Handelshøjskolen i Århus

Transkript

1 1 Skrevet af: Anders Engelbrett Olsen Studienummer: Vejleder: Hanne Kirk Deichmann Handelshøjskolen i Århus Kandidatafhandling Cand.merc. (jur) Februar 2005 Titel: Patent på computerprogrammer. - En analyse af direktivforslag KOM 2002/92 om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed.

2 2 Problemformulering ( s. 2) Indledning (s. 3-4) Indholdsfortegnelse Kapitel 1: Patentering af software (s. 5-14) 1.1. Indledning (s. 5) 1.2. Patentloven (s. 5 6) 1.3. EPK artikel 52 (s. 7 10) 1.4. Praksis (s ) herunder EPO guidelines og Patent- og Varemærkestyrelsens retningslinjer 1.5. Sammenfatning (s. 13) Kapitel 2: Det nye forslag fra EU (s ) 2.1. Indledning (s ) 2.2. Forventninger (s ) herunder henholdsvis forbrugernes og industriens forventninger 2.3. Analyse af forslag fremlagt af det irske formandskab i 2004 (s ) - herunder SSLUG og PILCH 2.4. Sammenfatning (s. 34 ) Kapitel 3: Konsekvenser af patenter på computerprogrammer (s ) 3.1. Indledning (s. 36) 3.2. Effekten af patent på computerprogrammer (s ) 3.3. Teori: Diskussion af effekten af eksklusive rettigheder (s ) - herunder Kitch, Merges & Nelson, adfærdsantagelser og omkostninger ved indgåelse af kontrakter samt 2 typer af teknologier 3.4. Sammenfatning (s. 43) Kapitel 4: Alternative synspunkter (s ) 4.1. Indledning (s. 44) 4.2. Den lille maskine - herunder P. Samuelson, M. Jackson og P. Aigrain (s.44 51) 4.3. Forslag fremsat af EuroLinux (s ) 4.4. Sui Generis (s. 55) 4.5. Sammenfatning (s ) Kapitel 5: Konklusion (s ) Kildekritik (s. 60) Summary (s. 61) Litteraturliste (s ) Bilag (s. 65)

3 3 Problemformulering I denne opgave beskrives det seneste tiltag på området patent på computer programmer. Ændringerne til de eksisterende regler i EPK, artikel 52 har været under vejs nogle år og forslag har der været flere af. I opgaven er det det sidst nye forslag, fremlagt af det daværende irske formandskab, der beskrives og analyseres. Med udgangspunkt i retstilstanden, den økonomiske teori og de praktiske erfaringer man har gjort sig i USA, vil jeg klarlægge effekten af det nye forslag. Til sidst vurderer jeg, hvorvidt der er tale om en hensigtsmæssig løsning på dette teknisk og juridisk meget komplicerede problem. Løbende i opgaven vil computerprogrammers særlige egenskaber, der gør, at man er endt i den nuværende situation, blive fremhævet. Det munder ud i en afslutning, hvor det er modstanderne af patent, der kommer til orde, hvorefter det vil være tydeligt, hvorfor netop dette område er svært at regulere med den eksisterende lovgivning. Opgavens omfang betyder, at der ikke er blevet plads til at gennemgå konkrete afgørelser i detaljer i forbindelse med beskrivelsen af praksis på området. Andre emner som eksempelvis samspillet med konkurrence retten og betydningen af de forskellige grupperinger, såsom open source, der eksisterer blandt dem, der arbejder med computerprogrammer, får ikke en selvstændig behandling.

4 4 Indledning Udviklingen indenfor IT-teknologien løber stærkt. Så stærkt at det er umuligt at forblive opdateret hele tiden fordi det, der er in i dag kan risikere at være forældet i morgen. Denne hurtige udvikling på hardware siden skaber et voldsomt pres på de firmaer, der vil udvikle den software som er nødvendig for at kunne udnytte den nye teknologis potentiale fuldt ud. På et marked i så hastig udvikling er det naturligt for softwareproducenterne at søge at beskytte nye opdagelser bedst muligt. Vi ved, at det er dyrt at programmere, fordi det kun er veluddannede personer, der er i stand til at producere de millioner af programmeringslinjer i kode, der er nødvendige for at lave et program. Vi ved også, at programmerne udvikles ved at der bygges videre på eller tilpasses eksisterende programmer. Det gør patentet til et oplagt valg for beskyttelse. En gennemførelse af en patentansøgning er forbundet med betydelige omkostninger, hvorfor man argumentere for at især produkter som software, der er avancerede og dermed dyre at producere, men lette at kopiere, er oplagte at søge beskyttet gennem et patent. Forudsat at ideen bag programmet er god, er let at masseproducere, så er der mange enheder til at bære den oprindelige investering. Sidst men ikke mindst beskytter patentet den grundlæggende ide bag programmet, hvorved man kan forsøge at hindre andre i at videreudvikle ad samme spor; de vil blive tvunget til at finde en alternativ løsning. Fra politisk side har man imidlertid været tilbageholdende med at give mulighed for at patentere software. Det er der flere grunde til, men en helt grundlæggende problemstilling er, at man er bange for at nogle skal få eneret på noget fundamentalt og almen kendt. Det er værd at huske på, at alle programmer bygger på algoritmer, som igen bygger på almen kendt matematik. At give nogen eneret på så basal viden vil bringe dem i en uhørt fordelagtig position som næppe vil være godt for samfundet som helhed eller den fremtidige udvikling af software i almindelighed. Problemstillingen minder om den, der er

5 5 opstået på medicinområdet, hvor man forsøger at patentere forskellige gener. Også her er man bange for at et patent på noget der i forvejen eksisterer og har stor betydning for os alle vil få uoverskuelige konsekvenser for den fremtidige udvikling på området. Hvor man fra politisk side har været meget tilbageholdende, så har det Europæiske patent kontor(epo) vist sig at være mere imødekommende overfor ideen om patenter på computer programmer. Præcist hvor imødekommende man har været med at tildele patenter gennemgås i opgavens første kapitel.

6 6 KAPITEL 1: Patentering af software 1.1 Indledning I dette kapitel opridses muligheden for at få patent på software, sådan som den ser ud på nuværende tidspunkt. Jeg har valgt at behandle reglerne i følgende rækkefølge: først den danske patentlov, dernæst reglerne indenfor EU. Afsnittet om reglerne indenfor EU begynder med gennemgangen af EPK artikel 52, herefter EPO guidelines. Til slut har jeg valgt at sammenligne retspraksis fra EPO og Danmark for at synliggøre, hvilken retning udviklingen har taget. Da der er et stort sammenfald mellem dansk og Europæisk lovgivning på området, vil den mere udførlige gennemgang af reglerne foregå under fremlæggelsen af EU lovgivningen. Under gennemgangen af de danske regler fremhæves kun de detaljer, jeg har fundet væsentlige for denne opgave Patentloven Den danske patentlov er lidt af et sammensurium af forskellige samarbejder på patentområdet. Der er dele fra den fælles nordiske lov reform, der stammer tilbage fra 1967, PCT fra 1970 og så selvfølgeligt EPK fra Den danske patentlov siger følgende 1 : 1 Den der har gjort en opfindelse, som kan udnyttes industrielt, eller den, til hvem opfinderens ret er overgået, har i overensstemmelse med denne lov ret til efter ansøgning at få patent på opfindelsen og derved opnå eneret til at udnytte den erhvervsmæssigt. Opfindelser kan patenteres på alle teknologiske områder. 1 Lovbekendtgørelse nr

7 7 Stk. 2. Som opfindelser anses især ikke, hvad der alene udgør: 1) Opdagelser, videnskabelige teorier og matematiske metoder, 2) Kunstneriske frembringelser, 3) Planer, regler eller metoder for intellektuel virksomhed, for spil eller for erhvervsvirksomhed eller programmer for datamaskiner, 4) Fremlæggelse af information. 2. Patent meddeles kun på opfindelser, som er nye i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag, og som tillige adskiller sig derfra. Stk. 2. Som kendt anses alt, hvad der er blevet almindeligt tilgængeligt gennem skrift, foredrag, udnyttelse eller på anden måde (.) Af teksten kan man udlede tre krav, der skal opfyldes førend en opfindelse kan patenteres. Det første krav er, at opfindelsen kan udnyttes industrielt, hvilket betyder, at opfindelsen skal kunne anvendes, eller det kan sandsynliggøres, at den kan anvendes i virkeligheden. I forbindelse med dette krav kan der af forarbejderne, til loven udledes et krav om, at opfindelsen skal besidde teknisk karakter 2. Dette indebærer, at en opfindelse omfatter løsningen af en opgave ved hjælp af naturkræfter, hvilket skal forstås som en lovbunden udnyttelse af naturens materie og energi. Det udelukker patent på rene opdagelser, da disse ikke indeholder et selvskabt element. Af undtagelserne i 1 stk. 2. fremgår, at programmer for datamaskiner er undtaget fra patent. Det er så modificeret til, at det kun er hvad der alene udgør programmer for datamaskiner, der ikke kan patenteres. Heraf fremgår, at programmer for datamaskiner ikke er defineret i loven. De to sidste krav er nyhed og nyhedsværdi, og de vil sammen med undtagelsen i Patentloven. 1 stk. 2. blive beskrevet nedenfor. 2 Betænkning angående nordisk patentlovgivning af 1964 side 96 og folketingstidende tillæg A, spalte 2015.

8 EPK artikel 52 Det er i artikel 52, at vi finder de krav, der skal opfyldes, når der ansøges om patent indenfor EU 3. Reglerne er de samme for alle opfindelser og de skal derfor også efterleves af patentansøgninger på software. Kravene er, at der er tale om en opfindelse, der kan udnyttes industrielt, at den er ny og at den har den fornødne opfindelseshøjde. Selve opfindelsesbegrebet er ikke defineret i artikel Man kan sige at det er negativt defineret i artikel 52(2), hvor de opdagelser, der ikke er at opfatte som værende opfindelser som sådan, er stillet op, jf. Artikel 52(3). EPK artikel 52 ser ud som følger: (1) European patents shall be granted for any inventions which are susceptible of industrial application, which are new and which involve an inventive step. (2) The following in particular 5 shall not be regarded as inventions within the meaning of paragraph 1: a) discoveries, scientific theories and mathematical methods; b) aesthetic creations; c) schemes, rules and methods of doing business, and programs for computers; d) presentations of information. (3) The provisions of paragraph 2 shall exclude patentability of the subject-matter or activities referred to in that provision only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such. Det, der fanger opmærksomheden først er, at computerprogrammer ikke anses for at være opfindelser, jf. Artikel 52 stk. 2. Dette udgangspunkt har man valgt at modificere med formuleringen: og kan som sådan ikke patenteres, ifølge artikel 52 stk. (3). Begrundelsen for denne udelukkelse er, at computerprogrammer ikke involverer de tekniske handlingsregler af den type der normalt forbindes med patentretten 6. Det næste spørgsmål 3 Note med præcis udgave Den Europæiske Patent Konvention af Lisa Dybdahl 2001 side Denne vending betyder at listen ikke er udtømmende. 6 Mogens Koktvedgaard 2002 side 196.

9 9 bliver hvordan der fastslås hvorvidt der er tale om et computerprogram som sådan, hvilket medfører at det ikke kan tildeles patent, og hvornår der ikke er tale om et computerprogram som sådan. Dette spørgsmål besvares ud fra retspraksis og vil blive besvaret under gennemgangen af EPO guidelines. Kravet om industriel anvendelse er defineret i EPK artikel 57. Her står: An invention shall be considered as susceptible of industrial application if it can be made or used in any kind of industry, including agriculture. Denne bestemmelse har ikke den store begrænsende effekt og anses da heller ikke for at have nogen betydning når vi man ser på patentering af software 7 Nyhedskravet er defineret i EPK artikel 54, der lyder: (1) An invention shall be considered to be new if it does not form part of the state of the art. (2) The state of the art shall be held to comprise everything made available to the public by means of a written or oral description, by use or in any other way, before the date of filing of the European patent application. (3) Additionally, the content of European patent applications as filed, of which the dates of filing are prior to the date referred to in paragraph 2 and which were published under Article 93 on or after that date, shall be considered as comprised in the state of the art. Nyhedskravet er absolut. Dvs. at nyheden skal være objektiv og global 8. Hvorvidt kravet er opfyldt vurderes ud fra teknikkens stadie 9 før den dag den Europæiske patentansøgning bliver indleveret. Hvor teknikkens stadie defineres i artikel 54 stk. 2 som alt, der er blevet tilgængeligt for offentligheden på den ene eller den anden måde. Ifølge artikel 54 stk. 3, bidrager også tidligere patentansøgninger til placering af teknikkens stadie. Indenfor EPO foregår denne nyhedsundersøgelse hovedsageligt på baggrund af skriftligt materiale, 7 Se Thomas Riis 2001 side 90 og Lisa Dybdahl 2001 side 117. I artikel 57 anvendes ordet can, det betyder at alene muligheden for at fremstille eller anvende et computerprogram er nok til, at der kan tildeles patent. 8 Se Lisa Dybdahl 1999 side State of the art.

10 10 eksempelvis patentlitteratur og databaser over ikke patenterede opfindelser 10. Dette er et problem i forbindelse med patentansøgninger på computerprogrammer. Det må antages, at der i dag findes en meget stor mængde af computerprogrammer som ikke findes offentliggjort på skrift eftersom de aldrig er forsøgt patenteret 11. Man må antage, at der er mange simpelthen fordi udviklingen går så stærkt som den gør. Den mængde af viden som disse computerprogrammer repræsenterer, er med til at fastslå hvad der er state of the art da de er nyhedsskadelige jfr. Artikel 54 stk. 2. Hvis man antager at en computer eller computerprogram på en disc er blevet distribueret, så vil det måske være nok til at relevante oplysninger om softwaren er blevet offentliggjort og at nyhedskravet ikke længere er opfyldt. Det, der er allermest slående er, at det medie der giver størst adgang til kendt software ikke anvendes, nemlig internettet. Dette er et problem som bla. Påpeges, når jeg ser på forventningerne til det nye forslag. Risikoen ved den manglende undersøgelse når det skal fastslås om nyhedskravet er opfyldt er, at der udstedes patenter af manglende kvalitet og gyldighed 12. Den sidste forudsætning er opfindelseshøjde. Det betyder at opfindelsen skal adskille sig fra, hvad der er kendt teknologi på andre områder udover at være ny. EPK artikel 56 definerer opfindelseshøjde på følgende måde; An invention shall be considered as involving an inventive if, having regard to the state of the art, it is not obvious to a person skilled in the art. If the state of the art also includes documents within the meaning of Article 54, paragraph 3, these documents are not to be considered in deciding whether there has been an inventive step. Heraf får man, at en opfindelse kun kan opfylde kravet om opfindelseshøjde, såfremt der ikke er tale om en nærliggende teknologisk udvikling for en fagmand, a person skilled in 10 Se Lisa Dybdahl 1999 side Man kan så mene om der er gået en stor mængde viden tabt de sidste 30 år hvor der ikke har været patent på computerprogrammer. Personligt er jeg af den overbevisning, at alt af relevans er tilgængeligt eftersom et computerprogram gemt i en boks er uden værdi for nogen som helst og yderst sjælden eftersom de færreste computerprogrammer kun har en ophavsmand. 12 Bjørn Ryberg anvender udtrykket akilleshæl om hans holdning til den manglende kvalitet af nyhedsundersøgelsen i forbindelse med patent på computerprogrammer.

11 11 the art. Opfindelseshøjde er ment som et objektivt krav, men i praksis er bedømmelsen af mere skønsmæssig karakter 13. Måden man gør det på er ved at anvende problem and solution approach der er en tre trins fremgangsmåde opstillet af EPO 14 : (1) Er at fastlægge hvad der er kendt teknik på de fænomener der har mest til fælles med opfindelsen, når man ser på den tekniske effekt. (2) Er at identificere det tekniske problem der skal løses. Man forsøger at identificere det objektive problem der skal løses. Det betyder at det problem man når frem til ikke altid er det der i ansøgningen er nævnt som værende det problem opfindelsen skal løse. (3) Er at vurdere om opfindelsens metode til at løse problemet, i forhold til punkt et og to, afviger fra hvad der ville være nærliggende 15 for en fagmand. Kravet er af en karakter, der kan begrænse muligheden for at få patent på computerprogrammer. Jeg ser to årsager, dels foregår den meste udvikling ved at bygge videre på den eksisterende viden 16. Derfor er der langt mellem de store fremskridt, der skal til for at opfylde kravet om opfindelseshøjde. Derudover er næsten alle i stand til at lære et programmeringssprog og skrive egne programmer. De begrænsende faktorer er derfor ikke evner, men tid og økonomiske resurser for at kunne føre en ide ud i et færdigt produkt. Man kan se, der er en afhængighed indbygget i systemet. Kvaliteten af afgørelserne i spørgsmålet om nyhedsværdi og opfindelseshøjde afhænger begge af, hvor grundigt undersøgelsen udføres, når man fastslår, hvad der er kendt teknologi. Det er hvad loven siger om patent på computerprogrammer. det næste bliver en beskrivelse af den praksis EPO og Patent- og Varemærkestyrelsen har på området. 13 Mogens Koktvedgaard 2002 side 225 og Lisa Dybdahl 2001 side EPO Guidelines 2001, part C, chapter IV, Engelsk obvious. 16 Se eksempelvis på udviklingen af Windows programrækken.

12 Praksis Jeg har valgt denne opdeling, fordi formålet med dette kapitel er, at klarlægge i hvilken retning praksis bevæger sig på området. Dette bliver lettere, når man adskiller, hvad loven siger og så den måde, hvorpå reglerne tolkes i praksis. EPO guidelines Jeg begynder med EPO praksis. Her har man valgt et prima facie opfindelsesbegreb, der bygger på teknisk karakter 17. Det de nyeste guidelines EPK 2001 fastslår er, at opfindelser der er at finde på listen over opfindelser der ikke kan patenteres jf. Artikel 52 stk. 2, alligevel kan patenteres hvis de har teknisk karakter. Begrebet teknisk karakter er ikke defineret, men det dækker over en videregående teknisk effekt. Denne skal stilles op imod hvad der er normal teknisk effekt 18. Et eksempel på normal teknisk effekt er de elektriske strømme der løber i en computer der arbejder. Om videregående teknisk effekt skriver guidelines: A further technical effect which lends technical character to a computer program may be found e.g. in the control of an industrial process or in processing data which represent physical entities or in the internal functioning of the computer itself or its interfaces under the influence of the program and could, for example, affect the efficiency or security of a process, the management of computer resources required or the rate of data transfer in a communication link. Dette eksempel er hvad man har at rette sig efter, når man ønsker at patentere et computerprogram, hvilket ikke er nok til at skabe klarhed og overblik over reglerne. Resultatet er at computerprogrammer som sådan, der ikke kan patenteres jf. EPK artikel 52 stk. 2 og 3, nu defineres som værende computerprogrammer, der mangler teknisk effekt. Men man mangler stadigvæk en klar definition af, hvornår den nødvendige tekniske karakter er til stede. 17 Se EPO Guidelines 2001 Part C, Chapter IV, 2.3. Her står: if a claimed invention does not have a prima facie technical character, it should be rejected under EPK art. 52 (2) and (3). 18 T1173/97, begrundelsens pkt. 13.

13 13 Man har forsøgt at fastslå hvornår et computerprogram ikke er omfattet af as such formuleringen, hvilket medfører at der kan tildeles patent. Kravet man opstiller for at patentet kan opnås er a further technical effect, hvilket man ikke har defineret præcist, men valgt kun at eksemplificere. Det betyder, at man har åbnet yderligere for patenter på computerprogrammer. Man kan påstå, at det i høj grad er overladt til patentansøgningens forfatter og dennes argumentation, hvorvidt opfindelsen kan dokumentere tilstedeværelsen af den nødvendige tekniske karakter, der muliggør patentering. Teknisk bidrag Teknisk bidrag er et andet relevant princip. Teknisk bidrag er et princip, der blev anvendt i tidligere sager når det skulle fastslås, hvorvidt en opfindelse var omfattet af undtagelsesbestemmelserne i EPK artikel 52 (2) og (3). Princippet er aktuelt, når der er tale om opfindelser, der inddrager computerprogrammer. Når man fastslår opfindelseshøjden kræves der, at man fastslår opfindelsens objektive tekniske problem 19, og denne løsning udgør opfindelsens tekniske bidrag til hvad der er kendt teknik på det tidspunkt ansøgningen indleveres. Er der et reelt teknisk bidrag til stede, så har opfindelsen teknisk karakter og kan derfor patenteres efter EPK artikel 52 (1) Se gennemgangen af de tre punkter ovenfor side 9 nederst. 20 EPO Guidelines part C, Chapter IV, afsnit 2.3. fra: If a claimed invention does not have a prima facie technical character, it should be rejected under EPK art. 52 (2) and (3). In the practise of examining computer-implemented inventions, however, it may be more appropriate for the examiner to proceed directly to the questions of novelty and inventive step, without considering beforehand the question of technical character. In assessing whether there is an inventive step, the examiner must establish an objective technical problem which has been overcome. The solution of that problem constitutes the inventions technical contribution (min fremhævning) to the EPK art. The presence of such a technical contribution establishes that the claimed subject matter has a technical character and therefore is indeed an invention within the meaning of EPK art. 52 (1). If no such objective technical problem is found, the claimed subject-matter does not satisfy at least the requirement for an inventive because there can be no technical contribution to the art, and the claim is to be rejected on this ground.

14 14 Patent- og Varemærkestyrelsens retningslinjer I Danmark har vi ikke guidelines på samme måde som det er tilfældet for EPO. Patent- og Varemærkestyrelsen har ikke på samme måde som EPO taget stilling til hvilke former for computerprogrammer, der kan patenteres. Det, de har udsendt er et dokument, hvor man kan finde følgende formulering: Det er (.) Patent- og Varemærkestyrelsens praksis, at programkode ikke kan patenteres som sådan, men at koden skal indgå i en sammenhæng, som giver opfindelsen et teknisk præg, der løser et teknisk problem. 21 Det er ikke meget at bygge på, men det siger noget om, at man har valgt en fremgangsmåde, der ligger op ad ordlyden i EPK artikel 52. Det er ikke muligt at få patent på et computerprogram alene, men det er nødt til at hænge sammen med en opfindelse. Man åbner på ingen måde op for en opblødning af reglerne, der vil tillade yderligere patenter på computerprogrammer og andre relaterede opfindelser 22. Så længe der ikke tillades patent på computerprogrammer alene, vil det ikke være muligt at opnå patent på eksempelvis forretningsmetoder, da de står alene og ikke indgår i en sammenhæng Sammenfatning Ved en sammenligning bliver det klart at de to organisationer EPO og Patent- og Varemærkestyrelsen bevæger sig i forskellige retninger. Hvor Patent- og Varemærkestyrelsen opretholder den restriktive linje, der er udgangspunktet for EPK artikel 52, har EPO i deres praksis valgt at åbne op for patent på computerprogrammer og andre relaterede opfindelser. Det er også klart, at denne tilstand ikke vil være holdbar på længere sigt. Det gør det også evident, hvorfor formålet med indførelsen af nye regler er at skabe harmoni mellem reglerne i de forskellige lande og EPO. Og hvorfor man ønsker, at gøre reglerne mere gennemskuelige, hvilket er nødvendigt, da der er stor forskel mellem praksis og lov indenfor EPO. Derfor må man nødvendigvis omskrive praksis til lov eller 21 Patent på software, udarbejdet af Patent- og Varemærkestyrelsen oktober 2000 side Eksempelvis forretningsmetoder.

15 15 gøre loven klar så der ikke er tvivl om, hvad der skal gælde i fremtiden, fordi den nuværende praksis udvider området for patent på computerprogrammer betydeligt. KAPITEL 2: Det nye forslag fra EU 2.1. Indledning. Jeg har valgt at begynde dette kapitel med kort at opridse, hvad det er, der gør software speciel, når vi taler om patentret. Der er en grund til, at man indenfor EU nu har brugt hen ved 5 år på at få formuleret nye regler som er forståelige for alle og klart definerer, hvad der kan og hvad der ikke kan patenteres. Denne type ansøgninger er forholdsvis nye. Indenfor EU så man dem først i slutningen af halvfemserne, hvor de dukkede op i to afgørelser fra the Technical Board of Appeal of the European Patent Office. I USA dukkede de op før. Det, der gør patentansøgninger på computerprogrammer til noget specielt, så specielt at de kræver særlige regler er følgende 23 : 1) Patentansøgninger på software følger ikke den traditionelle fremgangsmåde, vi kender fra patentretten. Normalt er det sådan, at der søges patent på en fysisk ting mod at man afgiver information. Dvs. at information / data afgives mod, at man opnår patent på en fysisk ting 24. Det har altid været en af grundtankerne bag patentsystemet, at man opnåede patent for en begrænset tidsperiode, mod at man til gengæld offentliggjorde sin viden. Dette giver ingen mening, når vi taler om patent på programmer. Når man har offentliggjort sin viden, har alle adgang til den genstand, der søges patenteret. Faktisk må man ikke reproducere de 23 Se: Pilch Hartmut. EU Council 2004 Proposal on Software Patents, side Den engelske version er: Program claims break with the traditional systematics of patent law, according to which physical objects are claimed in return for disclosure of information objects, i.e. information is on the disclosure side, not on the monopoly side of the patent deal.

16 16 informationer, der er indeholdt i ansøgningen til brug på kontoret, da dette vil være et brud på patentretten og derfor kræve en licens fra patentindehaveren 25. 2) Patentansøgninger på programmer, kan ikke klemmes ind under EPK artikel 52, hvis artiklen skal fortolkes på en måde, der giver mening 26. Et tænkt eksempel kunne være følgende: Et givent computerprogram hvor vi efterprøver de betingelser, der opstilles i EPK artikel 52, for at der kan gives patent. Kravene er, at en opfindelse skal være ny, have opfindelseshøjde og kunne anvendes industrielt. 3) Patentansøgninger på programmer bryder direkte med kravet om ret til at publicere sådan som den er garanteret af artikel 10 i den Europæiske menneskeretskommission. Denne ret kan kun afviges i særlige tilfælde og et patentmonopol er ikke et sådant tilfælde 27. Et eksempel uden for opgavens område, der er med til at illustrere hvor mange hensyn, der skal tages, når der lovgives på dette område: 4) Patentansøgninger på programmer vil betyde at softwareudviklere, distributører og mellemhandlere såsom internetudbydere, kan blive udsat for omkostningstunge retssager vedr. patentbrud. De vil nemlig blive sidestillet med producenter og distributører af industrielt fremstillede varer 28. Problemet er, at alle nye elementer i et edb program indgår i alle edb programmerne, i en programrække. Uden adgang til disse tidligere versioner, så er det svært, at udvikle og forny softwaren til andre programmer og vi vil kunne forvente en eksplosion i sagsanlæg. Som eksempel kan man opstille følgende tal, der måske kan være med til at sætte det hele i relief. Hvis vi siger, at en fabrikant er i stand til at fremstille 10-20,000 piratkopier på et år af et givent produkt, så vil det - selvfølgeligt afhængigt af produktet - være højt sat. Hvis man tager en internetudbyder, så bliver det helt andre tal. For hver gang udbyderen har et 25 Se side 29 hvor emnet berøres igen. 26 Den engelske version er: Program claims literally cover programs for computers as such and thus can hardly be justified under any meaningful interpretation of article 52 EPC. 27 Program claims literally run counter to the freedom of publication as stipulated in Art 10 of the European Convention on Human Rights (ECHR) (Patent monopolies are not among those rights that can, according to Art 10(2) ECHR, justify a limitation of the freedom of publication); 28 Den engelske version er: Program claims directly subject developers and distributors of software as well as intermediaries (e.g., Internet service providers) to the heavy weapons of patent litigation, by treating them as producers and distributors of industrial products.

17 17 hit 29 på sin hjemmeside, så er den besøgende nødt til at downloade programkode så vedkommende kan genskabe hjemmesiden på sin egen computer. Skulle noget af denne programkode være patenteret, så er der tale om eksemplarfremstilling, hvilket er et brud på patent rettigheden. Hvis hjemmesiden er populær, vil det betyde tusindvis af hits per dag. Dermed også potentielt tusindvis af lovbrud per dag. 5) Patentansøgninger på programmer har ikke nogen praktisk betydning, faktisk ville det være mere korrekt at retsforfølge markedsføringen af informations goder som værende medvirkende til, at der foreligger en krænkelse af en beskyttet rettighed 30. Man skal inddrage markedsføring af et informations gode som et moment i en samlet betragtning, når det skal fastslås, om der foreligger et brud på en beskyttet rettighed. Ved at give patent på information, gør man enhver handling, der omfatter patentet til et automatisk brud på patentindehaverens rettigheder. Denne fremgangsmåde er for udetaljeret og derfor uhensigtsmæssig. Man konstaterer hurtigt, at der er væsentlige forskelle, der skiller computerprogrammer fra det vi ellers forbinder med opfindelser i patentlovens forstand. Om man kan, og i så fald hvordan man kan føre de to størrelser sammen, belyses i afsnit 3, hvor jeg ser på det sidst nye udkast til de fremtidige regler indenfor EU. Først er der en kort opsummering af nogle af de forventninger forbrugere og industri har til de nye regler. Det bliver i afsnit Forventninger Jeg har valgt at se på hvilke forventninger der er til den fremtidige lovgivning på området patent på computer programmer. Afsnittet er placeret før jeg analyserer det sidst fremsatte forslag. I denne rækkefølge vil gennemgangen af brugernes, dvs. forbrugernes og 29 Hit er det same som besøg på hjemmesiden. 30 Den engelske version er: Program claims serve no practical purpose: it would be more straightforward to pursue the marketing of information goods as contributory infringement.

18 18 industriens forventninger være med til, at give et forhåndsindtryk af, hvilke problemstillinger der er væsentlige, når den endelige lovgivning skal vedtages. Til at repræsentere forbrugernes synspunkter er der her taget udgangspunkt i en udtalelse fra forbrugerrådet 31, udfærdiget i forbindelse med forbrugerrådets foretræde for folketingets EU-udvalg den 6/ Formålet med dette møde var at diskutere det irske EUformandskabs forslag til et softwarepatentdirektiv. På industriens vegne har jeg valgt den endelige rapport 32, der blev fremlagt i forbindelse med den høringsrunde, kommissionen påbegyndte den 19/ Formålet med denne høring var at indsamle synspunkter fra alle interesserede parter for at hjælpe kommissionen med at formulere en politik, der rammer den rigtige balance mellem fortsat effektiv konkurrence og markedsføring af nye produkter. Jeg har gengivet de for opgaven mest interessante punkter, dvs. bemærkninger fra både modstandere og tilhængere af patent på software. Det kan jeg tillade mig, fordi formålet med dette afsnit er at give et indtryk af hvilke tanker industrien som en helhed har gjort sig. En analyse af de forskellige interne grupperinger indenfor industrien må være for en anden opgave. De mere alternative synspunkter til hvordan software skal beskyttes i fremtiden, vil indgå i næste kapitel hvor jeg ser på alternativer synspunkter, der bryder med tankerne bag EPK artikel 52. Forbrugerne Af forbrugerrådets tekst har jeg udvalgt tre områder, som jeg har fundet væsentlige. For det første stiller forbrugerrådet krav om, at der skal være grænser for, hvad der kan patenteres. Her tænkes især på at ubegrænset patentering af software vil betyde en åbning for patenter på standarder. Et sådan patent på en standard af betydning for vores informations- 31 Dokumentets titel er: Henvendelse fra forbrugerrådet om patenter og interoperabilitet. Fra d. 5/ Dokumentets titel er: Final Report by PbT Consultans. THE RESULTS OF THE EUROPEAN COMMISSION CONSULTATION EXERCISE on THE PATENTABILITY OF COMPUTER IMPLEMENTED INVENTIONS.

19 19 infrastruktur, vil give indehaveren nærmest uanede indtjenings muligheder. For brugerne, der ikke kan undvære det patenterede program, vil det medføre omkostninger. For det andet lægges der vægt på interoperabilitet. De nye regler skal være med til at sikre den fremtidige kommunikation mellem computere over hele verden. Dette vil ikke være muligt, hvis de standarder indenfor protokoller, dokument/fil/dataformat, interfaces og algoritmer, er patenterede. De ville så konstant bryde dette patent, da der ikke er nogen smutveje uden om disse standarder; computerens natur gør, at alting skal være præcist beskrevet på forhånd. Det er ikke muligt at foretage små ændringer i programmeringen for på den måde at omgå et patent på en standard. Problemet forstærkes ved, at mange programmer indeholder hundredvis af standarder, hvorfor omkostninger til licenser vil fordyre det endelige produkt, eller i værste fald betyde en monopolisering af kommunikationen, hvis de, der besidder patentrettighederne, ikke vil udstede licenser. For det tredje, skal der indføres en klar definition af teknik 33, og ikke teknisk bidrag. Årsagen til at der i dag er brug for nye regler er nemlig at EPO tillader patentering af software hvis der er tale om teknik. EPO har ikke defineret teknik og vi er derfor endt i en situation hvor lovgivning og praksis ikke stemmer overens. Industrien Det er tydeligt, at det er de samme ting der optager industrien. De har yderligere nogle punkter, som er relevante for dem i deres egenskab af patentindehaver og patentbruger. Lovgivningen skal være rettet ind efter TRIPS aftalen. Det er TRIPS artikel 27(1) der er interessant 34. Trips artikel Denne aftale var et forsøg på at opnå en højere grad af ensartethed hvad angår en lang række immaterielle rettigheder, heriblandt patentrettigheder. Bla. siger aftalen, at opfindelser skal patenteres på alle områder, der kan karakteriseres som 33 Se evt. under gennemgangen af EPO guidelines side Se Final Report by PbT Consultans. side 19 punkt TRIPS. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights

20 20 tekniske og at opfindelsen kan finde industriel anvendelse. Alt efter hvem der spørgeres 36, så kan dette tolkes som et forsøg på at skabe en åbning for patent på computerprogrammer. Forklaringen er, at mange vil mene at computerprogrammer til hver en tid opfylder betingelserne for at være teknisk og industrielt anvendelige. Der er et ønske om at beskyttelse gennem patentrettigheder og den beskyttelse der opnås gennem reglerne om copyright, skal eksistere side om side 37. Førhen har opdelingen mellem de to rettigheder været klar. Problemet opstår først, når man tillader patent på rene computerprogrammer. Det vil medføre at de bestemmelser vi kender fra ophavsretten, der tillader videresalg, anvendelse og sikkerhedskopiering vil bortfalde, da disse ikke er tilladt efter reglerne om patent. Anvendelse er undtaget da det selvfølgeligt også er tilladt under reglerne om patent. Man ser gerne at reglerne formuleres enkelt, hvorefter det skal være op til domstolene at afstikke grænserne for reglernes fortolkning 38. Det man bla. vil søge at sikre er at det ikke er EPO der skal bestemme hvad der kan patenteres og hvad der ikke kan patenteres. Det skal ikke være muligt at patentere forretningsmetoder 39. Årsagen er at forretningsmetoder ikke opfylder betingelserne i EPK artikel 52. Dette synspunkt nåede man også frem til da emnet blev diskuteret mellem Japan, Europa og USA 40. Ordlyden er: a technical aspect is necessary for a computer-implemented business method to be eligible for patenting, and to merely automate a known human transaction process using well known automation techniques is not patentable. Patentet skal være anvendeligt uanset hvilket medie softwaren benytter til distribution 41. Det må ikke have betydning for en evt. ansøgning om softwaren sælges over nettet eller på 36 Et andet synspunkt vil blive præsenteret i opgavens kapitel Se Final Report by PbT Consultans. side 20 punkt Se Final Report by Pbt Consultans. side 21 punkt Se Final Report by PbT Consultans. side 21 punkt Trilateral samarbejde fra juni Se Final Report by PbT Consultans. side 22 punkt