Om voldgiftslovens 39, stk. 1, nr. 1, litra a - nogle kommentarer til Østre Landsrets kendelse af 22. november 2010

Transkript

1 Fogedret Retspleje 28.2 og 28.5 Om voldgiftslovens 39, stk. 1, nr. 1, litra a - nogle kommentarer til Østre Landsrets kendelse af 22. november 2010 I artiklen analyserer og kommenterer forfatteren en nyere kendelse fra Østre Landsret om domstolenes adgang til at prøve spørgsmålet om rette parter i en voldgiftssag. Det konkluderes i artiklen, at landsrettens præmisser strider mod voldgiftsloven og international praksis på området. Af advokat, FCIArb Niels Schiersing, HORTEN 1. Indledning Det er småt med offentliggjorte danske afgørelser om fuldbyrdelse af voldgiftskendelser, men Østre Landsret har den 22. november 2010 afsagt en kendelse om et sådant spørgsmål, hvilken er offentliggjort i FM Den omhandlede voldgiftssag var økonomisk ganske ubetydelig, og resultatet, hvorefter fuldbyrdelse af kendelsen blev fremmet, kan næppe kritiseres. Imidlertid er kendelsen som følge af sine præmisser interessant, idet de i generelle vendinger tager stilling til domstolenes adgang til under en fuldbyrdelsessag at prøve en indsigelse om, at rekvisitus ikke var omfattet af voldgiftsaftalen. Østre Landsret anfører, at en sådan indsigelse ikke kan prøves at domstolene. Kendelsen strider efter min opfattelse mod voldgiftsloven og bør ikke danne præcedens ved domstolene. 2. Sagen Sagen vedrørte fuldbyrdelse af en kendelse fra en voldgiftsret nedsat af Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed. Der var nærmere tale om en virksomhed, der i underentreprise havde udført en gulvbelægning, hvilken senere viste sig at være mangelfuld. Der opstod under sagen den - ikke ganske usædvanlige - problemstilling, om underentreprisen var udført af et selskab eller af en personlig virksomhed. I underentreprisekontrakten var virksomheden angivet uden tilkendegivelse af, om der var tale om en personligt drevet virksomhed eller et selskab. Faktureringerne fra underentreprenøren havde i næsten alle tilfælde, om end kun i adresselinjen, angivet, at der var tale om et selskab. Hovedentreprenørens konkursbo indklagede virksomheden v/personen, og altså ikke selskabet, for voldgiftsretten, og voldgiftsretten afsagde kendelse, hvorved personen blev tilpligtet at betale ca kr. til hovedentreprenørens konkursbo. Voldgiftsretten anførte i kendelsen, at den indklagede person ikke havde deltaget i sagens behandling eller reageret på henvendelser. Da konkursboet ville fuldbyrde kendelsen mod den omhandlede person, fremsatte denne en indsigelse om, at han ikke var part i voldgiftsaftalen, hvorfor voldgiftsretten savnede kompetence i en sag mellem hovedentreprenøren og ham personligt. Fogedretten foretog i den forbindelse en prøvelse af en række faktiske omstændigheder og anførte i sine præmisser følgende:»rekvisitus er i den fremlagte underentrepriseaftale angivet ved navnet XX, og der er - heller ikke i den håndskrevne tilføjelse på kontrakten - nogen angivelse af, at [virksomheden] rettelig var et selskab. Da navnet XX ubestridt fremgår af fakturaerne uden samtidig angivelse af et selskab, og da XXv/NN ved Voldgiftsnævnets kendelse blev pålagt at betale for mangelsudbedringer, finder fogedretten, at der kan foretages udlæg hos NN personligt.«fogedretten foretog således en bedømmelse af de foreliggende beviser og fandt på baggrund heraf, at den pågældende person var rette indklagede under voldgiftssagen. Forudsætningsvis indeholdt kendelsen en stillingtagen til spørgsmålet om eksistensen af en voldgiftsaftale. 368 Kendelsen blev af personen indbragt for landsretten, som stadfæstede fogedrettens kendelse. Dette havde været såre upåfaldende, hvis ikke landsretten i kendelsen havde begrundet sin afgørelse som sket. Præmisserne er sålydende:»det følger af voldgiftslovens 38, at en voldgiftskendelse kan tvangsfuldbyrdes efter reglerne om tvangsfuldbyrdelse af domme, jf. dog lovens 39. Det følger af voldgiftslovens 39, at fuldbyrdelse kun kan nægtes af de i bestemmelsen opregnede grunde. NN's indsigelser om,... at voldgiftssagen er anlagt mod den forkerte, idet sagen burde være anlagt mod XX ApS... er ikke omfattet af de grunde, der er nævnt i voldgiftslovens 39. Indsigelserne mod tvangsfuldbyrdelse af voldgiftskendelsen kan således ikke tages til følge...«som nævnt mener jeg, at denne retsopfattelse er forkert, og jeg skal i det følgende argumentere nærmere herfor. 3. Lovgrundlaget Voldgiftsloven (»VL«) er som bekendt baseret på den af UNCITRAL[1] udarbejdede Model Law on Arbitration (»UM85«), der blev vedtaget af FN's generalforsamling i UM 85 har siden sin vedtagelse udgjort grundlaget for en lang række voldgiftslove verden over. Voldgiftslovens regler om indsigelse mod voldgiftskendelser i fuldbyrdelsesfasen er indeholdt i VL 39, som i relation til kompetencespørgsmål processuelt suppleres af VL 16, hvilken bestemmelse omfatter kompetenceindsigelser under voldgiftssagens forløb VL 39 VL 39, stk. 1, nr. 1-2 har følgende opbygning: 39. Anerkendelse eller fuldbyrdelse af en voldgiftskendelse, der er afsagt her i landet eller i udlandet, kan kun nægtes, såfremt: 1) den part, mod hvem voldgiftskendelsen påberåbes, anmoder om det og godtgør: a) at... voldgiftsaftalen er ugyldig efter den lov, som parterne har vedtaget for den, eller i mangel af en sådan vedtagelse efter loven i det land, hvor voldgiftskendelsen er afsagt (min understregning), b)... c)... d)... e)... 2) retten finder: a) at tvisten efter dansk ret efter sin art ikke kan afgøres ved voldgift, eller Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 b) at anerkendelsen eller fuldbyrdelsen vil være åbenbart uforenelig med landets retsorden. Forskellen på VL 39, stk. 1, nr. 1 respektive VL 39, stk. 1, nr. 2 er, at retten ex officio påser overholdelse af de i nr. 2 opregnede grunde. Man vil i indledningen til bestemmelsens stk. 1, nr. 1, se, at det i disse tilfælde er rekvisitus, der har bevisbyrden for, at fuldbyrdelse skal nægtes, og fuldbyrdelse kan alene nægtes, dersom indsigelsen er korrekt og i øvrigt kan subsumeres under et af de opregnede litra a - e i nr. 1. I motiverne til VL 39, stk. 1, nr. 1 anføres bl.a.:»til 39 Bestemmelsen angår nægtelse af anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelser. Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til modellovens art. 36. Bestemmelsen omfatter såvel voldgiftskendelser, der er afsagt i Danmark, som voldgiftskendelser, der er afsagt i udlandet.... Stk. 1 indeholder en udtømmende opregning af de grunde, som kan begrunde, at en voldgiftskendelse nægtes anerkendt eller fuldbyrdet. Opregningen er identisk med modellovens tilsvarende opregning af nægtelsesgrunde, der igen bygger på New York-konventionens art. V... Nr. 1 opregner de nægtelsesgrunde, som er undergivet parternes fri rådighed (dispositive nægtelsesgrunde). Disse nægtelsesgrunde kan kun bringes i anvendelse efter anmodning fra en part, og bevisbyrden for, at en sådan nægtelsesgrund foreligger, påhviler den part, der anmoder om, at voldgiftskendelsen nægtes anerkendt eller fuldbyrdet. Litra a angår voldgiftsaftalens ugyldighed. Hvis voldgiftsaftalen var ugyldig, har der ikke været noget grundlag for, at voldgiftsretten overhovedet skulle behandle sagen, og voldgiftskendelsen vil derfor ikke kunne anerkendes eller fuldbyrdes.... Nægtelsesgrunden efter litra a hører som nævnt til de dispositive nægtelsesgrunde, og en part kan være afskåret fra at gøre denne nægtelsesgrund gældende, hvis parten må anses for at have givet afkald herpå. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis parten har deltaget i voldgiftssagen uden at gøre indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence, jf. 16, stk. 4, og bemærkningerne hertil....«motiverne indeholder ikke en nærmere beskrivelse af begrebet»ugyldig«og ej heller sættes bestemmelsen i forhold til VL 16, stk.1, jf. straks nedenfor. I sammenhæng med VL 39 skal også nævnes VL 37, der omhandler tilsidesættelse af voldgiftskendelser ved domstolene. Her giver VL 37, stk. 2, nr. 1, litra a mulighed for tilsidesættelse af en voldgiftskendelse, dersom»voldgiftsaftalen er ugyldig«. NYC Art V VL 39 svarer som anført i motiverne til UM85 art 36, der for sin del helt overvejende er baseret på (og skrevet af efter) art. V i New York Konventionen fra 1958[2] 369 (»NYC«). NYC er ratificeret og implementeretaf næsten 150 stater verden over har.[3] Betydningen af NYC for international samhandel er svær at overvurdere. Overensstemmelsen mellem UM85 og NYC er ikke en tilfældighed, idet det direkte ved påbegyndelsen af arbejdet med UM85 blev udtalt, at modelloven»should take into account the provisions of«nyc.[4] I NYC Art V(1)(a) udtales:»recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that: (a)the parties to the agreement referred to in article II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have submitted it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made...«nyc skal fortolkes i overensstemmelse med de almindelige regler om traktatfortolkning, således som disse er udtrykt i VCLT[5] Art Ser man her på forarbejderne til NYC kan det konstateres, at den netop citerede tekst blev indsat i NYC på foranledning af et forslag fra Holland, der oprindelig foreslog en formulering, hvorefter fuldbyrdelse kunne nægtes, hvis»the parties have not validly agreed in writing...«.[6] Israel foreslog i tilknytning hertil, at bestemmelsen skulle formuleres således, at fuldbyrdelse kunne nægtes, såfremt»the party... has not validly submitted to the arbitration...«,[7] mens Frankrig stillede forslag om mulighed for, at fuldbyrdelse kunne nægtes, hvis»the parties have not validly agreed... to submit to arbitration...«.[8] Det fremgår af begrundelsen for det fremsatte forslag bl.a., at»the question whether there really was an»agreement«in the legal sense should be decided according to the applicable law«.[9] Der er ikke tilkendegivelser i motiverne, som peger i retning af en snæver ugyldighedsprøvelse. Den endelige formulering af NYC art V(1)(a) blev ganske sent under forhandlingerne indsat på forslag fra Holland.[10] Der blev ikke i den forbindelse fremført noget om en ændret forståelse af bestemmelsens indhold, uanset den omvendte ordstilling i forhold til tidligere forslag VL 16 De processuelle regler om voldgiftsrettens kompetence findes i VL 16, som bl.a. har følgende indhold: 16. Voldgiftsretten afgør spørgsmål om sin egen kompetence, herunder indsigelser mod voldgiftsaftalens eksistens eller gyldighed....(min understregning). Stk. 2. Indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence skal fremsættes senest i indklagedes første indlæg for voldgiftsretten om sagens realitet.... Voldgiftsretten kan... tillade, at indsigelse fremsættes senere, hvis voldgiftsretten finder forsinkelsen undskyldelig. Stk. 3. Voldgiftsretten kan træffe særskilt afgørelse om spørgsmål om sin kompetence eller kan afgøre spørgsmålet i voldgiftskendelsen om sagens realitet. Træffes der særskilt afgørelse om, at voldgiftsretten har kompetence, kan hver af parterne inden 30 dage efter at have modtaget meddelelse om afgørelsen, anmode domstolene om at afgøre spørgsmålet. Mens anmodningen behandles af domstolene, kan voldgiftsretten fortsætte behandlingen af voldgiftssagen og afsige voldgiftskendelse. Stk. 4. En indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence kan ikke senere påberåbes som ugyldighedsgrund eller som grundlag for at nægte anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen...«det følger af VL 16, stk.2, at indsigelser mod voldgiftsrettens kompetence skal i henhold fremsættes i svarskriftet, idet indsigelserne ellers fortabes, medmindre voldgiftsretten finder forsinkelsen undskyldelig. Denne bestemmelse suppleres af VL 16, stk. 4, hvorefter indsigelser mod voldgiftsrettens kompetence ikke senere kan påberåbes som grundlag for at nægte anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen. I motiverne til VL 16, stk. 1 og 4 er bl.a. anført:»til 16 Bestemmelsen indeholder regler om fremgangsmåden ved afgørelse af spørgsmål om voldgiftsrettens kompetence og svarer indholdsmæssigt til modellovens art. 16. Bestemmelsen adskiller sig dog fra modelloven ved at give mulighed for appel af domstolenes afgørelser om en særskilt afgørelse om, at voldgiftsretten har kompetence. Endvidere angives det udtrykkeligt i den foreslåede 16, at en indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence, der ikke fremsættes rettidigt efter reglerne i 16, ikke senere kan påberåbes som ugyldighedsgrund eller som grundlag for at nægte anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen, medmindre tvisten efter sin art ikke kan afgøres ved voldgift, jf. stk. 4, 1. pkt.... Stk. 4, 1. pkt., fastslår udtrykkeligt, at en indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence ikke senere kan påberåbes som ugyldighedsgrund eller som grundlag for at nægte anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen, Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 medmindre tvisten efter sin art ikke kan afgøres ved voldgift. Bestemmelsen omfatter kun tilfælde, hvor en part deltager i voldgiftssagen uden at gøre indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence eller uden i givet fald at følge indsigelsen op gennem en særskilt 370 indbringelse for domstolene efter stk. 3, 2. pkt. En part, der ikke deltager i voldgiftssagen ud over eventuelt at udpege eller deltage i udpegningen af en voldgiftsdommer, er ikke afskåret fra at påberåbe sig indsigelsen som ugyldighedsgrund, forudsat at retssag om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen anlægges inden 3 måneder efter modtagelsen af voldgiftskendelsen, jf. 37, stk. 4, eller som grundlag for at nægte anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen. (min understregning) Stk. 4, 1. pkt., indebærer, at en part, der har deltaget i voldgiftssagen, skal fremsætte eventuelle indsigelser mod voldgiftsrettens kompetence, herunder mod voldgiftsaftalens eksistens og gyldighed, under voldgiftssagen. Bestemmelsen indebærer endvidere, at hvis der træffes særskilt afgørelse om, at voldgiftsretten har kompetence, skal en part, der ønsker afgørelsen heraf prøvet af domstolene, særskilt indbringe spørgsmålet for domstolene efter stk. 3, 2. pkt. I modsat fald mistes indsigelsen og kan ikke påberåbes som ugyldighedsgrund eller som grundlag for at nægte anerkendelse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen.«man vil se, at VL 16, stk.1 opererer med både eksistens og gyldighed som en ikke-udtømmende opregning af indsigelser mod voldgiftsrettens kompetence. VL 16, stk.1 svarer til UM85 art 16(1)-(3), som omtaler»existence or validity«. UM85 Det bemærkes, at motiverne til UM85 ingen nærmere beskrivelse indeholder af forholdet mellem art 16 og art 36 bortset fra en enkelt bemærkning om, at bestemmelserne var»not consistent«[11] uden nærmere uddybning. Det besluttedes desuagtet at opretholde NYC art V, uden at der nærmere redegjordes for den manglende konsistens eller i øvrigt blev knyttet kommentarer til spørgsmålet om»existence«ctr.»validity«.[12] En enkelt motivbemærkning er dog værd at notere, nemlig i relation til spørgsmålet om præklusion af en indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence i fuldbyrdelsesfasen, dersom denne indsigelse ikke har været rejst under voldgiftssagen. Herom anførtes af sekretariatet:[13]»it is submitted that party who fails to raise the plea as required under article 16(2) should be precluded from raising objections with respect to the existence or validity (or scope) of the arbitration agreement also in other contexts, including court control envisaged under article 17 and, in particular, the post-award stage (i.e. article 34(2)(a)(i) and 36(a)(i))«.[14] (min understregning) 4. Bemærkninger til kendelsen Det er velkendt, at voldgift er baseret på en aftale mellem parterne om at lade en eller flere privatpersoner - voldgiftsretten - afgøre de af aftalen omhandlede tvister med bindende virkning for parterne i stedet for domstolsbehandling. Kun de parter, der har indgået aftalen, er bundet heraf og kun for så vidt angår de tvister, som voldgiftsaftalen omfatter.[15] Voldgift er således aftalebaseret, hvilket blandt andet indebærer, at dersom en person/selskab ikke er part i aftalen om voldgiftsbehandling af en tvist, har voldgiftsretten ingen kompetence til at tage stilling til tvisten overfor denne person/selskab. Man vil af præmisserne til Østre Landsrets kendelse se, at landsretten ved en gennemgang af VL 39 fandt, at domstolene ikke i forbindelse med tvangsfuldbyrdelse af en voldgiftskendelse kan prøve en indsigelse fra rekvisitus om, at sagen burde have været anlagt mod en anden, altså at en indsigelse om, at rekvisitus ikke var part i voldgiftsaftalen. Landsretten mente ikke at kunne subsumere en sådan indsigelse blandt de grunde til at nægte fuldbyrdelse, som udtømmende er opregnet i VL 39, stk. 1, nr. 1, litra a-e. Man bør derfor af kendelsens præmisser kunne udlede, at Østre Landsret finder, at vendingen»ugyldig«i VL 39, stk. 1, nr. 1, litra a, ikke kan udstrækkes til at omfatte spørgsmålet om selve eksistensen af en voldgiftsaftale mellem de parter, der er omfattet af den voldgiftskendelse, som søges fuldbyrdet. Dette må videre indebære, at Østre Landsret sondrer mellem indsigelser overfor en voldgiftsaftales eksistens og dennes gyldighed. En sådan antagelse kan som udgangspunkt have en vis støtte i en rent objektiv fortolkning af bestemmelsen, som jo alene indeholder vendingen»ugyldig«modsat VL 16, stk. 1, som omtaler»eksistens og gyldighed«. En nærmere analyse af reale grunde bag bestemmelsen, udenlandsk praksis herom, motiverne til VL og sammenhængen heri samt de til grund herfor liggende traktatbestemmelser vil dog vise, at konklusionen bør være forkert. For det første er det vanskeligt at se, hvilke reale grunde der skulle tale for, at spørgsmål om selve tilstedeværelsen af en voldgiftsaftale mellem de pågældende parter - i modsætning til spørgsmål om voldgiftsaftalens ugyldighed - ikke skulle kunne fremføres for domstolene under en fuldbyrdelsessag. Dette gælder ikke mindst, når man erindrer sig, at spørgsmålet om, hvorvidt en (voldgifts)aftale er ugyldighed ret beset alene vil opstå, såfremt der rent faktisk foreligger en indgået aftale. Spørgsmålet om voldgiftsaftalens eksistens kan således siges at være conditio sine qua non eller»præjudicielt«for ugyldighedsspørgsmålet. For det andet strider Østre Landsrets fortolkning mod udenlandsk retspraksis. Det bemærkes herved, at VL 39 som nævnt er baseret på NYC Art V, der er en 371 international konvention. Ensartethed i forståelsen og anvendelsen af de grundlæggende begreber og principper blandt de deltagende staters domstole, jurisprudence constante, er derfor af stor betydning for konventionens effektivitet.[16] Den engelske Supreme Court har nogenlunde samtidig med kendelsen fra Østre Landsret i den meget omtalte Dallah-sag[17] explicit tilkendegivet, at vendingen gyldig (»valid«) i UK Arbitration Act 1996 Sec. 103(2)(b), der svarer til en del af NYC art V(1)(a), og således er enslydende med UM85 art. 36 og VL 39 ligeledes omfatter indsigelser vedrørende selve eksistensen (»existence«) af en voldgiftsaftale mellem parterne. I Lord Mance's votum anføres herom bl.a.:[18]»although Article V(1)(a)... deals expressly only with the case where the arbitration agreement is not valid, the consistent international practice shows that there is no doubt that it also covers the case where a party claims that the agreement is not binding on it because that party was never a party to the arbitration agreement«. Endvidere skal nævnes Lord Savilles votum i samme sag, hvor det bl.a. anføres:[19]»the starting point in this case must be an independent investigation by the court of the question whether the person challenging the enforcement of the award can prove that he was not a party to the arbitration agreement...«dette er i overensstemmelse med tidligere afgørelser fra engelsk ret, særligt Dardana-sagen,[20] hvor en tilsvarende forståelse af den omhandlede bestemmelse blev udtalt af den engelske Court of Appeal.[21] Fra amerikansk retspraksis henvises til Sarhank-sagen,[22] hvor det ved fuldbyrdelsen blev lagt til grund, at der ikke forelå en voldgiftsaftale samt en sag fra Singapore, hvor spørgsmålet om fuldbyrdelse overfor en part, der hævdede ikke at være omfattet af voldgiftsaftalen, blev påkendt med henvisning til NYC art V(1)(a).[23] Fra Tyskland kan nævnes en sag, hvor voldgiftsaftalen hævdedes at være opsagt af rekvisitus med henvisning til manglende deltagelse i voldgiftsprocessen, hvilken indsigelse blev prøvet og afvist, idet retten ikke fandt det godtgjort, at den pågældende part havde dokumenteret at have mulighed herfor i henhold til engelsk ret, hvorfor der ikke var ført det fornødne bevis efter NYC Art V(1)(a).[24] I en anden tysk sag[25] tog retten i forbindelse med fuldbyrdelse stilling til den indsigelse, at voldgiftsaf- Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 talen var ophørt som følge af hovedaftalen, og afgjorde dette spørgsmål med henvisning til den såkaldte Doctrine of Seprability. Ifølge denne grundsætning, der finder udtryk i VL 16, stk. 1, 2. pkt., anses hovedaftalen og voldgiftsaftalen som to separate aftaler. Retten fandt, at anbringendet herom var prækluderet som følge af rekvisiti deltagelse i voldgiften uden at rejse denne indsigelse, jf. for dansk ret VL 16, stk. 2. Endelig kan henvises til en sag fra den italienske højesteret, hvor rekvisitus bestred voldgiftsaftalens eksistens med henvisning til, at voldgiftsklausulen foreskrev, at tvister»kan«i stedet for»skal«indbringes for voldgift,[26] hvilken indsigelse blev prøvet og ligeledes her afvist af retten. At Østre Landsrets kendelse vedrører en dansk og ikke en international/udenlandsk voldgiftskendelse er uden betydning, da nægtelsesgrundene i VL er de samme, uanset om voldgiftssagen er ført i Danmark eller udlandet, jf. også den ovenfor citerede motivudtalelse til VL 39. For det tredje er udenlandsk teori - i det omfang spørgsmålet behandles - ligeledes af den opfattelse, at der også i fuldbyrdelsesfasen som udgangspunkt kan tages stilling til selve eksistensen af en voldgiftsaftale.[27] Her kan henvises til Böckstiegel, Kröll & Nacimiento: Arbitration in Germany (2007), side 530, hvor det om NYC Art V (1)(a) tilsvarende anføres:»the notion of validity should be interpreted broadly to cover both questions as to whether the agreement was concluded at all and questions as to validity of the agreement in the proper sense.«372 Yderligere kan henvises til Born: International Commercial Arbitration (2009) side og Lew, Mistelis & Kröll: Comparative International Commercial Arbitration (2003), side 674. For det fjerde synes Østre Landsrets kendelse i strid med motiverne til VL i de tilfælde, hvor der - som i den foreliggende sag - er tale om en indklaget, som ikke har deltaget i voldgiftsprocessen. Her udtaler motiverne til VL 16, stk. 4 klart, at indsigelser mod voldgiftsrettens kompetence, forstået som voldgiftsaftalens eksistens eller gyldighed, kan prøves, men at herfor bevisbyrden påhviler rekvisitus, hvilket jo ikke er tilfældet, såfremt indsigelsen fremføres ved en selvstændig retssag om kompetencespørgsmålet VL 16. Hvis kompetencespørgsmålet ikke behandles særskilt, men sammen med sagens materielle spørgsmål, vil en begæring om fuldbyrdelse typisk være den første anledning for den part, der ikke mener at være omfattet af en voldgiftsaftale, og som af denne grund ikke har ønsket at deltage i voldgiftssagens behandling, til at fremføre indsigelsen herom. Efter min opfattelse er det nærliggende at antage, at den manglende sproglige overensstemmelse mellem VL 16, stk. 1 og VL 39, stk. 1, nr. 1, litra a hænger sammen med, at de til grund herfor liggende bestemmelser, UM85 art 16 respektive art 36, har forskellige udgangspunkter, idet UM art 36 er skrevet af efter NYC art V med henblik på at sikre overensstemmelse mellem modelloven og staternes forpligtelser efter NYC, hvorfor den rene afskrift er valgt uanset de herved opståede fortolkningstvivl. For det femte vil en sådan retstilstand indebære en reel forskel på mulighederne for at få en voldgiftskendelse tilsidesat ved særskilt retssag efter VL 37, stk. 2, litra a og for at fremkomme med indsigelser mod fuldbyrdelsen af en voldgiftskendelse efter VL 39, stk.1, nr. 1, litra a. En sådan forskel er der ikke dækning for i ordlyden af de to bestemmelser, der tværtimod er identisk i relation til at beskrive de relevante betingelser for tilsidesættelse respektive manglende fuldbydelse af voldgiftskendelsen. Det er hævet over enhver tvivl, at en indsigelse om, at der ikke foreligger en voldgiftsaftale, kan påkendes af domstolene og subsumeres under VL 37, stk. 2, litra a, jf. også Juul og Thommesen: Voldgiftsret (2. udgave, 2008), side 258.[28] For det sjette er der ikke noget, der tyder på, at en sondring mellem eksistens og ugyldighed lå skaberne af NYC på sinde. Der er herved grund til at hæfte sig ved den noget uheldige ændring i ordstillingen fra det oprindelige forslag til formulering af bestemmelse i NYC, hvor vendingen»validly«var placeret foran»agreed«til den endelige formulering, hvor»valid«er placeret efter»said agreement«. Herved er der sket en lille - og utilsigtet, jf. motiverne til bestemmelsen - forskydning i tekstens tyngdepunkt fra»agreed«til»valid«, hvilket kan give anledning til den indskrænkende fortolkning, som Østre Landsret har foretaget. For det syvende synes den ovenfor citerede motivudtalelse fra UM85 art 16 klart at indikere, at både eksistens og gyldighed kan fremføres som indsigelser under fuldbyrdelsesfasen, medmindre de må anses for prækluderede som følge af, at de ikke - eller ikke rettidigt - har været fremført under voldgiftssagen. 5. Afslutning/sammenfatning Afslutningsvis skal jeg sammenfatte den efter min opfattelse korrekte retstilstand som følger: Såfremt rekvisitus har deltaget i voldgiftsbehandlingen uden at gøre indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence ved at påberåbe sig, at der enten slet ikke foreligger nogen voldgiftsaftale mellem voldgiftssagens parter (eksistens/vedtagelse) eller ikke foreligger nogen gyldig voldgiftsaftale mellem disse (gyldighed), vil et sådant synspunkt ikke kunne gøres gældende under en senere sag om fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen. Dette følger af samspillet mellem VL 39 og VL 16. Er der af voldgiftsretten truffet særskilt afgørelse om kompetencespørgsmålet, skal en sådan afgørelse indbringes for domstolene, idet indsigelsen i modsat fald ligeledes fortabes. Dersom rekvisitus imidlertid ikke har deltaget i voldgiftsbehandlingen, vil en indsigelse mod senere fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen baseret på enten, at der slet ikke foreligger nogen voldgiftsaftale mellem voldgiftssagens parter (vedtagelse) eller, at den vedtagne voldgiftsaftale ikke er gyldig mellem disse (gyldighed), kunne gøres gældende under en senere sag om fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen. Bevisbyrden for manglende vedtagelse respektive ugyldighed påhviler rekvisitus.[29] Dette er altså den basale overvejelse, som en part i en voldgiftssag, der ikke mener at være omfattet af en 373 voldgiftsaftale, skal foretage: Ved ikke at deltage i voldgiftsprocessen bevares en indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence til fuldbyrdelsesfasen, men bevisbyrden ændres til skade for den pågældende part.[30] Man kan håbe, at domstolene inden længe får lejlighed til på ny at forholde sig til spørgsmålet. 1. UNCITRAL er en forkortelse for United Nations Commission on International Trade Law. 2. United Nations Convention of 10 June 1958 on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. 3. Se om deltagende stater mv. i 4. A/34/17 para Vienna Convention on the Law of Treaties, E/CONF 26/L.17 af 26. maj E/CONF 26/L.31 af 28. maj E/CONF 26/L.32 af 28. maj E/CONF 26/3/Add.1, para E/CONF 26/SR.24, side A/CN.9/233 para ibid para A/CN.9/WG.II/WP50, para 16. Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 14. Det bemærkes i den forbindelse, at UM85 art 36(a)(i) svarer til VL 39, stk.1, nr. 1, litra a. 15. Dette ændrer ikke ved, at en part udmærket kan være eller blive bundet af en voldgiftsaftale uden formelt at have tiltrådt endsige underskrevet en skriftlig voldgiftsaftale. Det ligger udenfor rammerne af denne kommentar at redegøre nærmere herfor. 16. Betydningen heraf ændres ikke ved det forhold, at det - såvel direkte som forudsætningsvis - af NYC fremgår, at der kan være forskelle i staternes retsanvendelse på visse områder. Her kan nævnes selve subsumptionen (men ikke retsfaktum) i henhold til VL 39, stk. nr. 1, litra a, jf. henvisningen til lovvalget og spørgsmål om arbitrabilitet samt ordre public, jf. formuleringen af VL 39, stk.1, nr. 2, litra a - b. Det ligger uden for rammerne af denne artikel at redegøre nærmere herfor, herunder ikke mindst den komplicerede og ofte ganske upræcise og omdiskuterede sondring mellem national og international ordre public. 17. Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious affairs, Government of Pakistan [2010] UKSC46, Judgment 3 November Den omhandlede voldgiftssag havde sæde i Frankrig. Ved afgørelsen af fuldbyrdelsessagen anvendte den engelske Supreme Court fransk ret og konkluderede, at Pakistan ikke var en del af voldgiftsaftalen og afviste fuldbyrdelse. Et par måneder senere nåede den franske Cour d'appel til det modsatte resultat, da kendelsen af Dallah blev forsøgt fuldbyrdet i Frankrig. 18. Ibid para Ibid para Dardana Lts v Yukos Oil Company (2002) EWCA Civ. 543, 18/ ibid para Sarhank Group v Oracle Corp, 404 F 3d 657 (2d Cir 2005) i YB Com Arb 2005 s 1158 ff. 23. Supreme Court of Singapore, High Court, 10. maj 2006, Suit No OS 762/2004, RA 327/2005, jf YB Com Arb 2007 s 489 ff. 24. Bundesgerichthof 1/ No III ZR 332/99 i YB Com Arb 2004 s 701 ff. 25. Oberlandesgericht Koblenz afgørelse af 28/7 2005, 2 Sch 04/05 i YB Com Arb 2006 s 673 ff. 26. Corte di Cassazione, 1. kammer, afgørelse af 8/ no i YB Com Arb 2006 s 802 ff. 27. Den foreliggende danske teori udtaler sig ikke om spørgsmålet. 28. I samme værk, side 85, synes det dog som om, at forfatterne mener, at en manglende voldgiftsaftale i tilfælde af anfægtelse skal subsumeres under VL 37, stk. 2, litra c, hvilken bestemmelse imidlertid bør reserveres til tilfælde, hvor voldgiftskendelsen omfatter tvister/spørgsmål, der går ud over, hvad den foreliggende (i øvrigt gældende) voldgiftsaftale giver dækning for. 29. Det har været fremført, at rekvirenten også under en fuldbyrdelsessag skulle have bevisbyrden for eksistensen af en voldgiftsaftale. Et sådant synspunkt skulle være baseret på samspillet mellem NYC art V og art II, som alene lader skriftlige aftaler være omfattet af konventionens anvendelsesområde. Se her Kronke, Nacimento m.fl.: Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (2010) side 211 med henvisninger. Dette synspunkt kan ikke tiltrædes, jf. også den engelsk Court of Appeal i Dardana-sagen omtalt i note 20 ovenfor, hvor det bl.a. anførtes:»any challenge to the exiatence and validity of any arbitration agreement on the terms on which the arbitrators have acted falls to be pursued simply and solely under s. 103(2)(b)«. 30. Se også lord Savilles votum i den nævnte Dallah-sag, som netop er baseret på denne bevisbyrderegel. Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 5