Derved gives barnet en kvalificeret mulighed for at kunne udforme sine synspunkter. Det fremgår af art. 12, stk. 2, at det er særlig vigtigt, at barnet gives mulighed for at udtale sig, når der skal træffes en afgørelse, der vedrører barnet, herunder fx en samværssag, en forældremyndighedssag eller udskrivning af skole. 13 Barnet har dog ikke en pligt til at udtale sig, og i visse situationer kan barnets direkte deltagelse i beslutningen være at pålægge barnet et for stort ansvar. 14 Det fremgår af stk. 2, at barnet kan udtale sig direkte eller indirekte. Børnekomiteen fortolker bestemmelsen således, at barnet selv kan beslutte, om det vil udtale sig direkte eller benytte en repræsentant. Hvis barnet vælger en forælder som repræsentant, skal de nationale myndigheder være opmærksomme på, at der kan være en interessekonflikt. Komitéen anbefaler, at barnet får mulighed for at udtale sig direkte i alle tilfælde, hvor det overhovedet er muligt. 15 Når barnet har udtalt sig, har de relevante beslutningstagere en pligt til at lægge passende vægt på barnets synspunkter ud fra en konkret vurdering af barnets alder og modenhed. 16 Børnekomiteen har tilkendegivet, at når barnet er i stand til at udtrykke sig fornuftigt og selvstændigt, skal barnets mening tillægges betydelig vægt ved afgørelsen Committee on the Rights of the Child, 2009, 2 og Jf. Committee on the Rights of the Child, 2009, 4, 20, 21, og 34. Se også Familiestyrelsens Evaluering af forældreansvarsloven, side Committee on the Rights of the Child, 2009, 25 og 21, punkt 2, og Committee on the Rights of the Child, 2009, Hansen, 2002, s , og Committee on the Rights of the Child, 2009, Committee on the Rights of the Child, 2009, 35 og Se O Callaghan, 2011, s. 8-11, og Committee on the Rights of the Child, 2009, Committee on the Rights of the Child, 2009, 44.

5 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ Ifølge Børnekomitéen skal barnet af den relevante myndighed, der træffer afgørelse i sagen, informeres om, på hvilken måde barnets synspunkter har påvirket afgørelsens udfald. Dette sikrer, at høringen af barnet tages alvorligt og ikke blot betragtes som en formalitet, samt at barnet får mulighed for fx at fremsætte nye forslag, en anke eller fremsætte en klage. 18 En sådan underretning af barnet vil stemme godt overens med, at art. 12 også må antages at tjene et andet formål end blot tilstrækkelig sagsoplysning. Den sikrer, at barnet bliver set, hørt og genkendt som person i forhold, der vedrører barnet selv, som et vigtigt led i respekten for den enkeltes værdighed og integritet. 19 Ordlyden af art. 12 overlader de nationale myndigheder et vist spillerum både i måden, hvorpå barnets ret til at blive hørt implementeres, og i intensiteten af beskyttelsen. 20 I det det i denne artikel søges at afdække arten og omfanget af beskyttelsen i art. 12 i forhold til de udvalgte danske regler anvendes et teoretisk begrebsapparat om forskellige kategorier af børnerettigheder. 3 Kategorier af børnerettigheder Jørgen Dalberg-Larsen opdeler ud fra et retshistorisk og retspolitisk perspektiv børns rettigheder i to kategorier: trygheds- eller beskyttelsesrettigheder og selvstændige rettigheder til børn. 21 Derved klargøres det, at der er forskellige måder at tildele børn rettigheder på. De selvstændige rettigheder til børn betegner Dalberg som rettigheder, børn har på lige fod med andre (voksne) individer, og som børn selv kan gøre gældende. Disse rettigheder bygger på en opfattelse af barnet som et mere eller mindre selvstændigt handlende individ, og tildeler børnene frihed, retlig kompetence og selvstændig evne til at formulere krav Committee on the Rights of the Child, 2009, 28 og Se også Ketscher, 2003, s , og Committee on the Rights of the Child, 2009, fx Det nærmere omfang af krav til høring af børn er dog i Den europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis blevet præciseret og skærpet, med afsæt i Børnekonventionens art. 12, jf. Harris, O Boyle & Warbrick m.fl., 2009, side 418, specielt note 430, og bemærkningerne til forældreansvarsloven af 2007, afsnit Dalberg-Larsen, 1988, s Dalbergs analyse tager afsæt i FN s deklaration om barnets rettigheder fra 1959 og altså ikke Børnekonventionen. Deklaration indeholder i modsætning til Børnekonventionen ikke barnets ret til at blive hørt, men Dalberg nævner s. 152 barnets ret efter dansk lovgivning til at blive hørt i sager om adoption, forældremyndighed, samværsret m.v. 22 Dalberg-Larsen, 1988, s. 150.

6 84 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 Børns trygheds- eller beskyttelsesrettigheder (herefter beskyttelsesrettighederne) angiver Dalberg derimod som behov, der skal opfyldes for at give børn mulighed for at udvikle sig harmonisk, fx retten til social sikkerhed og til undervisning. Herigennem tildeles børnene ikke rettigheder i traditionel juridisk forstand. I stedet pålægges stat og forældre en række pligter. Når disse pligter opfyldes, sikres barnets rettigheder. Beskyttelsen af børnene er imidlertid indirekte og skaber derfor en vis retsusikkerhed for børnene, fordi forældre og offentlige organer fortolker og udfylder de ofte upræcise standarder. 23 Til gengæld sigter sådanne rettigheder, som navnet også antyder, ud fra et omsorgsperspektiv på at sikre børns tryghed og beskyttelse. Beskyttelsesrettighederne har altså børns forhold som reguleringsobjekt, og børns forældre samt stat som pligtsubjekt. 3.1 Børn har (også) ret til selvstændige rettigheder Dalberg anfører, at lovgivningen er præget af tryghedsrettigheder, og han argumenterer retspolitisk for en vis øget tildeling af selvstændige rettigheder til børn med henvisning til, at udgangspunktet bør være, at alle herunder også børn bør have ret til frihed og selvbestemmelse. 24 Børn er selvstændige individer med et individs rettigheder. 25 Individets ret til frihed er en fundamental rettighed, og man bør ifølge Dalberg ikke ureflekteret og for en sikkerheds skyld umyndiggøre børn, hvis de faktisk er i stand til at leve op til det ansvar, der ligger i at blive betragtet som et frit og ansvarligt individ. Børn pålægges gennem lovgivningen både pligter og ansvar, hvorfor der kan være grund til også at tildele dem selvstændige rettigheder. 26 Samtidig tilgodeser de respekten for børn som selvstændige individer, og de fjerner den retsusikkerhed, der ligger i at være afhængig af andre, som kan have en helt anden holdning end barnet selv. Omvendt overser Dalberg ikke beskyttelsesrettighedernes positive aspekt. Børn vil på grund af deres unge alder og umodenhed i mange situationer have et tilsyns- og omsorgsbehov, og disse behov må naturligvis tilgodeses ikke mindst af hensyn til barnet selv. Det indebærer også, at barnet i nogle situationer må beskyttes mod, at det foretager sig noget, det ikke burde. 27 Regulering gennem tildeling af beskyttelsesrettigheder i stedet for selvstændige rettigheder kan altså være et udtryk for omsorg, og de kan godt være positive for barnet. 23 Dalberg-Larsen, 1988, s Dalberg-Larsen, 1988, s og Se også Ketscher, 2003, s. 9 og 12, Jørgensen, 2007, og Committee on the Rights of the Child, 2009, Dalberg-Larsen, 1988, s. 149 og 155f. 27 Dalberg-Larsen, 1988, s

7 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ Indskrænkninger i børns selvstændige rettigheder kan således undertiden accepteres forudsat, at de er velbegrundede, men det er ifølge Dalberg uacceptabelt blot at henvise til forældrenes»naturlige rettigheder«, da det henleder tanken på ejendomsretlige baner, hvor barnet opfattes som en ting og ikke et individ. 28 Når børnenes selvstændige rettigheder ikke altid kan have samme udstrækning som voksnes, skyldes det, at der kan være et modsatrettet hensyn til barnets behov for omsorg og beskyttelse, som må afvejes overfor hensynet til barnets autonomi. 29 Dette argument om behov for omsorg og beskyttelse anføres af Dalberg at være særligt stærkt i relation til små børn, men når det overføres til ældre børn og unge, kan det i visse situationer være problematisk, idet beskyttelsesbehovet her er mindre indlysende. 30 Uden refleksion over det enkelte barns faktiske beskyttelsesbehov risikerer beskyttelsesrettighedernes positive omsorgsaspekt derfor fx i forhold til ældre børn at transformeres til noget negativt. Således kan beskyttelsen få karakter af paternalisme, hvor respekten for barnets individuelle rettigheder forsvinder, og indgreb i bl.a. selvbestemmelsesretten accepteres under henvisning til, at man ved, hvad der tjener barnets interesser bedst. 31 Følgelig bør beskyttelsesrettigheder ikke fjernes fra lovgivningen, men de bør ikke strækkes længere end beskyttelsesbehovet kan bære. Dalberg påpeger, at stræben efter at forøge beskyttelsesrettighederne ofte automatisk vil ske på bekostning af barnets selvstændige rettigheder. 32 Derfor kan der være grund til at udfordre vanetænkningen, vedrørende børns rettigheder, og hvis barnet kan udøve en selvstændig rettighed på egen hånd, bør dette sikres. 3.2 Art. 12: beskyttelsesrettighed eller selvstændig rettighed? Hvis Børnekonventionens art. 12 ses i lyset af Dalbergs terminologi, vil barnets ret til frit at udtrykke sine synspunkter i alle forhold, der vedrører barnet, være at betragte som en selvstændig rettighed. 33 Barnets ret til at udtale sig (at blive hørt) er imidlertid ikke altid en ubetinget ret, idet hensynet til barnet bedste kan tilsige, at en offentlig myndighed (herunder en domstol) eller forældre beslutter, at barnet ikke selv skal udtale sig i den konkrete sag. 28 Dalberg-Larsen, 1988, s. 157 og Se fx Ketscher, 2003, s. 9 og Dalberg-Larsen, 1988, s Se også Committee on the Rights of the Child, 2009, Dübeck, 1997, s Dalberg-Larsen, 1988, s Dalberg-Larsen, 1988, s. 152.

8 86 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 Der er således tale om en betinget selvstændig rettighed, der reelt ved en omtolkning kan komme til at fungere som en beskyttelsesrettighed, når der ikke i konventionen opstilles et absolut krav om, at barnet skal høres direkte. Det vil derfor konkret kunne vurderes, at barnet ikke skal høres direkte, fordi det vil være bedst for barnet. Samtidig er der ikke efter art. 12 nogen ubetinget pligt til at efterkomme barnets ønsker, men alene en forpligtelse til at tillægge barnets synspunkter»passende vægt«. Barnets ret til at blive hørt, jf. art. 12, kan derfor både antage karakter af beskyttelsesrettighed og selvstændig rettighed. Eller sagt på en anden måde: der er en flydende overgang mellem de to typer af rettigheder. Når barnet tildeles en ubetinget ret til selv at kunne udtale sig direkte, inden der træffes afgørelse i en sag, der vedrører barnet, har rettigheden mere karakter af en selvstændig rettighed end en beskyttelsesrettighed. Og hvor barnet ikke blot gives ret til at blive hørt direkte, men også til at blive hørt efter, vil det klart foreligge en selvstændig rettighed. Når de tre udvalgte danske regelsæt analyseres nedenfor, vurderes det, i hvilket omfang barnets ret til at blive hørt og hørt efter har karakter af en beskyttelsesrettighed eller en selvstændig rettighed for barnet. Indledningsvist gøres dog en afstikker til de sundhedsretlige regler, som illustrerer et retsområde, hvor udviklingen er gået fra en stærkt paternalistisk tilgang med baggrund i beskyttelsestankegange til et øget fokus på individets selvbestemmelsesret og dermed tildeling af selvstændige rettigheder. 4 Patienter fik selvbestemmelse I dag virker det indlysende, at udgangspunktet er, at en patient normalt skal have viden om og indflydelse på sin behandlingssituation. Den danske sundhedslovs klare udgangspunkt er da også, at patienter ikke må behandles uden deres informerede samtykke, jf. lovens 15, stk. 1 og 3, jf Uanset at dette kan opleves som en naturlig og rodfæstet del af sundhedsretten, er der tale om en tilgangsvinkel til patienter, der med afsæt i internationale konventioner først tog fart efter anden verdenskrig og kom til udtryk i den danske retlige regulering fra omkring 1980 erne. Tidligere tider var præget af en udpræget paternalistisk tilgangsvinkel. 35 Groft beskrevet byggede den paternalistiske tilgangsvinkel på, at patienter ikke har viden ekspertise om lægelig behandling. Derfor mangler de den nødvendige 34 Lovbekendtgørelse nr. 913 af 13. juli Hartlev, 2005, s. 108.

9 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ fagkundskab til at vurdere, hvad der er bedst for dem selv. Når patienter frivilligt har kontaktet lægen, bør ekspertisen tage de nødvendige beslutninger. Herved sikres den fagligt forsvarlige beslutning, samtidig med at patienten slipper for den belastning, det kan være, at forholde sig til spørgsmål om behandling mv. Ændringen i måden at se på patienter på har ført til, at hensynet til det enkelte menneskes ret til selvbestemmelse i dag prioriteres højere end hensynet til, at behandling er i overensstemmelse med de faglige vurderinger af, hvad der er bedst for patienten. Der er således sket en udvikling fra beskyttelsesrettigheder til selvstændige rettigheder. Denne udvikling har til dels også fundet sted i forhold til børn som patienter, idet årige som udgangspunkt har ret til selvbestemmelse i forbindelse med behandling, jf. sundhedslovens 17. De store børn er således her blevet tildelt selvstændige rettigheder. 36 Udviklingen i sundhedsretten illustrerer, at det ikke er utænkeligt, at holdningen til hvor høj grad af selvbestemmelse, der bør tildeles en bestemt gruppe af individer, kan ændres over tid. En sådan ændring kan fx tage afsæt i internationale konventioner. I det følgende vil de udvalgte regler om børns forhold blive belyst med henblik på at vurdere, om der er en lignende holdningsændring på vej på børneområdet som den, der har båret sundhedsrettens udvikling fra paternalisme til autonomi og selvbestemmelse. 5 Folkeskoleloven Folkeskoleloven 37 etablerer ret for børn til gratis undervisning og pligt til at modtage denne. Selve retten til at modtage undervisning, udpeger Dalberg som en beskyttelsesrettighed. Spørgsmålet er, i hvilket omfang folkeskoleloven også tildeler visse selvstændige rettigheder eller noget derimellem. 36 Børn under 15 år har ikke på samme måde selvstændige rettigheder. Her er det forældremyndighedsindehaveren, der samtykker på barnets vegne. Det fremgår dog af sundhedslovens 20, at barnet skal informeres og inddrages i drøftelserne af behandlingen, i det omfang barnet forstår behandlingssituationen, medmindre dette kan skade barnet. Barnets tilkendegivelser skal, i det omfang de er aktuelle og relevante, tillægges betydning. Inden for psykiatrien kan forældremyndighedsindehaveren dog samtykke på barnets vegne med den virkning, at behandlingen ikke betragtes som tvangsbehandling, uanset om barnet protesterer. Herved mister barnet de retssikkerhedsgarantier, der normalt er forbundet med tvangsbehandling. Denne retstilstand er formentlig på kant med bl.a. Børnekonventionens art Lovbekendtgørelse nr. 998 af 16. august 2010.

10 88 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 Folkeskolen skal skabe rammer for, at eleverne udvikler erkendelse og får tillid til egne muligheder og baggrund for at tage stilling og handle, jf. folkeskolelovens 1, stk. 2. Som følge heraf kan det virke oplagt at støtte børn i på egen hånd at formulere ønsker og holdninger og inddrage disse, når der i skoleregi tages beslutninger om deres forhold. 38 Dette kommer dog langt fra altid til udtryk i loven. Lederne af de enkelte skoler træffer alle konkrete afgørelser vedrørende skolens elever, jf. 45, stk. 2, fx afgørelser om specialundervisning, klassetrinsindplacering eller ordensbrud. Der findes ikke en generel regel i folkeskoleloven om selvstændig høringsret for børn, men der findes enkelte specialregler, særligt i forbindelse med ordensbrud, hvor forskellige sanktioner kan iværksættes. I disse specialregler forudsættes i visse situationer klart en selvstændig høring af både barn og forældre. 39 En generel, selvstændig høringsret følger ej heller af det forvaltningsretlige officialprincip, hvorefter den enkelte forvaltningsmyndighed har ansvaret for at indhente de oplysninger, der er nødvendige for, at myndigheden kan træffe en forsvarlig afgørelse. Det vil ikke efter officialprincippet være nødvendigt at høre barnet i alle sager, fordi relevante og tilstrækkelige oplysninger (for at belyse barnets synspunkter) i mange tilfælde kan vurderes allerede at være givet af lærere, pædagoger eller forældre. At sagen betragtes som tilstrækkeligt oplyst, kan imidlertid ikke begrunde en undladelse af høring, idet barnets ret til at blive hørt, som ovenfor anført i afsnit 2, tjener andre formål end sagsoplysning, og folkeskoleloven skal fortolkes i lyset af Børnekonventionens art. 12. Skolelederen er derfor i alle sammenhænge, uanset dette ikke fremgår direkte af folkeskolelovens regler, forpligtet til at overholde konventionens krav, når der træffes afgørelse om barnets forhold. 40 Selvom art. 12 overlader et vist spillerum, gælder der, som omtalt i afsnit 2, en formodning for, at et barn i skolealderen er i stand til at udforme sine egne meninger, og barnet bør høres direkte i alle situationer, hvor det overhovedet er muligt. 41 Folkeskoleloven indeholder heller ikke generelle retningslinjer om vægtningen af barnets tilkendegivelser. Der findes dog ligesom for høringsretten enkelte specialregler, som i begrænset omfang tildeler barnet en selvstændig ret til i et vist omfang at blive hørt efter, bl.a. i forbindelse med afgørelser om henvisning til specialundervisning, hvor det fremgår eksplicit af lovgivningen, at der skal lægges passende vægt på barnets synspunkter under hensyntagen til barnets alder og modenhed Se tilsvarende Committee on the Rights of the Child, 2009, fx , stk. 2, 7, stk. 4-6 og 8, stk. 1, i Bekendtgørelse nr. 320 af 26. marts 2010 om fremme af god orden i folkeskolen. 40 Committee on the Rights of the Child, 2009, 67 og Committee on the Rights of the Child, 2009, Om specialundervisning se folkeskolelovens 12, stk. 2, og 4 og 8, i bekendtgørelse om folkeskolens specialundervisning og anden specialpædagogisk bistand. Ved placering af

11 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ Folkeskoleloven skal dog også i denne sammenhæng fortolkes i lyset af art.12, og skolelederen skal derfor ved alle afgørelser lægge passende vægt på barnets synspunkter under hensyntagen til bl.a. alder og modenhed. 43 Hvis barnet er i stand til at udtrykke sig fornuftigt og selvstændigt, bør barnets mening formodentlig tillægges betydelig vægt. 44 Når der ikke er tale om afgørelser truffet af skoleledere eller andre myndighedspersoner, er folkeskolelovens udgangspunkt, at det er forældremyndighedsindehaverne, der tager beslutningerne om barnets skoleforhold. Folkeskoleloven indeholder heller ikke en generel regel om inddragelse af barnet i disse situationer. Det er derfor forældremyndighedsindehaverne, der normalt beslutter, fx hvor barnet skal gå i skole, på efterskole mv. Der er dog i folkeskolen eksempler på, at større børn efter samråd med forældre og skole selv kan træffe afgørelse om deres forhold, og at de dermed tildeles selvstændige rettigheder. Det drejer sig fx om fortsat skolegang og valg af fag i 10. klasse, samt om indstilling til folkeskolens afgangsprøve efter 9. klasse. Samlet set er børns ret til at blive hørt og hørt efter langt fra konsekvent indarbejdet i folkeskolelovens regler, som generelt set synes mest at have karakter af beskyttelsesrettigheder. I den konkrete anvendelse af folkeskoleloven vil en høring af barnet dog godt kunne få karakter af noget, der nærmer sig en selvstændig rettighed, når barnet faktisk høres, og der høres efter. Uden en udtrykkelig regel i folkeskoleloven om, at børn skal høres og høres efter, er der imidlertid en åbenlys risiko for, at skolelederne ikke altid er opmærksomme på de forpligtelser, der følger af art Serviceloven I servicelovens 45 kapitel 11 findes en række regler, som pålægger myndighederne at yde særlig støtte til udsatte børn og deres familier, fordi staten har en forpligtelse til at sikre børns rettigheder, når barnet har særlige udfordringer eller forældrenes evner svigter, jf. også Børnekonventionens art specialundervisning i en anden kommune end bopælskommunen skal forældre og børns ønsker desuden i videst muligt omfang følges, og hvis overflytning til en anden skole på grund af ordensbrud søges iværksat med barnets frivillige medvirken kræves ikke blot høring men også samtykke fra barnet, jf. 4, stk. 2, i Bekendtgørelse nr. 380 af 28. april 2012 om folkeskolens specialundervisning og anden socialpædagogisk bistand og 7, stk. 4, og 5 i Bekendtgørelse nr. 320 af 26. marts 2010 om fremme af god orden i folkeskolen. 43 Se fx Gertz, 2011, s. 75, samt Wilmose og Vestergård, 2009, s Jf. Committee on the Rights of the Child, 2009, 44, samt ovenfor afsnit Lovbekendtgørelse nr. 810 af 19. juli 2012.

12 90 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 Kommunalbestyrelsen kan på baggrund af en børnefaglig undersøgelse, som afdækker barnets problemer, iværksætte en række foranstaltninger til støtte for barnet. Der er klart tale om en lovgivning, der i vidt omfang bygger på beskyttelsesrettigheder. Et gennemgående ønske i socialretten er dog, at barnet ikke behandles som sagens genstand, men som deltager og aktør i sagsbehandlingen og eget liv. 46 Serviceloven indeholder derfor også en række selvstændige rettigheder for barnet om fx ret til advokatbistand, klageret, aktindsigt og partsstatus. Antallet af disse selvstændige rettigheder stiger i takt med, at barnet bliver ældre og mere modent på samme vis som i sundhedsretten. 47 Herudover findes der regler om inddragelse af børn, som er indarbejdet bl.a. på baggrund af Børnekonventionens art Visse af disse bestemmelser kræver, at børn i et vist omfang inddrages uden dog nødvendigvis at etablere en selvstændig høringsret for børn. 49 Disse rettigheder har derfor isoleret set mest karakter af betingede selvstændige rettigheder eller beskyttelsesrettigheder. Serviceloven indeholder dog også regler, som fastsætter en høringsret for barnet, der i vidt omfang har karakter af en selvstændig rettighed jf. navnlig 48, stk. 1, hvorefter der som udgangspunkt skal foretages en børnesamtale, før iværksættelse af foranstaltninger. 50 Samtalen kan dog undlades, hvis barnets modenhed eller sagens karakter i afgørende grad taler imod gennemførelse, jf. 48, stk. 2. Barnets holdning til den påtænkte afgørelse skal i den situation i stedet søges tilvejebragt på anden vis, fx gennem samtale med personer i barnets netværk. 51 Undtagelsen er begrundet i hensyn til barnet selv, og det skal konkret vurderes, om barnets autonomi må vige for beskyttelseshensyn. Også her er den selvstændige rettighed betinget og kan i den konkrete anvendelse derfor antage karakter af en beskyttelsesrettighed. Der er ingen fast aldersgrænse, og modenhedsvurderingen foretages konkret, 52 men lovens 46 Hartoft, 2012, s Se også Kampmann, 1998, s. 8 og Rask, 2011, s Se servicelovens 72, 73, 167 og Pkt. 16 i Vejledning nr. 11 af 15. februar 2011 om særlig støtte til børn og unge og deres familier (vejledning nr. 3), herefter vejledning nr. 3 til serviceloven. 49 En 50-undersøgelses resultater skal indeholde oplysninger om barnets holdning til de planlagte foranstaltninger, jf. 50, stk. 5, og en indstilling om anbringelse eller videreførelse heraf skal indeholde barnets holdning hertil, jf. 59 og 68 a. 50 Det drejer sig om foranstaltningerne i servicelovens 51, 52, 52 a, 56, 57 a, 57 b, 58, 62 og 63, 65, stk. 2 og 3, og og 75, som er en bred vifte fra samtalehjælp, aflastningstilbud, økonomisk støtte til egentlig anbringelse udenfor hjemmet. 51 Servicelovens 48, stk. 2 og pkt. 258 i vejledning nr. 3 til serviceloven. 52 Se fx Rasmussen og Røhl, 2010, s. 131.

13 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ udgangspunktet er klart i overensstemmelse med art. 12, idet barnet skal høres, og en undladelse kræver en relevant begrundelse. 53 Lovens hensigt er utvivlsomt, at børn i vidt omfang skal have en selvstændig ret til at blive hørt, 54 men denne overholdes langt fra altid i praksis. Ifølge Ankestyrelsen er der fejl i 60 % af sagerne om udsatte børn og unge. 55 Spørgsmålet er herefter, i hvilket omfang serviceloven tildeler børn reel medbestemmelsesret en ret til også at blive hørt efter. I 46, stk. 3, er det i overensstemmelse med Børnekonventionens art. 12 generelt tilkendegivet, at barnets eller den unges synspunkter altid skal inddrages med passende vægt i overensstemmelse med alder og modenhed. Der er imidlertid ikke mange retningslinjer, i forhold til hvad»passende vægt«egentlig er. 56 Der findes en enkelt speciel regel vedrørende samvær under en anbringelse uden for hjemmet, hvor hensynet til barnets opfattelse og behov ifølge vejledningen til serviceloven skal tillægges mere vægt end forældrenes ønske om samvær og kontakt. 57 Der er imidlertid ikke en generel regel om, at børns ønsker fx bør imødekommes i det omfang, det er muligt, eller kan rummes indenfor de foranstaltninger, der i øvrigt anses for hensigtsmæssige. Som loven og vejledningen er formuleret, er børns og unges tilkendegivelser generelt set kun et af mange hensyn, der inddrages. 58 I vejledningen tilkendegives dog, at når»barnets eller den unges holdning til sagen ikke tillægges vægt, bør der i sagen foreligge oplysninger om, hvorfor dette ikke er tilfældet, og sagsbehandleren kan med fordel overveje at informere barnet eller den unge om beslutningen og baggrunden for den.«59 Dette falder fint i tråd med Børnekomiteens fortolkning af art. 12, idet Komiteen anfører, at barnet bør informeres herom Hartoft, 2012, s Andre bestemmelser fastsætter også en høringsret for barnet, jf. 57c om handlingsplaner for kriminalitetstruede børn, 70 om tilsyn under en anbringelse og 74, stk. 2, om børnog ungeudvalgets afgørelser. 55 Se Pantmann, 2011, s. 10 ff. 56 Cfr. Jappe, 2012, s. 59f, der antager, at det følger af høringsretten, at barnet eller den unges holdninger og ønsker skal tillægges afgørende vægt, når der vælges mellem de forskellige foranstaltninger. 57 Pkt. 257 i vejledning nr. 3 til serviceloven. Her henvises til servicelovens 71, stk. 2, der fastslår, at der skal lægges særlig vægt på hensynet til barnet eller den unge og formålet med anbringelsen. 58 At barnets eller den unges opfattelse skal tillægges passende vægt, betyder ifølge pkt. 257 i vejledning nr. 3 til serviceloven,»at barnets eller den unges opfattelse bør tillægges betydning i den samlede vurdering af, hvilken afgørelse der skal træffes«. Samtidig fremhæves i vejledningen, at der ikke er»pligt til at følge barnets eller den unges holdning og ønsker«. 59 Pkt. 257 i vejledning nr. 3 til serviceloven. Kravet gentages også i vejledningens pkt. 546 i forbindelse med omtalen af afgørelser om samvær under en anbringelse udenfor hjemmet. 60 Committee on the Rights of the Child, 2009, 28.

14 92 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 Et sådant begrundelseslignende krav må antages at styrke myndighedernes fokus på barnet synspunkter og føre til grundigere overvejelser om, hvilken vægt disse konkret skal tillægges. Dette må antages at kunne medføre, at barnets holdninger inddrages oftere og får større gennemslagskraft. 61 Som indledningsvis beskrevet er mange af servicelovens bestemmelser formuleret som beskyttelsesrettigheder. Loven indeholder dog også en del selvstændige rettigheder for barnet, og barnets høringsret er mere rodfæstet i serviceloven end i folkeskoleloven, om end det er et problem, at høringsretten langt fra altid respekteres i praksis. 7 Forældreansvarsloven I Danmark er fælles forældremyndighed nu udgangspunktet. Forældremyndighedens indehavere skal drage omsorg for barnet og træffe afgørelse om dets personlige forhold ud fra barnets interesse og behov, jf. forældreansvarslovens Dette er en klar beskyttelsesregel. Når forældre, som ikke længere bor sammen, har fælles forældremyndighed, kræves det ikke, at forældrene er enige om alle spørgsmål vedrørende barnets forhold. De skal blot være enige om væsentlige beslutninger, fx flytning til udlandet, barnets religion og skolevalg, jf Når forældrene er uenige om forhold vedrørende barnet, fx omfanget af samvær samt skolevalg, er det forældrene, der er parter i sagen om forældremyndighed, samvær eller bopæl. Det følger af 34, stk. 1, at barnet skal inddrages, så dets perspektiv og synspunkter kan tilkendegives. Trods forældrenes uenighed udøves børns partsbeføjelser af forældrene. Børn har derfor ikke klageadgang over manglende børnesamtale eller afgørelsens udfald. 64 Med forældreansvarsloven fra 2007 var et af hovedformålene, at barnets perspektiv skal belyses i alle sager. 65 Dette kan ske ved inddragelse af barnet gennem samtale, børnesagkyndig undersøgelse eller på anden vis, fx gennem oplysninger fra foræl- 61 Jf. også Børnekomitéen, der påpeger, at kravet sikrer, at høringen af barnet tages alvorligt, jf. ovenfor i afsnit Lov nr. 499 af Loven er ændret ved Lov om ændring af forældreansvarsloven, retsplejeloven og lov om Det Centrale Personregister (Ændringer som følge af evalueringen af forældreansvarsloven) nr. 600 af , med ikrafttrædelsesdato Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , Til 3, paragraf Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit , paragraf Se den politiske aftale om forslag til lov om forældreansvar, som bygger på indholdet af Betænkning nr. 1475, Barnets perspektiv fra 2006, i lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit 1.1.

15 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ dre, skole eller institution, jf. 34, stk Afgørelserne skal træffes efter, hvad der er bedst for barnet, jf. 4. Børneperspektivet i 4 tager udgangspunkt i art. 3 i Børnekonventionen om»barnets bedste«, som en retlig standard, der er under stadig udvikling og afhænger af forskellige opfattelser og værdinormer. Samtidig tilsigter kravet om barnets bedste, at imødegå en kritik fra FNs Børnekomité om, at forældrenes rettigheder ofte blev anset for vigtigere end barnets bedste, og at det generelle princip om barnets bedste i Børnekonventionens art. 3 hverken var anvendt fuldt ud eller loyalt indarbejdet i danske politikker og ordninger. 67 Børnekomiteen har efterfølgende tilkendegivet, at en opfyldelse af kravet om, at barnets bedste skal komme i første række, jf. art. 3, forudsætter at kravene i art. 12 overholdes. 68 Om disse krav til art. 12 se nærmere afsnit 2. Inddragelse af børn skal ifølge lovbemærkningerne tilgodese børnenes retssikkerhed og ikke kun betragtes som en bevisregel. 69 Dette synes at stemme overens med Børnekonventionens art. 12 og giver for en umiddelbar betragtning børn mulighed for at komme til orde i mange sager. Ifølge forarbejderne antages børn fra ca. 7 år at have tilstrækkelig modenhed til at kunne komme direkte til orde gennem samtalerne, men det anføres også, at det vil afhænge af det enkelte barn, om dets perspektiv bedst belyses ved en samtale eller på anden måde. 70 Statsforvaltninger og domstole kan således ud fra en konkret vurdering undlade at afholde børnesamtale, herunder hvis inddragelse regnes som unødvendig eller til skade for barnet, jf. 34, stk. 2. Henset til formålet med art. 12, og Børnekommiteens udtalelse om, at selv helt små børn kan høres, bør 34, stk. 2, anvendes med forsigtighed. I samværssager ved statsforvaltningerne, som er realitetsbehandlet, er barnets perspektiv belyst ved samtale med barnet i ca. 14 % af sagerne (og med en børnesagkyndig undersøgelse i 5 % af sagerne). I sager om forældremyndighed og barnets bopæl, hvor der er gennemført forligsbestræbelser, foretages samtale med barnet i ca. 7 % (og med en børnesagkyndig undersøgelse i ca. 1 % af sagerne) Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit 1.2. paragraf Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit , paragraf 1, afsnit 1.2, paragraf 5 og Til 4, paragraf Committee on the Rights of the Child, 2009, 2 og Se fx lovbemærkningerne, lovforslag nr. 157 af , afsnit , paragraf Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit , paragraf Statistik om forældreansvarslovens effekt i de sager, der behandles i statsforvaltningerne, oplysninger indsamlet i perioden 1. februar 2010 til 31. januar 2011, i Familiestyrelsen, Bilag, 2011, s. 123 og

16 94 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 Ved domstolene foretages samtaler i ca. 12 % af sagerne blandt de 4-7-årige, ca. 38 % hos de 8-11-årige, og ca. 50 % af børn i alderen år. 72 (Børnesagkyndige undersøgelser anvendes også oftere ved domstolene, idet 9 % af de 0-3-åriges perspektiv belyses ved en sådan, 19 % af de 4-7-åriges, 18 % af 8-11-årigs og 12 % af de åriges.) Tallene synes påfaldende. Det gælder forskellen på tallene i henholdsvis statsforvaltningen og hos domstolene, men også de absolutte tal forekommer navnlig hos statsforvaltningen små, når henses til at et af formålene med at høre barnet, netop er at barnet skal føle sig hørt, og at udgangspunktet efter art. 12 er, at børn skal høres. Overordnet set synes tallene umiddelbart at indikere, at hverken loven eller bemærkningerne hertil klart nok har fået tilkendegivet dette. Tilsvarende kan anføres i forhold til bemærkningerne til ændringen af forældreansvarsloven fra 2012, hvoraf fremgår følgende:»inddragelsen af barnet er en hjørnesten i forældreansvarsloven og skal fortsat være det. Evalueringen peger på, at inddragelsen skal fastholdes og måske endda udbygges, da inddragelsen af børnene også opleves som en retssikkerhed, der gør det muligt for dem at komme til orde om deres eget liv. Inddragelsen bør således ikke undgås ud fra et misforstået hensyn til barnet.«73 For at undgå at ansvarliggøre barnet skal børnesamtaler fra 1. oktober 2012 altid foretages af en børnesagkyndig, og forældrene skal forinden barnets samtale orienteres om samtalens karakter og betydning. 74 Umiddelbart må virkningen heraf forventes at blive, at børn i videre omfang end tidligere vil kunne høres. Imidlertid tilkendegives det samtidig, at børn skal skærmes mod inddragelse i særlig tunge sager, fx ved samværschikane, hvor der i stedet vil kunne iværksættes undersøgelse med fokus på forældrene. 75 Udgangspunktet for vægtningen af barnets tilkendegivelser når barnet høres er 5, hvoraf fremgår, at der skal tages hensyn til barnets synspunkter alt efter bar- 72 Familiestyrelsen, 2011, s Samme sted, s. 67, anføres det, at hverken ved statsforvaltningerne eller domstolene indkaldes barnet til en samtale, hvis der skal gennemføres en børnesagkyndig undersøgelse. Det fremgår af Vejledning om børnesagkyndige undersøgelser, nr af 18. september 2009, afsnit 4.2., at en børnesagkyndig undersøgelse som udgangspunkt bør indeholde en samtale med barnet alene. 73 Se fx lovbemærkningerne, lovforslag nr. 157 af , afsnit , paragraf Se, lovbemærkningerne, lovforslag nr. 157 af , afsnit , paragraf Se fx lovbemærkningerne, lovforslag nr. 157 af , afsnit paragraf 7. Børnekomiteens kommentar til art. 12 fra 2009 er kun nævnt ét sted i familiestyrelsens evaluering, 2011: side 60, jf. note 68.

17 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ nets alder og modenhed har udgangspunkt i Børnekonventionens art. 12, som bruger formuleringen, at»barnets synspunkter skal tillægges passende vægt«. 77 I forarbejderne fremgår det omkring samvær efter en sætning om, at fastsættelse af samvær hele tiden skal tilgodese barnets behov for kontakt med den anden forælder at i takt med barnets alder, vil der endvidere skulle lægges afgørende vægt på barnets egne synspunkter om omfanget og placeringen af samværet. 78 I samværssager, hvor der har været lang tids adskillelse mellem forældre og barn, anføres det, at barnets holdning, synspunkter, ønsker og behov skal vægtes tungt. 79 I samværsvejledningen anføres, at barnets mening som udgangspunkt tillægges stor betydning, hvis barnet har den fornødne alder og modenhed. 80 Det må antages, at kriterierne»vægtes tungt«,»lægges afgørende vægt på«og»tillægges stor betydning«stort set er sammenfaldende. Det er dog uvist om et tilsvarende kriterium gælder i sager om forældremyndighed og bopæl, hvor kravet om passende vægt i art. 12 ikke er blevet nærmere specificeret. Børnekomiteen har tilkendegivet, at et barns mening bør tillægges betydelig vægt ved afgørelsen, når det kan udtrykke sig fornuftigt og selvstændigt. 81 Det er imidlertid heller ikke klart, i hvilket omfang børns synspunkter i praksis får gennemslagskraft når de høres. Forældreansvarsloven tildeler altså barnet betingede selvstændige rettigheder til at blive hørt og hørt efter. For det første overlades statsforvaltningen og domstole skønnet i den konkrete sag til at vurdere, om barnet skal høres i sagen. For det andet behøver myndighed eller domstol ikke nødvendigvis at følge barnets tilkendegivelser, hvis barnet høres. Uanset at lovens udgangspunkt er, at rettighederne i den konkrete anvendelse ofte skal udmøntes i reelle selvstændige rettigheder, er der meget der tyder på, at de i stedet har tendens til at antage karakter af beskyttelsesrettigheder. Statistiske oplysninger synes at vise, at det i praksis nærmere er undtagelsen end reglen, at barnet høres direkte. Dog må der være en flydende grænse over mod en selvstændig rettighed for børn jo ældre de bliver, som formodentlig slår tydeligt igennem, når barnet er ca. 12 år. 76 Se fx lovbemærkningerne, lovforslag nr. 157 af , afsnit , paragraf Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , Til 5 paragraf Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit , paragraf Se lovbemærkningerne, lovforslag nr. 133 af , afsnit , paragraf 7, jf. Vejledning nr om samvær af , pkt , paragraf Pkt , paragraf 2, i samværsvejledning nr af Committee on the Rights of the Child, 2009, 44.

18 96 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 8 Konklusion og retspolitiske betragtninger Formålet med at høre børn er kort sagt dobbelt: sagsoplysning og respekt for barnet som individ. I denne artikel er tre danske regelsæt analyseret ved brug af begreberne beskyttelsesrettigheder og selvstændige rettigheder begreber som vi har hentet fra Jørgen Dalberg. Analysebegreberne er velegnede, fordi de tydeliggør, at der er forskellige måder at tildele børn rettigheder på, og at de hver især indebærer både fordele og ulemper, som det er relevant at være opmærksom på. Begreberne tilvejebringer således et sprog, hvormed forskellene i beskyttelsens art og omfang i forbindelse med høring af børn lettere kan beskrives. Vi har dog også måttet konstatere, at der reelt er en glidende overgang mellem beskyttelsesrettigheder og selvstændige rettigheder. Både den konkrete lovregel og den praktiske anvendelse heraf kan have karakter en beskyttelsesret, en selvstændig rettighed eller noget derimellem. Den ældste lovgivning, vi har analyseret folkeskoleloven kan på trods af mange senere lovændringer primært betragtes som en lovgivning, som anvender beskyttelsesrettigheder, når børns rettigheder skal reguleres. Dette er på trods af, at skolebørn samtidig tillægges pligter og pålægges ansvar under skolegangen. 82 Det er fristende at citere et af de øvrige vers i sangen af Vesterbros Ungdomskor:»I skolen må jeg ikke tænke og bestemme spor du er alt for uerfarn du er kun et lille barn. Men når jeg skal løse ligninger og bøje tyske ord, skal jeg pludselig til at vise jeg er stor.«der er sket en udvikling i de mere end 30 år, der er gået, siden sangen blev sunget første gang. Dette er bl.a. sket i kraft af Børnekonventionen. Ordlyden af folkeskolelovens regler er næppe generelt på kant med Børnekonventionens art. 12, fordi Børnekonventionen kan og skal indfortolkes i national ret, og fordi konventionen overlader et vist spillerum til staterne med hensyn til beskyttelsens art og omfang. En markant svaghed ved folkeskolelovens regler er dog, at de principper, som kommer til udtryk i Børnekonventionens art. 12, kun sporadisk omtales i loven. Dette må antages at indebære en vis reel risiko for, at fx skolelederne ikke har tilstrækkeligt fokus på art. 12 i den konkrete retsanvendelse Se tilsvarende Dalberg-Larsen, 1988, s Komiteen har bemærket, at staten er forpligtet til at sikre, fx at skoleledere er tilstrækkelig uddannede, Committee on the Rights of the Child, 2009, 49.

19 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/ Folkeskolelovens regler synes overordnet set domineret af beskyttelsestankegange, og det er i den forbindelse væsentligt at være opmærksom på, at når man tænker og regulerer i beskyttelsesrettigheder, så kan det nemmere overses, at barnet tillige kan og undertiden også bør have selvstændige rettigheder. Det kan således overvejes, om ikke børn i langt videre omfang også udtrykkeligt bør tildeles en selvstændig ret til at blive hørt i folkeskolelovens regi, således at det bedre sikres, at Børnekomiteens fortolkning af art. 12 følges, jf. nærmere herom i afsnit Den nyere lovgivning etablerer i højere grad en selvstændig høringsret for barnet. Serviceloven og forældreansvarsloven har bevæget sig væsentligt længere i udviklingen af retten til at blive hørt end folkeskoleloven. Det kan overvejes, om forskellen i reguleringen skyldes, at børnenes behov for henholdsvis autonomi og beskyttelse varierer fra retsområde til retsområde. Det forekommer dog ikke umiddelbart oplagt, at der skulle være mindre behov for autonomi og omvendt større behov for beskyttelse på folkeskolelovens område end på fx servicelovens. Mere sandsynligt forekommer det at være, at udviklingen er udtryk for en bagvedliggende, begyndende ændring i tankegange og tilgangsvinkler til børn præcis som paternalismen blev udfordret i sundhedsretten. Hvis denne præmis accepteres, kan de tre regelsæt, der er beskrevet ovenfor, betragtes som regelsæt, der befinder sig på hver sit udviklingsstadie mod en anderledes tilgangsvinkel til børn og unge. En selvstændig ret for barnet til at blive hørt og hørt efter rummer en række fordele, og tjener bl.a. som et væsentligt led i respekten for barnets værdighed og integritet, hvilket også er udtrykt i både vejledningen til serviceloven og forældreansvarslovens forarbejder. Og der er noget der tyder på, at børn gerne vil høres. Det fremgår således af evalueringen af forældreansvarsloven:»overordnet set viser undersøgelsen af belysningen af barnets perspektiv, at der ikke er tvivl hos de interviewede børn om, at børnene skal inddrages, da det er dem, sagerne handler om. Børnene giver udtryk for, at forældrenes perspektiv i forhold til en given problemstilling ikke altid er det samme som børnenes. De giver også i interviewene entydigt udtryk for, at barnets holdning skal tillægges betydning; ifølge nogle dog i forening med de voksnes synspunkter.«85 Men selv i den mest udviklede del af regelsættet, hvor en selvstændig høringsret for barnet i højere grad er etableret, er der stadig problemer, fordi efterlevelsen halter i praksis. Op mod hvert femte barn oplever, at det slet ikke er blevet hørt, eller at dets meninger ikke er blevet taget alvorligt under forældrenes skilsmisse. 86 Henset 84 Committee on the Rights of the Child, 2009, Familiestyrelsen, 2011, s. 64. Der henvises også til Warming, 2011; 1324 børn i femteklasser fra 69 skoler svarede, heraf levede 372 i skilsmissefamilier. 86 Se Warming, 2011, s. 5.

20 98 RETFÆRD ÅRGANG NR. 4/139 til statistikken i relation til serviceloven, hvor der er fejl i 60 % af sagerne, så er det ikke usandsynligt, at børnene på dette område har samme oplevelse. Ud over et behov for en tydelig retlig regulering af retten til at blive hørt fx i folkeskoleloven så er der åbenlyst også behov for en sikring af myndighedernes faktiske efterlevelse af reglerne. Dette vil kunne opnås på flere forskellige måder, fx gennem videreudvikling af regelsættene og gennem videreuddannelse af retsanvenderne. En begrundelsespligt hvis barnet enten ikke høres eller ikke høres efter, som den der er etableret på et lille område i forhold til serviceloven, vil formentlig være en hjælp på vejen. Men der er givetvis også behov for andre tiltag. Selv hvis der ikke begås fejl og barnet derfor får lejlighed til at udtale sig så er problemstillingen om barnets ret til også at blive hørt efter overordnet set forsømt behandlet lovgivningsmæssigt. 87 Høringsretten lægger en udfordring på børnene, uden at de med sikkerhed kan vide, hvor megen vægt der vil blive lagt på resultatet af deres anstrengelser og hvis barnet vælger at udtale sig, løber det en reel risiko for at komme på kant med fx en lærer eller forælder. Dette forekommer at kunne være problematisk for børnenes retssikkerhed. Samtidig risikerer sager, som den i indledningen nævnte Amy-sag, at opstå. Udfaldet af den konkrete sag blev ifølge mediernes dækning, at pigen efter længere tid væk fra plejefamilien blev placeret hos plejefamilien igen. Sagen kan derfor ses som et eksempel på, at det undertiden kan være uhensigtsmæssigt at overhøre og ignorere udtrykkelige ønsker fra børn. Samlet set kan der være grund til at overveje revisioner af den eksisterende lovgivning. Meget kan formentlig vindes ved at være bevidst om, at mange af os muligvis naturligt kommer til at tænke i omsorgsbaner, når talen falder på børn. Der kan være grund til at udfordre en sådan vanetænkning også fordi udgangspunktet i art. 12 er, at børn skal høres. Dalberg fremhæver, at børnenes fundamentale ret til frihed og selvbestemmelse bør være udgangspunktet, og eventuelle rettighedsindskrænkninger bør være velbegrundede. Dette falder fint i tråd med Børnekomiteens tilkendegivelser ved fortolkningen af art. 12. En rettesnor for, hvornår en høring af barnet kan undlades, kan ifølge Dalberg være, om undladelsen sikrer, at barnet kan vokse op og udvikle sig og leve en tilværelse som selvstændigt individ, samt om barnet som voksen vil kunne acceptere den manglende høring. 88 Dette fokus vil være relevant såvel for lovgiver som myndighederne i forbindelse med den konkrete retsanvendelse. Hvis barnet faktisk skal have en reel ret til indflydelse på egne forhold, kan der herudover være grund til at sikre en tydeligere regulering af barnets ret til at blive hørt efter. I de mange hensyn til fx forældre og faglige betragtninger, som er relevan- 87 Jf. Danielsen, 2004, s Se Dalberg-Larsen, 1988, s. 157f med henvisning til John Rawls.