Produktansvar for instruktionsfejl i Danmark og USA

Transkript

1 Produktansvar for instruktionsfejl i Danmark og USA (Product Liability for Warning and Instruction Defects in Denmark and the USA) Stine Egeris Pedersen Kandidatafhandling Cand.merc.(jur.) Juridisk Institut Copenhagen Business School Juli 2013 Forfatter: Vejledere: Anslag: Stine Egeris Pedersen Lektor, Ph.d., Kim Østergaard Professor, Ph.d., Henrik Lando inkl. 5 figurer (svarende til 80 normalsider)

2 Abstract This master thesis is about the possible risks of incurring product liability, when a Danish manufacturer is selling to the U.S. market, and how to minimize this risk. Focus is especially on product liability for warning and instruction defects. The scope of the legal analysis has primarily been to analyze the differences between Danish and American product liability law. The rules differentiate from each other in several areas e.g. the basis of the liability rule for the different defect groups. Also the determination of when a product is defective varies in the two legal systems. The greatest and perhaps most significant difference is compensation for damages. Compensation seems higher in the U.S. than is the case in Denmark. At the heart is compensation for punitive damages, which can amount up to ten times the actual damages. Also lawsuits based on product liability are more frequent in the United States. Based on this the need for insurance coverage and contract management seems therefore highly relevant to those who produce and sell to the U.S. market. The general Danish Products Liability Insurance must be extended in several ways including coverage for punitive damages. Alternatively the Danish producer can make use of contract management in order to minimize the risk of product liability. The economic analysis is using the principal- agent theory, in form of a comparative analysis of the agent s incentives to do moral hazard. One principal- agent relationship is between the insurer and the insured, where incentives as well as the rationale for extending the insurance to cover for punitive damages are analyzed. For the other principal- agent relationship between the Danish manufacturer and the American agent incentives and the rationale for disclaiming liability for punitive damages are analyzed. It is being found, that there is no rationale for extending the insurance coverage to include punitive damages. Also there is no rationale for disclaiming punitive damages because the risk of incurring punitive damages creates incentive for the Danish producer to manufacture non- defective products. Efficiency of insurance coverage versus limitation of liability through contract management is also analyzed. Both preventive factors are found to be efficient in accordance with the Pareto criteria. However they are not efficient in accordance with the Kaldor- Hicks criteria. Side 2 af 84

3 Indholdsfortegnelse Kapitel 1: Problemstilling Indledning Problemformulering Synsvinkel Afgrænsning Erhvervsjuridisk metode Juridisk metode Økonomisk metode Struktur for afhandlingen Kapitel 2: Juridisk analyse Produktansvar i Danmark Det retspraksisudviklede produktansvar Det direktivbaserede produktansvar Produktansvar i henhold til CISG Produktansvar i USA Retspraksisudviklet produktansvar Restatement (Third) of Torts Ansvarsgrundlag Det defekte produkt Produktansvarssubjekt Erstatningsberettigede tab Produktansvar i USA kontra produktansvar i Danmark Ansvarsgrundlag i de to retssystemer Uagtsomhedsbedømmelse ved instruktionsfejl Amerikanske retsregler Danske retsregler Retspraksis Consumer Expectations Test kontra Risk- Utility Test Risk- Utility Test Consumer Expectations Test Erstatningsudmåling Erstatningsudmåling i amerikansk ret Side 3 af 84

4 Erstatningsudmåling i dansk ret Præventive foranstaltninger Erhvervs- og produktansvarsforsikringen Salgs- og leveringsbetingelser Orgalime S Juridisk konklusion Kapitel 3: Økonomisk analyse Principal- agent teori Udvidelse af forsikringsdækningen Incitamentordning Risk- Utility Test som incitament Skadelidtes forsikring Dækning for punitive damages Ansvarsfraskrivelser Principal- agent forhold Model for principal- agent problemet Rationalet bag punitive damages Afskrækkelse som formål Straf som formål Efficiensbetragtning Principal- agent forhold ved forsikringstegning Principal- agent forhold ved ansvarsreguleringsvilkår Økonomisk konklusion Kapitel 4: Konklusion Litteratur Lovgivning Domsoversigt Bilag 1: Codan kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring Bilag 2: Orgalime S 2012 Side 4 af 84

5 Kapitel 1: Problemstilling 1.1 Indledning Produktansvar kan ramme enhver virksomhed og ethvert led i omsætningskæden, hvad enten, der er tale om en producent, importør, mellemhandler, eller detailhandler. Produktansvaret oplever en stigende interesse, dels fordi ansvaret er et strengt ansvar og dels fordi der er stigende opmærksomhed på muligheden for at opnå erstatning i tilfælde af defekte og farlige egenskaber ved produkter. Produktansvaret ligger som ansvarsnorm i grænseområdet mellem kontrakts- og deliktsansvaret, og er i Danmark reguleret af produktansvarsloven, der er reguleret i EU- retten i form af produktansvarsdirektivet, det retspraksisudviklede produktansvar samt af CISG. Reglerne om produktansvar har stor betydning, når virksomheder overvejer deres fremtidige optræden på det globale marked. Ifølge en artikel skrevet af advokat Finn Martensen fra Martensen Wright Advokatanpartsselskab, er produktansvar i USA det emne, der pådrager sig mest opmærksomhed, når virksomheder overvejer eksport til USA. 1 Især instruktionsfejl er en væsentlig risiko, når der eksporteres til USA. Ifølge Finn Martensen vedrører 44 % af produktansvarssagerne i USA manglende eller ufuldstændige advarsler og/eller instruktioner. 2 Fokus i afhandlingen vil således være risikoen for at ifalde produktansvar for instruktionsfejl. Den stigende fokus på risikoen for at ifalde produktansvar medfører naturligt en stigende fokus på proaktive faktorer så som tilrettelæggelse af produktion, udfærdigelse af brugsanvisninger, differentiering af markeder og forhandling med forsikringsselskaber. Der består i dag ikke en lovpligt for virksomheder til at forsikre virksomhedens produktansvar, som der eksempelvis gør det for de flestes professionelle erstatningsansvar. På trods af dette har stort set alle større produktionsvirksomheder forsikret deres potentielle produktansvar ved en kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring. Forsikring og Pension vedtog i 1987 et sæt almindelige betingelser for en kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring af vejledende karakter, og i dag anvendes i langt de fleste danske forsikringsselskaber. Forsikringsbetingelserne har dog sine begrænsninger, og for især større virksomheder med international handel, er det nødvendigt med en række særudvidelser, der kan 1 Martensen Wright, april 2009: Produktansvar i USA, s Martensen Wright, april 2009: Produktansvar i USA, s. 8. Side 5 af 84

6 supplere dækningsomfanget. Her tænkes blandt andet på dækning for punitive damages, der som udgangspunkt er undtaget af erhvervs- og produktansvarsforsikringen. 3 Særudvidelser i produktansvarsforsikringen vil være ensbetydende med en væsentlig merpræmie. Kontraktregulering kan ligeledes anvendes som proaktiv faktor ved eksport til USA. Ulempen ved kontraktregulering i forhold til forsikringsdækningen er dog, at den kombinerede erhvervs- og produktansvarsforsikring, vedtaget af Forsikring og Pension, er opbygget således, at den som udgangspunkt dækker det almindelige erstatningsansvar i henhold til gældende ret. 4 Dette betyder, at hvis der indsættes en ansvarsbegrænsning eller en ansvarsfraskrivelse i en kontrakt, så vil forsikringsdækningen blive begrænset tilsvarende. Det kan tænkes, at der forekommer situationer, hvor en virksomhed alligevel ønsker at opfylde sit ansvar af rent kommercielle årsager, eksempelvis, hvis der er tale om en vigtig samarbejdspartner, som man gerne vil have et godt forhold til fremadrettet, men fordi ansvaret er begrænset gennem kontrakt, så er der ikke forsikringsdækning for den pågældende begivenhed. På den anden side er det nærliggende at antage, at forsikringspræmien nedsættes, når virksomheden anvender ansvarsreguleringsvilkår i form af ansvarsfraskrivelser og begrænsninger. Det vil være nødvendigt at analysere de danske produktansvarsregler i forhold til de amerikanske produktansvarsregler, således at det kan vurderes, i forhold til hvilke specifikke parametre erhvervs- og produktansvarsforsikringen skal udvides, og hvorledes kontraktstyringen bør foregå. Herefter vil det være relevant at vurdere, hvilket af de to præventive tiltag, der er mest efficient til minimering af risikoen for at ifalde produktansvar. 3 Uddybes i afsnit Som udgangspunkt dansk ret. Side 6 af 84

7 1.2 Problemformulering Som nævnt ovenfor kan risikoen for at ifalde produktansvar i USA skabe behov for anvendelse af proaktive tiltag. Udover kontraktregulering som en præventiv faktor, kan forsikringsdækning for produktansvar ligeledes anvendes som en forholdsregel, der kan nedsætte risikoen for, at en virksomhed vil lide et økonomisk tab. Dette giver anledning til følgende problemstilling: Hvorledes kan en dansk producent mest efficient, i et principal-agentteoretisk perspektiv, minimere risikoen for at ifalde produktansvar på det amerikanske marked for instruktionsfejl ved at anvende kontraktstyring og forsikringsdækning? Denne problemstilling uddybes ved de nedenfor angivne underspørgsmål. Underspørgsmålene skal ses som en række spørgsmål, der kan hjælpe til besvarelse af problemstillingen. Der tages i afhandlingen udgangspunkt i en komparativ analyse af de danske produktansvarsregler henholdsvis de amerikanske produktansvarsregler. I denne sammenhæng ønskes det besvaret: Hvorledes differentierer de danske og de amerikanske produktansvarsregler sig fra hinanden, og hvordan interagerer reglerne med Codans kombinerede erhvervs- og produktansvarsforsikring? I afhandlingen lægges det til grund, at Orgalime S 2012 anvendes som aftalegrundlag mellem de to parter samt at erhvervs- og produktansvarsforsikringen er tegnet på Codans vilkår for kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring. Det skal i forbindelse hermed undersøges: Hvordan er ansvarsfordelingen i medfør af Orgalime S 2012, og hvorledes interagerer denne med forsikringsdækningen? På baggrund af den juridisk analyse skal hensigtsmæssigheden af de præventive tiltag undersøges i den økonomiske analyse. I forlængelse heraf ønskes følgende spørgsmål besvaret: Hvorledes skabes der incitament for den danske eksportør, således at den moral hazard problematik, der opstår ved forsikringstegning, reduceres? Når der henses til formålet med erstatning for punitive damages, er der da rationale for at udvide forsikringsdækningen til at dække disse omkostninger? Side 7 af 84

8 Orgalime S 2012 indeholder en ansvarsbegrænsning i forhold til produktansvar samt en ansvarsfraskrivelse for indirekte tab. I medfør af dette ønskes det undersøgt: Lever ansvarsreguleringsvilkårene i Orgalime S 2012 op til en pareto-optimal model? Bør ansvarsreguleringsvilkårene indeholde tilsvarende regulering for punitive damages, når der henses til formålet med erstatning for punitive damages? 1.3 Synsvinkel Analysen i nærværende afhandling tager udgangspunkt i de overvejelser en dansk producent bør holde sig for øje ved eksport til det amerikanske marked som helhed. Synsvinklen er således den danske producent, der sælger et produkt til en amerikansk forhandler. At synsvinklen anlægges fra producentens side, bunder i, at det i afhandlingen ønskes at klarlægges, hvilke udfordringer en dansk sælger står overfor ved udvidelse af sit geografiske marked til USA. Figuren nedenfor anvendes som illustration af forhandlerforholdet: DK producent DK marked Potentielt kontraktansvar US forhandler Deliktsansvar Deliktsansvar Figur 1.1: forhandlerforhold Kilde: egen tilvirkning US slutbruger Side 8 af 84

9 Den røde pil illustrerer forholdene mellem den danske producent og den amerikanske forhandler, og den amerikanske producent og den amerikanske slutbruger. Den amerikanske slutbruger kan vælge at rette et eventuelt krav mod den amerikanske producent eller den danske producent. Krav mod den danske producent er illustreret ved den grønne pil. Begge krav vil umiddelbart basere sig på deliktsansvar. Er der indgået gyldig kontrakt mellem den danske producent og den amerikanske forhandler vil dette ansvar være et kontraktansvar. 1.4 Afgrænsning Der tages i afhandlingen udgangspunkt i en komparativ analyse af danske og amerikanske produktansvarsregler. Reglerne om produktansvar i USA er næsten udelukkende baseret på retspraksis og der findes ingen føderal lovgivning, der regulerer produktansvar. Enkelte stater har indført love, der regulerer produktansvar, men disse vil ikke blive berørt i afhandlingen, da der i afhandlingen tages udgangspunkt i eksport til USA som helhed, og ikke blot til enkelte stater. Da udgangspunktet er eksport til USA som helhed, anvendes Restatement (Third) of Torts: Product Liability, som grundlag for analysen af de amerikanske retsregler. Restatements udarbejdes af en gruppe juridiske eksperter tilknyttet American Law Institute, og domstolene er derfor ikke direkte bundet af indholdet. Det ses dog alligevel, at der i domsafsigelser henvises til Restatement, hvorfor disse har en vis betydning. Ved anvendelse af udtrykket amerikanske produktansvarsregler samt det amerikanske marked forstås USA som territorium. Da det, som tidligere nævnt, primært er instruktionsfejl, der indebærer en større risiko for sagsanlæg i USA end det gør på det europæiske marked, vil det være denne risiko, der som udgangspunkt behandles i afhandlingen. 5 Produktansvar for konstruktions- og fabrikationsfejl vil blive behandlet kort, men det er risikoen for produktansvar for instruktionsfejl, der vil blive tillagt det primære fokus. Mellemhandlerproblematikken ved produktansvar vil ligeledes ikke analyseres nærmere. De danske produktansvarsregler behandles i afsnit Der redegøres for Produktansvarslovens bestemmelser, der implementerer Produktansvarsdirektivet. Direktivets bestemmelser behandles 5 I henhold til Martensen, 2003, s. 24, udgør produktansvarssager som følge af påståede mangelfulde eller ufuldstændige advarsler eller instruktioner 44 % af det samlede antal sager, hvorimod fabrikationsfejl udgør 9 % og konstruktionsfejl udgør 21 %. De sidste 26 % udgøres af sager som følge af påstået manglende beskyttelsesmekaniske. Det har ikke været muligt at tilvejebringe nyere information. Side 9 af 84

10 ikke nærmere, da det er de danske regler og dermed den danske implementering (PAL), der tillægges fokus i afhandlingen. Store virksomheder vil oftest anvende egne salgs- og leveringsbetingelser ved eksport. Der tages således udgangspunkt i en mellemstor produktionsvirksomhed, hvorfor Orgalime S 2012 anvendes som standard salgs- og leveringsbetingelser. Orgalime S 2012 er det nyeste sæt salgs- og leveringsbetingelser fra Orgalime, hvorfor det antages, at disse er de mest tidstro. 6 En mellemstor virksomhed defineres i henhold til art. 2 i EU- Kommissionens henstilling om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder, hvorefter en mellemstor virksomhed er en virksomhed, der beskæftiger under 250 personer, og som har en årlig omsætning på ikke over 50 millioner EUR eller en årlig samlet balance på ikke over 43 millioner EUR. 7 Codans forsikringsbetingelser for kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring anvendes som illustration for forsikringsdækningen, idet Codans forsikringsbetingelser minder mest om den af Forsikring og Pension vedtagne model. 8 Hertil kommer kommentarer til den af Forsikring og Pension vedtagne model som Codans forsikringsbetingelser baserer sig på. 1.5 Erhvervsjuridisk metode Afhandlingen er en teoretisk afhandling, dog med empiriske input i form af salgs- og leveringsbetingelser fra Orgalime S 2012 samt Codans erhvervs- og produktansvarsforsikring. Den overordnede metode, der anvendes i afhandlingen, er den erhvervsjuridiske metode, hvor problemejeren er en given virksomhed (den danske sælger). 9 Ved brug af den erhvervsjuridiske metode er retsdogmatikken grundsten for analysen og derefter inddrages økonomiske modeller og teorier i samspil med retsdogmatikken. 10 Der er tale om en ex ante tilgang, hvor formålet er at optimere for virksomheden i økonomisk henseende med udgangspunkt i de oplistede juridiske 6 Organisme de Liaison des Industries Métalligues Européennes, også kendt som the European Engineering Industries Association. 7 EU- Kommissionens henstilling 2003/361/EF af 6. Maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (EUT L 124 af ). 8 Efter sammenligning med generelle forsikringsbetingelser for kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring fra hhv. If, Tryg, AIG og ACE. 9 Østergaard, 2003, s Østergaard, 2003, s Side 10 af 84

11 problemstillinger. Nedenfor redegøres der for, hvordan henholdsvis den juridiske og økonomiske metode vil blive inddraget som en del af den erhvervsjuridiske metode Juridisk metode I den juridiske analyse foretages der indledningsvist en komparativ analyse mellem danske og amerikanske produktansvarsregler. Den komparative analyse består i at analysere ligheder og forskelle mellem de to regelsæt. Retssammenligningen er speciel, hvorved forstås, at det ikke er retssystemernes generelle opbygning, der analyseres, men derimod en nærmere specificeret problemstilling risikoen for at ifalde produktansvar, herunder alene sammenligning af udvalgte emner. 11 De danske og amerikanske produktansvarsregler fortolkes ved anvendelse af den retsdogmatiske metode, der indeholder dem juridiske metode ved hjælp af hvilken, retskilderne analyseres og anvendes. 12 Hensigten med den retsdogmatiske metode er at beskrive gældende ret, dvs. det som domstolene lægger til grund for deres afgørelser, ved hjælp af retskilderne. 13 Danmark er et civil law land, hvorimod USA er et common law land, hvorfor retskildestrukturen i de to lande er forskellig. I civil law lande anvendes lovgivning i videre udstrækning end i common law lande, der bygger mere på præjudikater (praksis). 14 Således vil metoden i analysen af hhv. de danske og de amerikanske produktansvarsregler ikke være helt identisk. Det må dog antages, at det retspolitiske hensyn i at beskytte forbrugerne mod produkter, der forårsager skade, er ens i de to retssystemer. De danske produktansvarsregler er reguleret af det retspraksisudviklede produktansvar, det direktivbaserede produktansvar repræsenteret ved den danske Produktansvarslov samt i et vis omfang af CISG. 15 De forskellige retskilder i dansk ret regulering, retspraksis, sædvane og forholdets natur indgår efter den traditionelle retsrealistiske opfattelse ikke i et hierarki. 16 Således er der ikke én af retskilderne, der har forrang frem for de andre, og reglerne efter det retspraksisudviklede 11 Lando, 2009, s Nielsen og Tvarnø, 2011, s Nielsen og Tvarnø, 2011, s Nielsen og Tvarnø, 2011, s Lov om produktansvar, lovbekendtgørelse nr. 261 af 20. Marts 2007 som ændret ved lov nr. 523 af 6. Juni Nielsen og Tvarnø, 2011, s. 73. Side 11 af 84

12 produktansvar gælder således i samme udstrækning, som hvis der havde eksisteret en dansk lov med tilsvarende anvendelsesområde. Det direktivbaserede produktansvar er i Danmark reguleret i Produktansvarsloven, der implementerer det europæiske Produktansvarsdirektiv. 17 Retskilderne i EU- retten kan klassificeres som primærretten, der er EU s traktatgrundlag og grundlæggende rettigheder og almindelige retsprincipper, sekundærregulering, der er den afledte ret i form af forordninger, direktiver, beslutninger mv., soft law, der er den ikke- bindende sekundærregulering samt praksis, hvilket navnlig er EU- Domstolens praksis. Produktansvarsdirektivet hører under de sekundære retskilder, jf. art. 288 TEUF, og binder således medlemsstaterne mht. det tilsigtede mål. 18 EU- retten har forrang for national ret, og der eksisterer en generel pligt for medlemsstater til EU- konform fortolkning. 19 Således inddrages relevante domme afsagt af EU- Domstolen både i analysen af det retspraksisudviklede produktansvar som ved analysen af det direktivbaserede produktansvar. Dog har EU- Domstolen primært taget stilling til pligten til EU- konform fortolkning vedrørende direktivbestemmelser, hvorfor der primært inddrages relevante EU- domme i analysen af det direktivbaserede produktansvar. 20 I analysen af de danske produktansvarsregler medinddrages relevante bestemmelser i CISG vedrørende produktansvar. 21 CISG er FN s konvention om internationale køb, og finder anvendelse på køb af løsøre, hvad enten der er tale om handels- eller civilkøb. Danmarks tidligere forbehold overfor CISG del II er ophævet. 22 Som nævnt ovenfor er USA common law land, hvorfor retspraksis er den primære kilde til fastlæggelse af gældende ret. Der findes ikke en føderal lovgivning, der regulerer produktansvar, hvorfor analysen 17 Rådets direktiv 85/374/EØF af 25. Juli 1985 om tilnærmelse af medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om produktansvar med senere ændringer ved direktiv 1999/34/EF af 10. maj Nielsen og Tvarnø, 2011, s Nielsen og Tvarnø, 2011, s Nielsen og Tvarnø, 2011, s United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). 22 Det danske forbehold er ophævet ved Lov nr af 28. december 2011 om ændring af international købe- lov og lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område (Gennemførelse i dansk ret af del II om aftalens indgåelse i FN- konventionen om aftaler om internationale køb). Side 12 af 84

13 af de amerikanske produktansvarsregler primært sker gennem amerikansk retspraksis. Til analyse af risikoen for at ifalde ansvar for instruktionsfejl anvendes Restatement (Third) of Torts: Product Liability. Restatement (Third) har erstattet den tidligere Restatement (Second) of Torts, hvorfor denne ikke analyseres nærmere. I den juridiske analyse inddrages endvidere analyse af kontraktregulering ved anvendelse af Orgalime S 2012 som præventivt tiltag. Det indbyrdes retsforhold mellem parterne, der har indgået en aftale, er en væsentlig kilde til at fastslå, hvad der er ret mellem parterne. 23 Forsikringsaftalelovens regler samt Codans forsikringsbetingelser for kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring analyseres ligeledes som præventivt tiltag Økonomisk metode Ved benyttelse af den erhvervsjuridiske metode som ramme for afhandlingens metodiske tilgang, vil der i samspil med den retsdogmatiske metode, inddrages økonomiske modeller og teorier, således at der ud fra den problemorienterende tilgang som den erhvervsjuridiske metode har, kan gives en integreret løsning på de problemstillinger, der er opstillet med virksomheden som problemejer. 25 I den økonomiske analyse tages der udgangspunkt i en kontraktøkonomisk tilgang, idet kontraktøkonomien må kunne betragtes som en del af den erhvervsjuridiske metode, når synsvinklen betragtes fra en virksomhed. 26 Indenfor den kontraktøkonomiske tilgang, anvendes principal- agent modellen som grundlag for den økonomiske analyse, idet modellen kan bidrage til at give en forståelse af, hvordan henholdsvis forsikringsdækning og ansvarsreguleringsvilkår påvirker parternes ageren. Principal- agent modellen er karakteriseret ved, at en part (principalen) vil have en anden part (agenten) til at agere på sine vegne, med henblik på maksimere principalens nytte. 27 Den simple principal- agent teori vil finde anvendelse, hvorved forstås et principal- agent forhold, der består for en enkelt periode, og hvor der 23 Nielsen og Tvarnø, 2011, s Lov om forsikringsaftaler (forsikringsaftaleloven), lovbekendtgørelse nr. 999 af 5. Oktober 2006 som ændret ved lov nr. 516 af 6. Juni 2007, lov nr. 523 af 6. Juni 2007, lov nr. 718 af 25. Juni 2010 og lov nr af 18. December Østergaard, 2003, s Østergaard, 2003, s Milgrom og Roberts, 1992, s Side 13 af 84

14 ikke indgår flere agenter. 28 Principal- agent teorien (herefter PA teorien) baserer sig på den antagelse, at parterne i en kontrakt har kontraheret over alle tænkelige hændelser, og at resultatet heraf kan verificeres. Der er således tale om en fuldstændig kontraktsteori, hvor der ikke eksisterer usikkerhed om hændelser eller sandsynligheden for disse hændelser. 29 Det antages yderligere, at begge parter handler under fuld rationalitet med det formål at maksimere sin egen nytte, hvilket Christian Knudsen betegner som maksimeringsrationalet. 30 Teorien anskues fra principalens synsvinkel. PA teorien anvendes alternativt, idet der ikke tages udgangspunkt i det traditionelle arbejdsgiver/arbejdstager forhold, men derimod forholdet mellem forsikringsgiver og forsikringstager samt producent og forhandler. Teorien anvendes ydermere partielt, da kun dele af teorien anvendes. I afhandlingen tages der udgangspunkt i ny institutionel økonomi, hvor aktørerne er begrænset rationelle, og handler for at maksimere egen nytte. 31 Ydermere er udgangspunktet i ny institutionel økonomi, at der ikke er perfekt information parterne imellem. Et af problemerne ved principal- agent modellen er risikoen for moral hazard, der netop opstår i tilfælde af asymmetrisk information mellem parterne. Antagelsen om begrænset rationalitet modificeres dog ved anvendelse af PA teorien, der baserer sig på antagelsen om, at aktørerne er fuldt rationelle. Principal- agent teorien, herunder moral hazard samt hvorledes der skabes incitamenter til reduktion af moral hazard vil blive yderligere uddybet i den økonomiske analyse, samtidig med at analysen vil gå yderligere ind i teoriens relevans i forhold til afhandlingens specifikke problemstilling. Det søges på baggrund heraf klarlagt, hvilke af de to præventive tiltag, der er mest hensigtsmæssig, vurderet ud fra en efficiensbetragtning. Ved efficiensbetragtning henses til, om allokeringen ved hhv. udvidelse af forsikringsdækning og ansvarsreguleringsvilkår, er pareto- optimal, idet efficiens har sit udspring i begrebet pareto- optimalitet. 32 Her anvendes bl.a. Shavells principal- agent model, der opstiller kriterier for en pareto- optimal model Knudsen, 1997, s Milgrom og Roberts, 1992, s Knudsen, 1997, s Østergaard, 2003, s Raaschou- Nielsen og Foss, 1997, s Shavell, 1979, s. 59. Side 14 af 84

15 1.6 Struktur for afhandlingen Kap. 1 har præsenteret læseren for opgavens emne og problemstilling. Kapitlet har endvidere til formål at give læseren et overblik ved at behandle afhandlingens forudsætninger, metodiske tilgang, synsvinkel, afgrænsning og struktur. Kap. 2 indeholder afhandlingens juridiske analyse. I første del beskrives produktansvarsreglerne i hhv. Danmark og USA, hvorefter anden del indeholder en komparative analyse af ansvarsgrundlag, uagtsomhedsbedømmelse, defektbegrebet samt erstatningsudmåling. Fokus er på instruktionsfejl samt hvem instruktionsforpligtelsen består overfor. Tredje del indeholder en analyse af præventive tiltag i form af forsikringsdækning og ansvarsreguleringsvilkår samt en analyse af hvorledes disse præventive foranstaltninger interagerer med hinanden. Kap. 3 indeholder den økonomiske analyse. Analysen tager udgangspunkt i principal- agent teorien og i første del analyseres det om nærmere beskrevne forhold kan reducere sælgers incitament til udøvelse af moral hazard. Ydermere indeholder denne del en analyse af rationalet for at udvide forsikringsdækningen til at omfatte punitive damages, når der henses til det erklærede formål med punitive damages. Anden del indeholder analyse af ansvarsreguleringsvilkår i medfør af Orgalime S 2012 samt om der eksisterer et rationale for, at disse bør udvides til at omfatte punitive damages. I tredje del analyseres de to præventive tiltag i forhold til en efficiensbetragtning. Kap. 4 indeholder den endelige konklusion, der har til formål at besvare den overordnede problemstilling. Side 15 af 84

16 Kapitel 2: Juridisk analyse 2.1 Produktansvar i Danmark Produktansvar er defineret som en leverandørs ansvar for skade, der forvoldes af et defekt produkt. Som leverandør forstås producent, forhandler, sælger, udlejer med flere. 34 Produktansvar er i Danmark reguleret af det retspraksisudviklede produktansvar (herefter RUP), det direktivbaserede produktansvar, der i Danmark reguleres ved Produktansvarsloven (herefter PAL) samt af CISG. 35 De direktivbaserede regler begrænser ikke skadelidtes adgang til erstatning efter almindelige regler om erstatning i eller uden for kontrakt, jf. PAL 13, hvorfor reglerne efter RUP fortsat gælder ved siden af de direktivbaserede regler. Der kan således i visse tilfælde opstå konkurrence mellem de kontrakts- og deliktsretlige regler Det retspraksisudviklede produktansvar I henhold til RUP, er der tale om et defekt produkt, når det ikke fremkommer med den sikkerhed, der med rimelighed kan forventes. Det er således den uforudsigelige forbrugsfare, der gør produktet defekt. 36 Defekte produkter inddeles traditionelt set i tre undergrupper; konstruktionsfejl, hvor defekten er forbundet med produktets konstruktion og samtlige fremstillede produkter er defekte. Fabrikationsfejl, hvor kun et enkelt eksemplar er defekt, og således afviger fra de resterende fremstillede eksemplarer. Samt undergruppen, der vedrører produkter, hvor defekten ved produktet ligger i manglende eller mangelfuld instruktion eller advarsel. Denne defekt benævnes ofte instruktionsfejl, og det er disse fejl, der vil blive fokuseret på i afhandlingen. 37 Der er tale om produktansvar i de tilfælde, hvor et defekt produkt forvolder produktskade. Produktskade forekommer, hvis et produkt forvolder fysisk skade på en person eller ting, eller på omgivelserne i øvrigt. Produktansvaret omfatter således ikke ansvar for almindelig formueskade eller skade på selve produktet. I henhold til RUP kan skadelidte rette sit produktansvarskrav mod samtlige de leverandører, der har bidraget til at producere, videresælge, forhandle eller i øvrigt levere det defekte produkt. Kredsen af 34 Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Lov om produktansvar, LBK nr. 261 af 20. Marts 2007 som ændret ved lov nr. 523 af 6. Juni Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Se afsnit 1.3 om afgrænsning. Side 16 af 84

17 produktansvarssubjekter omfatter således samtlige leverandører i omsætningskæden, der har været involveret med det defekte produkt. 38 Det retspraksisudviklede produktansvar er et regelsæt, der er opbygget med udgangspunkt i det almindelige deliktsansvar, dvs. reglerne om erstatning uden for kontrakt. Således er ansvarsgrundlaget ved produktansvarsskader det samme som erstatningsrettens hovedregel - culpareglen. Producentens ansvar forpligtes som oftest med den begrundelse, at den foreliggende defekt er forårsaget ved fejl begået af producenten eller dennes folk. Efter dansk ret er det som udgangspunkt skadelidte, der har bevisbyrden for, at der foreligger culpa hos sagsøgte. De konkrete krav afhænger imidlertid af skadelidtes bevismuligheder, skadessituationen, defektens karakter og skadevolderens forhold. 39 Ansvar for instruktionsfejl i henhold til RUP kommer bl.a. til udtryk ved dom UfR H, hvor en producent af komfurer blev ansvarlig for instruktionsfejl, da et komfur faldt ned fra sin sokkel under sagsøgers madlavning, således at sagsøger kom til skade. 40 Højesteret fandt, at producenten burde være gået ud fra, at en forbruger i en del tilfælde ville anbringe komfuret på en sokkel som den i sagen omhandlede, og at producenten derfor burde have advaret herom. Der var således tale om en instruktionsfejl, som følge af manglende instruktion. Udgangspunktet for RUP er som nævnt et deliktsretligt ansvar, hvis essens er den af skadevolderen udviste culpa. Efter gældende ret kan der dog blive tale om et kontraktsretligt produktansvar, som kan være baseret på et andet grundlag end culpa. 41 Dette forhold beskrives nærmere nedenfor i afsnit om Orgalime S 2012 og samspillet med erhvervs- og produktansvarsforsikringen. 38 Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s UfR H, Birgit Freiesleben Andersen mod Husqvarna Husholdningsapparater A/S, Højesterets dom af 12. november Se figur 1.1. placeret i afsnit 1.3 synsvinkel som eksempel. Side 17 af 84

18 2.1.2 Det direktivbaserede produktansvar Produktansvarsloven (PAL) implementerer EU- direktivet af 25. juli 1985 om produktansvar. 42 Bestemmelserne i Produktansvarsloven skal fortolkes i overensstemmelse med direktivets ordlyd samt forståelsen heraf, som fastlægges af EU- Domstolen, i overensstemmelse med den EU- konforme fortolkning. 43 Indenfor PAL s anvendelsesområde gælder det direktivbaserede ansvar, mens der uden for anvendelsesområdet gælder ansvar i henhold til RUP. Produktansvarsloven gælder, ifølge dennes 1, kun det ansvar, der påhviler en producent og en mellemhandler for skade forårsaget af en defekt ved et produkt, der er produceret eller leveret af denne. Produktansvarsbegrebet i PAL er et mere snævert produktansvarsbegreb end det, der følger af RUP. 44 PAL omfatter kun løsøregenstande, jf. lovens 3, hvorimod RUP ligeledes omfatter enhver realydelse, der kan gøres til genstand for produktion, afsætning og brug. 45 PAL 3 beskriver løsøre som omfattende enhver løsøregenstand, hvad enten denne er forarbejdet eller er et naturprodukt, og uanset om genstanden er indføjet som en bestanddel af en anden løsøregenstand eller en fast ejendom. Der er således tale om et forholdsvist bredt løsørebegreb. PAL 7, stk. 1, nr. 2, forudsætter i øvrigt, at løsøregenstanden er fremstillet, frembragt, indsamlet eller bragt i omsætning som led i erhvervsvirksomhed. Defektbegrebet i det direktivbaserede produktansvar adskiller sig ikke nævneværdigt i indhold fra defektbegrebet i medfør af RUP. Ifølge PAL 5, stk. 1, lider et produkt af en defekt, når det ikke frembyder den sikkerhed, som med rette kan forventes. Ved bedømmelsen heraf skal der tages hensyn til alle omstændigheder, navnlig til: produktets markedsføring (jf. PAL 5, stk. 1, nr. 1), den anvendelse af produktet, som med rimelighed kan forventes (jf. PAL 5, stk. 1, nr. 2) samt tidspunktet, da produktet er bragt i omsætning (jf. PAL 5, stk. 1, nr. 3). Bestemmelsen i stk. 1, nr. 1, om produktets markedsføring, synes at tage hensyn til samme problemstilling som benævnes instruktionsfejl i det retspraksisudviklede produktansvar Rådets direktiv 85/374/EØF af 25. Juli 1985 om tilnærmelse af medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om produktansvar med senere ændringer ved direktiv 1999/34/EF af 10. maj Se afsnit om juridisk metode. 44 Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Side 18 af 84

19 Produktskadebegrebet i hhv. PAL og det retspraksisudviklede produktansvar har samme udgangspunkt. Lig de retspraksisudviklede regler omfatter produktansvaret i PAL erstatning og godtgørelse for personskade og erstatning for tab af forsørger, jf. PAL 2, stk. 1. Tingsskade er derimod et mindre omfattende begreb. Efter PAL 2, stk. 2, omfattes skade på ting, hvis den pågældende genstand efter sin art sædvanligvis er beregnet til ikke- erhvervsmæssig benyttelse, og hovedsagelig er anvendt af skadelidte i overensstemmelse hermed. Lovens produktskadesbegreb omfatter således kun forbrugertingsskade. Ved fastsættelse af erstatning for forbrugertingsskade fradrages der et beløb på kr., jf. PAL 8, stk. 1. Hvis producenten har udvist culpøs adfærd, kan forbrugeren supplere sit krav mod producenten med henvisning til de retspraksisudviklede produktansvarsregler, der ikke indeholder en tilsvarende begrænsning, og dermed få fuld kompensation. Tilsvarende det retspraksisudviklede produktansvar omfatter PAL ikke skade på selve det defekte produkt, jf. PAL 2, stk. 2, 2. pkt.. I henhold til Produktansvarslovens bestemmelser skal en producent erstatte skade, der er forårsaget af et defekt produkt, som er produceret eller leveret af denne, jf. PAL 6, stk. 1. Producentbegrebet omfatter den, der fremstiller et færdigt produkt, et delprodukt eller en råvare, den, der frembringer eller indsamler et naturprodukt, samt den, der ved at anbringe sit navn, mærke eller andet kendetegn på produktet udgiver sig for at være dets producent, jf. PAL 4, stk. 1. Også den, der indfører et produkt i EU og EØS- området med henblik på videresalg, udlejning, leasing eller anden form for omsætning, anses som producent, jf. PAL 4, stk. 2. Som mellemhandler anses enhver, som erhvervsmæssigt bringer et produkt i omsætning uden at denne anses som dets producent, jf. PAL 4, stk. 3. Ansvarsreglerne i henhold til det direktivbaserede produktansvar er anderledes i forhold til RUP, hvor culpareglen som hovedregel er gældende. Efter PAL 6, stk. 1, skal en producent erstatte skade, der er forårsaget af en defekt ved et produkt, der er produceret eller leveret af denne. Der er således som udgangspunkt tale om et objektivt erstatningsansvar for producenten. PAL 7 opregner en række ansvarsfrihedsgrunde, der ikke berøres nærmere her. Produktansvarsloven indeholder forskellige ansvarsregler for producenten henholdsvis mellemhandleren. Mellemhandleres produktansvar er ikke direkte reguleret af direktivet, men på baggrund af sag C- 402/03, er der indført en tilføjelse til PAL 10 om mellemhandleransvaret i PAL Side 19 af 84

20 10a. 47 Herefter hæfter en mellemhandler umiddelbart overfor skadelidte og senere mellemhandlere i omsætningskæden for ansvar for produktskader omfattet af lovens 2, i det omfang skaden skyldes fejl eller forsømmelse begået af producenten eller tidligere mellemhandlere i omsætningskæden. 48 Således hæfter mellemhandleren for producentens culpabaserede ansvar. I henhold til PAL 10, skal en mellemhandler erstatte produktskader omfattet af lovens 2, medmindre mellemhandleren kan godtgøre, at skaden ikke skyldes dennes fejl eller forsømmelse. Her hviler mellemhandlerens ansvar på en culparegel med omvendt bevisbyrde (præsumptionsansvar) Produktansvar i henhold til CISG Kontraktretlige regler kan regulere produktansvaret inter partes. I henhold til art. 5 i CISG finder reglerne heri anvendelse på skade, som en solgt vare måtte volde på købers ting. 49 CISG finder efter art. 1 anvendelse på internationale køb. Der bliver udelukkende tale om produktansvar baseret på bestemmelserne i CISG, når der foreligger en produktskade hos køberen, der hidrører fra en løsøregenstand, når der ikke er tale om forbrugerkøb, jf. art. 2, litra b. Ligeledes vil bestemmelserne i CISG alene komme til anvendelse, når købets parter har deres respektive forretninger i CISG- lande, jf. art. 1, stk. 1, litra a, eller når international privatrets regler peger på loven i et land, der har ratificeret CISG, jf. art. 1, stk. 1, litra b. 50 Reglerne for det retspraksisudviklede produktansvar og det direktivbaserede produktansvar antages at gælde i konkurrence med reglerne i CISG. 51 Konkurrence mellem PAL og CISG forudsætter dog, at en erhvervsmæssig køber som følge af en mangel ved salgsgenstanden lider skade på sine private ting, der anvendes ikke- erhvervsmæssigt, idet CISG på den ene side ikke omfatter forbrugerkøb, og PAL på den anden side kun omfatter skade på ting, der sædvanligvis er beregnet til ikke- erhvervsmæssig benyttelse og hovedsagelig anvendes i overensstemmelse hermed. Konkurrence mellem PAL og CISG vil således sjældent forekomme Skov Æg, sag C- 402/03, Skov Æg v. Bilka Lavprisvarehus A/S og Bilka Lavprisvarehus v. Jette Mikkelsen og Michael Due Nielsen, Domstolens dom af 10. Januar 2006, Saml s. I Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). 50 Ved CISG- lande forstås lande, der har ratificeret CISG. 51 Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Side 20 af 84

21 2.2 Produktansvar i USA Retspraksisudviklet produktansvar Produktansvar i amerikansk ret er defineret som det ansvar producenter og sælgere af løsøregenstande risikerer at pådrage sig som følge af krav fra købere af et defekt produkt. Det omfatter også krav fra tredjemænd, med hvem sælger ikke har nogen kontraktlig forbindelse om kompensation for legemsskader og andre tab forårsaget af det defekte produkt. 53 Produktansvar omfatter ikke det mulige erstatningsansvar, hvis en køber lider et økonomisk tab, som følge af, at et produkt er defekt, uden at defekten pådrager køber eller andre legemsskade eller tingskade. Skade på selve det defekte produkt dækkes ligeledes ikke efter produktansvarsreglerne. 54 Som nævnt finder Produktansvarsloven i Danmark, efter dennes 2, stk. 1 og stk. 2, kun anvendelse på tingsskade, når produktet anvendes til ikke- erhvervsmæssigt formål. En sådan begrænsning findes ikke i de amerikanske produktansvarsregler. 55 USA har, i modsætning til Danmark, der er civil law land, en retstradition, der er funderet i common law. 56 Karakteriserende for common law lande er, at domstolene har en lovgivende funktion i lang videre udstrækning end i civil law lande. Reglerne om produktansvar i USA er næsten udelukkende baseret på retspraksis. Der er ingen føderal lovgivning på området, og kun få stater har indført love, der generelt regulerer produktansvar. 57 Den manglende lovregulering medfører, at hver enkelt sag må vurderes på basis af afsagte domme med lignende faktuelt indhold afsagt i den stat, hvor den aktuelle sag skal afgøres. Dette forhold medfører manglende forudsigelighed om risikoen for at ifalde produktansvar, og gør umiddelbart behovet for kontraktstyring og forsikringsdækning endnu større. Indenfor visse produktområder i USA er der indført føderal lovgivning, der finder anvendelse i alle stater, eksempelvis The Consumer Product Safety Act (herefter CPSA) 58 CPSA har til formål at sikre forbrugerne pålidelige informationer om produkter, der skønnes at være særligt farlige for forbrugerne at anvende, jf. CPSA sec. 2, litra b. 59 Lovgivningen fastsætter generelle standarder for sikkerhedskrav og krav til brugsvejledninger, ligesom visse informationer om de pågældende 53 Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s. 5, note Ligeså vel som England, Australien, Irland, Indien, Pakistan, Sydafrika, Canada og Hong Kong. 57 Martensen, 2003, s Consumer Products Safety Act, Public Law ; 86 Stat. 1207, Oct. 27, 1972 (August 12, 2011 Version). 59 Consumer Product Safety Act, 15 U.S.C Side 21 af 84

22 produkter skal rapporteres til The Consumer Products Safety Commission. I tillæg til dette findes der i enkelte stater speciallove, der supplerer den føderale lovgivning, eller som regulerer sikkerhedskravene til andre produkter Restatement (Third) of Torts Reglerne om produktansvar er sammenskrevet i den amerikanske Restatement (Third) of Torts: Products Liability fra Domstolene er ikke direkte bundet af indholdet heri, da Restatements udarbejdes af en gruppe juridiske eksperter tilknyttet American Law Institute, og tilsigter at give en fremstilling af amerikansk common law inden for de enkelte retsområder. Der er således ikke tale om reel lovgivning, men indholdet tillægges erfaringsmæssigt stor vægt ved domstolenes afgørelser Ansvarsgrundlag Den californiske Højesteret afsagde i 1962 en dom, hvor et objektivt produktansvar blev lagt til grund. 62 Dommen er citeret som præjudikat for størstedelen af de efterfølgende domme om objektivt produktansvar. 63 Det objektive produktansvar er ligeledes indskrevet i Restatement (Second) of Torts i 402A vedrørende Special Liability of Seller of Product for Physical Harm to User or Consumer. Restatement (Second) of Torts erstattedes i 1998 af Restatement (Third) of Torts, hvori ansvarsgrundlaget er formuleret anderledes. Tilsvarende dansk ret, findes der tre defektgrupper i henhold til Restatement (Third) of Torts 2 Categories of Product Defect, nemlig i form af fabrikationsfejl, jf. 2, litra a, konstruktionsfejl, jf. 2, litra b, eller i form af mangelfulde instruktioner eller advarsler, såkaldte instruktionsfejl, jf. 2, litra c. Af 2 fremgår det, at ansvarsgrundlaget ikke er objektivt for alle tre defektgrupper. 64 Produktansvar som følge af fabrikationsfejl baseres på objektivt ansvar, mens der i forhold til konstruktionsfejl og instruktionsfejl anvendes en rimelighedstest. Ifølge denne test findes et produkt defekt, hvis den forudseelige risiko for skade kunne have været reduceret eller helt undgået ved et rimeligt alternativt design eller ved udarbejdelse og tydelig angivelse af rimelige anvisninger eller advarsler. Således 60 Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s Greenman v. Yuba Power Products, Inc. 59 Cal 2d 57, 27 Cal. Rptr. 697, 377 P2d 897, 13 ALR3d Martensen, 2003, s Restatement (Third) of Torts: Products Liability. Side 22 af 84

23 minder ansvaret i tilfælde af konstruktionsfejl og instruktionsfejl efter Restatement (Third) 2, litra b og c, mere om et culpaansvar baseret på en uagtsomhedsbedømmelse Det defekte produkt Det er en betingelse for statuering af produktansvar, at den skadelidte kan bevise, at det skadevoldende produkt er defekt. Tilsvarende de danske regler, jf. PAL 7, stk. 2, skal skadelidte sandsynliggøre, at den påståede defekt var til stede, da produktet forlod den sagsøgte producent, mellemhandler eller sælger. 66 Som nævnt ovenfor i afsnit 2.2.2, opereres der i amerikansk ret med tre defektgrupper; fabrikationsfejl, konstruktionsfejl og instruktionsfejl, tilsvarende dansk ret. 67 Restatement (Third) indeholder i 2 en definition af hver af de tre defektgrupper. I henhold til 2, litra a, forekommer en defekt i form af fabrikationsfejl, hvis det solgte produkt afviger fra det tilsigtede design på trods af, at al omhu er udøvet i fabrikationen og markedsføringen af produktet. Konstruktionsfejl (eller designfejl) foreligger i overensstemmelse med 2, litra b, når den forventede risiko for skade som produktet frembyder, kunne have været reduceret eller undgået ved vedtagelsen af et rimeligt alternativt design. Ved vurderingen af om et produkt lider af en konstruktionsfejl/designfejl henses tillige til, hvorledes tilsvarende produkter på markedet er konstrueret. Sikkerhedskravene til de enkelte produkter udvikles således i takt med den almindelige produktudvikling på det pågældende marked. Efter 2, litra c, kan instruktionsfejl statueres, hvis forudsigelige risici for skader forbundet med produktet kunne have været reduceret eller undgået ved tilvejebringelse af rimelige instruktioner eller advarsler. Produktansvar kan således komme på tale, selvom produktet er korrekt fremstillet under iagttagelse af markedsmæssige standarder samt overholdelse af alle offentlige forskrifter, hvis en domstol finder, at instruktionen eller advarslen ikke var tilstrækkeligt fyldestgørende. Uagtsomhedsbedømmelsen ved instruktionsfejl i hhv. dansk og amerikansk ret analyseres nærmere nedenfor i afsnit Geistfeld, 2012, s Martensen, 2003, s I amerikansk terminologi betegnes fabrikationsfejl manufacturing defects, konstruktionsfejl design defects og instruktionsfejl warning and instruction defects. Side 23 af 84

24 2.2.5 Produktansvarssubjekt Restatement (Third) finder alene anvendelse for fabrikanter og andre kommercielle sælgere og distributører, der sælger, eller på anden måde distribuerer, den type produkt, der har forårsaget produktskade, jf. 1. Reglerne gælder ikke for ikke- kommercielle sælgere og distributører af sådanne produkter. Som generel hovedregel i de amerikanske stater kan en skadelidt forbruger rette sit krav mod ethvert led i produktions- og distributionskæden. 68 Denne hovedregel modificeres idet det kun er sælgere, der har solgt den defekte genstand som led i erhvervsvirksomhed, der kan holdes ansvarlige under teorien om det objektive produktansvar. Ansvarsgrundlaget er begrænset i en del stater, således at såvel mellemhandlere som detailhandlere alene kan ifalde produktansvar, såfremt der kan statueres ansvar på grundlag af uagtsomhed eller ud fra garantisynspunkter. I disse stater vil det således kun være producenten, der risikerer at ifalde et objektivt produktansvar Erstatningsberettigede tab En producent skal erstatte skade, der er forårsaget af en defekt ved et produkt, som er produceret eller leveret af denne, jf. Restatement (Third) 21. Den skadelidte har, i henhold til amerikansk ret, krav på erstatning for forhold, der ikke er erstatningsberettigede i Danmark, og det er således i erstatningsudmålingen, at en af de største forskelle mellem produktansvarsreglerne i Danmark og USA findes. 70 Disse forhold kommenteres nedenfor i afsnit om erhvervs- og produktansvarsforsikringen. Reglerne om erstatning for økonomiske tab minder i store træk om de danske regler, således som disse fremgår af produktansvarsloven og det retspraksisudviklede produktansvar. 71 Den væsentligste forskel ligger i erstatning for ikke- økonomiske tab, der er erstatningsberettigede i USA. De ikke- økonomiske tab inddeles oftest i to grupper, erstatning som kompensation for legemsskader og de såkaldte punitive damages, der har en mere strafmæssig end erstatningsmæssig funktion. 72 Punitive damages betyder oversat straferstatning. 68 Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s. 30. Side 24 af 84

25 Punitive damages defineres som en erstatning, der beløbsmæssigt overstiger kompensation for skadelidtes tab af økonomisk og ikke- økonomisk karakter, og som pålægges den skadevolder, der har udvist grov uagtsom adfærd. 73 Der er således ikke tale om en erstatning som kompensation for tab, men derimod en bødelignende straf. I modsætning til de øvrige erstatningstyper, er muligheden for at tildele skadelidte erstatning for punitive damages lovreguleret i de fleste stater. I langt de fleste af disse stater anerkendes erstatninger i form af punitive damages kun, hvor sagsøger har udvist grov uagtsom adfærd, typisk i form af viden om produktets farlighed, uden efterfølgende ændring af produktets konstruktion eller udsendelse af advarsler Produktansvar i USA kontra produktansvar i Danmark Nedenfor analyseres de forskelle, der anses for at være de primært centrale med fokus på instruktionsfejl, når en dansk producent sælger til det amerikanske marked Ansvarsgrundlag i de to retssystemer Ovenfor er reglerne for produktansvar i Danmark henholdsvis USA gennemgået. Det fremgår heraf, at ansvarsgrundlaget i produktansvarssager i USA, i henhold til Restatement (Third) of Torts, varierer afhængigt af, om der er tale om hhv. fabrikations-, konstruktions- eller instruktionsfejl. 75 Er der tale om fabrikationsfejl baseres ansvarsbedømmelsen på et objektivt grundlag, hvorimod ansvar for konstruktions- og instruktionsfejl baserer sig på en uagtsomhedsbedømmelse. 76 Restatement (Third) vedrører ansvar for kommercielle sælgere eller distributører for skader forårsaget af defekte produkter, jf Kommercielle sælgere må umiddelbart vurderes som værende sælgere, der retter salg mod forbrugere, hvorfor anvendelsesområdet for Restatement (Third) of Torts ligger sig tæt op af anvendelsesområdet for Produktansvarsloven, der ligeledes gælder for mellemhandlere Martensen, 2003, s Martensen, 2003, s Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s Der tages udgangspunkt i et traditionelt forhandlerforhold, hvorfor distributører er tilsvarende mellemhandler i PAL s forstand. 78 Mellemhandlere i PAL er defineret som erhvervsdrivende, der er med til at bringe varen videre i omsætningskæden. I medfør af denne definition vil handelsagenter ligeledes betragtes som mellemhandlere. Side 25 af 84

26 Ansvarsgrundlaget i produktansvarssager i Danmark afhænger af, om der er tale om et forbrugerkøb eller et erhvervsforhold. Ved forbrugerkøb er ansvarsgrundlaget for alle tre defektgrupper et objektivt ansvar, jf. PAL 6, stk. 1, hvorimod det i erhvervsforhold er baseret på culpanormen i henhold til det retspraksisudviklede produktansvar. Ansvarsgrundlaget i de to retssystemer er således ikke ens. For forbrugerkøb vil ansvarsgrundlaget være det samme ved fabrikationsfejl, men ved både konstruktionsfejl og instruktionsfejl vil der i USA skulle foretages en uagtsomhedsbedømmelse, hvorimod man i Danmark bliver ansvarlig på et objektivt grundlag. Er der derimod tale om erhvervsforhold, vil den danske producent alene bliver ansvarlig efter culpanormen, hvorimod man som distributør i USA er objektivt ansvarlig for fabrikationsfejl. Den danske producent bliver således ansvarlig for instruktionsfejl efter en culpabedømmelse, ligesom der i USA ifaldes ansvar for instruktionsfejl efter en uagtsomhedsbedømmelse. Hvorledes denne uagtsomhedsbedømmelse foretages i de to retssystemer, analyseres nærmere nedenfor i afsnit Det faktum, at ansvarsgrundlaget varierer afhængigt af, hvilken defektgruppe, der er tale om, sammenholdt med, at ansvarsgrundlaget for defektgrupperne ikke er ens i de to retssystemer, gør umiddelbart behovet for kontraktstyring endnu større. Både i henhold til det amerikanske og det danske produktansvar, uagtet om produktansvaret er i henhold til Produktansvarsloven eller de retspraksisudviklede regler, gælder det, at der alene kan statueres ansvar, hvis der er tale om et defekt produkt. 79 Definitionen af, hvad der forstås ved defekt i de to retssystemer, er hovedsagligt lig hinanden. I tillæg til det objektive ansvar, vil der i amerikansk ret ligeledes dømmes ud fra et ansvarsgrundlag om uagtsomhed fra producentens eller sælgers side, eller ud fra garantibetragtninger. 80 Dette minder om culpaansvaret, der er grundlag i de retspraksisudviklede regler om produktansvar, idet en indeståelse også efter danske regler vil kunne indebære et objektivt ansvar. Tilsvarende de danske regler, kan ethvert led i produktions- og salgskæden, i henhold til de amerikanske regler, komme til at hæfte for skade, der forvoldes af et defekt produkt. Dog anføres den undtagelse, at mellemhandlere i medfør af PAL alene anses som producent, hvis skadelidte, ved et produkt, der er produceret i EU eller EØS- området, ikke kan konstatere, hvem der har indført dette i Handelsagenter vil derimod ikke i sin egenskab af mellemhandler, som udgangspunkt blive betragtet som producent, medmindre der foreligger et tilfælde omfattet af PAL 4, stk. 2 og stk Se afsnit om det defekte produkt ovenfor. 80 Se afsnit 2.2 om ansvarsgrundlag ovenfor. Side 26 af 84

27 EU, jf. PAL 4, stk. 4. I dansk ret gælder endvidere at enhver, der som led i sin erhvervsvirksomhed indfører et produkt i EU eller EØS- området med henblik på videresalg eller anden form for omsætning, anses som producent, jf. PAL 4, stk. 2. Forbrugeren har i begge retssystemer mulighed for at rette sit krav mod den ansvarlige skadevolder, om end det mest naturlige vil være, at forbrugeren retter sit krav mod den part, der har solgt produktet til vedkommende. Der er i henhold til de amerikanske regler indbyrdes regres mellem de involverede parter, hvilket også er tilfældet i dansk ret Uagtsomhedsbedømmelse ved instruktionsfejl Amerikanske retsregler Ansvarsgrundlaget ved instruktionsfejl baseres på en uagtsomhedsbedømmelse. Dette fremgår tydeligt af Restatement (Third) 2, litra c, hvorefter et produkt er defekt, hvis forudsigelige risici for skader forbundet med produktet, kunne have været reduceret eller undgået ved tilvejebringelse af rimelige instruktioner eller advarsler. Et relevant spørgsmål bliver herefter, hvornår instruktioner eller advarsler er utilstrækkelige. Restatement (Third) 10, regulerer pligten til at advare om risici ved et produkt efter, at dette er solgt. I medfør heraf er det nødvendigt med advarsler, der beskytter interessen hos de forbrugere, der ikke vil anvende eller indtage produktet baseret på deres egne rimelige vurderinger af risici og fordele. Dette uagtet, at der er nogle, der vælger at anvende eller indtage produktet på trods af advarsler. Således kræves det, at advarslen er tilstrækkelig, så forbrugeren er informeret om arten og eksistensen af eventuelle farer og risici, hvorefter han eller hun kan træffe en informeret beslutning om at påtage sig de risici, der er advaret omkring. I henhold til kommentar m til 2, forklares rationalet bag princippet i litra c med, at det ikke er muligt specifikt at advare mod uforudsigelige risici fra forudsigelig anvendelse af produktet. Fabrikanterne har dog pligt til at udføre en rimelig test forud for markedsføring af et produkt samt at klarlægge risici og risici- reducerende foranstaltninger, som en rimelig test ville afsløre. Sælgeren er således forpligtet af den viden, som en rimelig test ville afsløre. 81 For at identificere de risici, det er nødvendigt at advare om, er det nødvendigt at iagttage rationalet for, hvorfor man skal advare. Advarsler og instruktioner er nødvendige, således at forbrugeren kan foretage en oplyst beslutning ved at få information om producentens viden om produktets risici. I henhold til økonomisk teori, vil forbrugere søge at estimere nytte og omkostninger ved et produkt ud fra de informationer, der er tilgængelige på købstidspunktet. 82 En passende produktadvarsel må 81 Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s Side 27 af 84

28 herefter være én, der gør det muligt for den almindelige forbruger at foretage det bedste estimat af produktets nettofordel ved at formidle information om produktets risiko, som ikke på forhånd er tilgængelig viden for forbrugeren, men derimod er det for producenten. 83 En risiko, der er almindeligt kendt, er ikke omfattet af advarsels- /instruktionspligten, eftersom oplysning om sådan risiko ikke forbedrer forbrugerens beslutningstagning. Om instruktioner og advarsler er tilstrækkelige vil ligeledes afhænge af, hvem der er målgruppe for afsætning af produktet. Omfanget af advarsler/instrukser er således meget produktspecifikt. I henhold til kommentar i til 2, litra c i Restatement (Third) of Torts, kan omstændighederne kræve, at advarsler og instruktioner ikke alene gives til købere, forbrugere og andre brugere, men også til andre som en reasonable producent bør vide, er i stand til at reducere eller undgå eventuelle risici. Hvis der eksempelvis sælges en maskine til en arbejdsplads, hvor den anvendes af de ansatte, og der er grund til at tro, at arbejdsgiver ikke videregiver de korrekte advarsler og instruktioner, så er producenten forpligtet til at videregive disse til de arbejdstagere, der skal anvende maskinen. Advarsler og instruktioner skal ikke alene advare om sikker brug af et produkt for nogle produkttyper et det ligeledes nødvendigt at advare om eventuelle risici, der er forbundet med produktet, når det anvendes korrekt. Dette komme eksempelvis til udtryk ved dommen American Tobacco Co. Inc. V. Grinnell, hvor Grinnell anlagde sag mod American Tobacco, fordi han var blevet syg efter mange års rygning og påstod ikke at have kendt til rygnings sundhedsskadelige følger. På trods af, at domstolen i Texas anførte, at der ikke er advarselspligt, når risiciene ved et produkt er almindeligt kendte, som tilfældet med tobaksrygnings sundhedsskadelige, så er tobaksproducenten alligevel underlagt en pligt til at advare om omfanget, eksempelvis omfanget af afhængighed som tobaksrygning skaber. 84 Advarselspligten er således en toleddet størrelse, og uagtsomhedsbedømmelsen vil blive foretaget på grundlag af de advarsler/instruktioner, der vedrører korrekt anvendelse af produktet samt risici når produktet anvendes korrekt. 83 Geistfeld, 2012, s American Tobacco Co, Inc. V. Grinnell, Supreme Court of Texas 1997, 951 S.W.2d 420. Side 28 af 84

29 Danske retsregler Som nævnt i afsnit 2.1, sondres der i dansk ret mellem det direktivbaserede produktansvar og det retspraksisudviklede produktansvar. Det retspraksisudviklede produktansvar, tager ikke alene sigte på defektbegrebet, men derimod på leverandørens culpaansvar for fejl. Udgangspunktet for det direktivbaserede produktansvar er det modsatte, altså et objektivt ansvar, hvis primære fokus er selve det defekte produkt, og ikke årsagen til defekten. Når en dansk producent sælger til en amerikansk forhandler, er der tale om et erhvervsforhold, hvorfor der i det følgende vil blive fokuseret på uagtsomhedsbedømmelsen ved det retspraksisudviklede produktansvar. I henhold til Restatement (Third) er ansvarsgrundlaget for instruktionsfejl baseret på en uagtsomhedsbedømmelse, ligesom det er det i henhold til de danske retspraksisudviklede produktansvarsregler. I medfør heraf er produktansvaret i generelle termer betinget af, at produktfaren skyldes en fejl. Om et produkt er farligt, afhænger af, om det pga. sin beskaffenhed er i stand til under sædvanlig forbrugsproces at volde skade på personer eller ting. Farerekvisitten er grundbetingelsen for ansvarspålæg. 85 Om et produkt er farligt, eller om markedsføringen af et produkt må anses som fejlagtig, afhænger af flere forskellige faktorer. Det afhænger bl.a. af, om produktet afviger fra andre produkter, der er egnede til samme formål, sandsynligheden for og omfanget af eventuelle skader, gennemsnitsforbrugerens viden og forventninger vedrørende farer ved produkter af den pågældende art. 86 Det kan endvidere afhænge af forbrugerens muligheder for umiddelbart at konstatere eventuelle farer og i øvrigt dennes muligheder for gennem sædvanlig eller fornuftig håndtering at eliminere eventuelle farer. 87 Producenten må ved produktets konstruktion, og ved afgørelsen af, om produktet bør ledsages af betjeningsforskrift og/eller advarsel mod vise farer, tage udgangspunkt i den forbrugssituation, produktet placeres i, herunder forbrugerens anvendelse af produktet. 88 En eventuel fare ved et produkt, som forbrugeren er gjort opmærksom på eller er advaret om, gør ikke produktet farligt, og dermed ikke defekt som følge af instruktionsfejl. Uagtsomhedsbedømmelsen foretages herefter ud fra, hvorvidt producenten burde have advaret om risikofyldt anvendelse eller om producenten burde have truffet andre passende foranstaltninger til 85 Dahl, 1973, s Dahl, 1973, s Dahl, 1973, s Dahl, 1973, s Side 29 af 84

30 imødekommelse heraf, også hvis anvendelsesmåden ikke kan henføres til de sædvanligt brugte. Den fortsatte vækst i antallet af produkter samt den konstante produktudvikling af eksisterende, øger kravene til producentens instruktions- og advarselspligt, da udviklingen gør forbrugerne mere uvidende. 89 Uagtsomhedsbedømmelsen er således en variabel størrelse, der i særdeleshed er betinget af, hvad forbrugerne kan forventes at vide på forhånd, og som afhænger af, hvilke andre produkter af samme type, der findes på det pågældende marked. På trods af ovenstående, er instruktions- og advarselspligten ikke uden grænser. Det kan ikke forventes, at producenten oplyser om forhold, der er almindeligt kendte. Producenten har ikke pligt til at advare mod enhver tænkelig form for forkert og farefuld brug af produktet, hvis den rette brug efter produktets beskaffenhed er åbenbar for gennemsnitsforbrugeren, ligesom producenten ikke har pligt til at advare mod anden fremgangsmåde, end den der fremgår af en brugsanvisning, hvis produktet er forsynet med en sådan. Som nævnt ovenfor er det, i forhold til de amerikanske retsregler, nødvendigt også at advare om eventuelle risici, der er forbundet med produktet, selv når det anvendes korrekt. I henhold til de danske retsregler gælder dette også udvalgte produkttyper. Det er eksempelvis tilfældet for lægemidler, hvor det er nødvendigt at orientere om bivirkninger, herunder allergiske reaktioner, som kan forekomme på trods af, at lægemidlet indtages eller anvendes korrekt. 90 For andre produktgrupper, eksempelvis fødevarer, der kan forårsage allergiske reaktioner, består advarselspligten alene, når produktet indeholder en ingrediens, der er farlig for en identificerbar gruppe. Jo alvorligere eventuelle skader vil være, des videregående er advarselspligten. 91 Instruktions- og advarselspligten må herefter ligeledes i Danmark vurderes at være en toleddet størrelse, hvor uagtsomhedsbedømmelsen vil blive foretaget både på grundlag af de advarsler/instruktioner, der vedrører korrekt anvendelse af produktet samt risici, der kan opstå når produktet anvendes korrekt. Af ovenstående kan udledes, at uagtsomhedsbedømmelsen ved instruktionsfejl efter hhv. amerikanske og danske retsregler i store træk er ens. Efter begge retssystemer gælder, at det ikke er nødvendigt at informere eller advare om risici, der er almindeligt kendte af en gennemsnitlig forbruger. Instruktioner og advarsler er efter begge regelsæt produktspecifikke, og advarselspligten anses som en toleddet størrelse, hvor det både er nødvendigt at advare om sikker brug af produktet samt om de 89 Dahl, 1973, s Dahl, 1973, s I nogle tilfælde vil disse skader betragtes som systemskader. 91 Dahl, 1973, s Side 30 af 84

31 risici, der er forbundet med korrekt anvendelse af produktet. Det kan diskuteres om pligten i forhold til de risici, der er forbundet med korrekt anvendelse af produktet, er en smule videregående i medfør af de amerikanske regler kontra de danske. I medfør af de danske regler er dette alene et krav, når der findes en identificerbar risikogruppe, eller når en stor marginalgruppe er udsat, hvorimod der på baggrund af den amerikanske American Tobacco dom kan udledes en advarselspligt, når der eksisterer en generel risiko for brugerne af produktet. I henhold til Restatement (Third), skal eventuelle instruktioner og advarsler være tilstrækkelige, således at forbrugeren er informeret om arten og eksistensen af eventuelle farer og risici forbundet med brugen af et produkt. Formålet er, at forbrugeren skal kunne træffe en informeret beslutning om at ville påtage sig disse risici. Den danske retspraksis har ikke formuleret tilstrækkeligheden af en advarsel lige så præcist. Det fremgår heraf, at producenten har pligt til at advare om eventuelle farer og risici forbundet med anvendelse af produktet. På trods af, at RUP ikke eksplicit pålægger, at forbrugeren skal være informeret om arten og eksistensen af risici, således at denne kan foretage en informeret beslutning, fremgår dette tydeligt af andre regelsæt. 92 Af Produktsikkerhedslovens 7, fremgår det, at en producent skal give forbrugerne de oplysninger, der er nødvendige for, at de kan vurdere de risici, der er forbundet med produktet, når det anvendes på forventelig måde og inden for produktets forventede levetid. 93 Oplysningerne kan gives i form af advarselsmærkning, brugsanvisning, installationsvejledning og lignende. Vejledningspligten i medfør af Markedsføringslovens 3 indebærer, at erhvervsdrivende ikke må anvende vildledende eller urigtige angivelser eller udelade væsentlige informationer, såfremt dette er egnet til mærkbart at forvride forbrugernes eller andre erhvervsdrivendes økonomiske adfærd på markedet. 94 Slutteligt kan nævnes den obligationsretlige loyalitetsgrundsætning, hvorefter en gyldig aftale påfører parterne en pligt til at optræde loyalt overfor hinanden Det samme gør sig gældende for PAL. 93 Lov om produktsikkerhed (produktsikkerhedsloven), lov nr af 16. december Produktsikkerhedsloven implementerer Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2001/95/EF af 3. December 2001 om produktsikkerhed i almindelighed. 94 Bekendtgørelse af lov om markedsføring (Markedsføringsloven), lovbekendtgørelse nr. 839 af 31. august 2009 med de ændringer, der følger af lov nr. 535 af 26. maj 2010, lov nr. 719 af 25. juni 2010, lov nr af 21. december 2010, lov nr. 341 af 27. april 2011 og lov nr. 621 af 14. juni Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s. 68. Side 31 af 84

32 Retspraksis Produktansvar for instruktionsfejl kommer bl.a. til udtryk ved to domme afsagt ved hhv. domstolen i Florida i 2007, og den danske Vestre Landsret i Begge domme vedrører personskade som følge af fejlagtig anvendelse af en stige, og blev anlagt med påstand om, at stigens medfølgende instruktioner var utilstrækkelige. De to domme anvendes til illustration af uagtsomhedsbedømmelsen ved instruktionsfejl i henhold til retsreglerne i hhv. USA og Danmark. I den amerikanske dom Medina v. Louisville Ladder, Inc.. anlagde Arnaldo Medina og hans hustru søgsmål mod Louisville Ladder, Inc. and Home Depot USA, Inc. for skader som Medina havde pådraget sig, da han var faldet ned fra sin træstige. 96 Louisville Ladder var producent af stigen, og Medina havde købt denne hos Home Depot USA. Med stien fulgte en instruktionsmanual på engelsk ligesom stigen var udstyret med en advarsel udformet på engelsk. Medina ansatte en lokal håndværker til at hjælpe ham med installering af stigen. Begge mænd var af spansk oprindelse og kunne ikke læse engelsk, hvorfor installeringen blev foretaget udenom instruktionerne, hvilket førte til, at stigens ben ikke fastsattes som det var beskrevet i instruktionsmanualen. En dag kollapsede stigen mens Medina stod på den, hvilket førte til skader på Medinas albue. Medina anlagde sag med påstand om, at stigen var defekt som følge af manglende advarsel og instruktioner på spansk. Ved afgørelse af sagen lod dommeren det være op til juryen at afgøre, om en tilstrækkelig instruktionsmanual burde indeholde andre sprog end engelsk eller illustrative advarselssymboler. Juryen anførte, at instruktions- og advarselspligten ikke kunne udvides til at være så omfattende som Medians påstand krævede den at være, hvorfor Louisville Ladder og Home Depot frifandtes af domstolen i Florida. Dommen er efterfølgende kritiseret af bl.a. domstolen i New Jersey, der i en lignede sag nåede frem til det modsatte resultat og anførte, at man ikke kunne forvente at uuddannede arbejdsfolk, med anden oprindelse end amerikansk, læser engelsk, hvorfor instruktionerne i det mindste må være udstyret med illustrationer. 97 Det kan diskuteres hvorvidt en stigeproducent med rette kan forvente, at brugerne ved, hvorledes en stige fungerer og skal anvendes. Dette vil afhænge af stigens art, og om den differentierer sig fra andre på markedet. 96 Medina v. Louisville Ladder, Inc., United States District Court, Middle District of Florida, 2007, 496 F. Supp. 2d Geistfeld, 2012, s Side 32 af 84

33 I den danske dom U V pådrog sagsøger S sig en rygskade, da han faldt ned fra en stige, der brød sammen. 98 S anlagde sag mod producenten Tubesca SNC/SA med påstand om, at Tubesca var erstatningsansvarlig i medfør af Produktansvarslovens 5, fordi piktogrammerne på stigen ikke viste hældningsvinklen, og fordi der ikke var medfulgt en brugsanvisning. Tubesca nedlagde påstand om frifindelse, bl.a. med henvisning til, at det fremgår af Produktansvarsdirektivet, at der skal lægges vægt på, om produktet frembyder den sikkerhed, som forbrugerne med rette kan gøre krav på, og at der ved vurderingen heraf skal ses bort fra enhver fejlagtigt anvendelse af produktet, der under de givne omstændigheder må anses for ufornuftig. Tubesca blev i Byretten dømt erstatningsansvarlig, idet årsagen til sammenbruddet havde været opstilling med for lille hældningsvinkel, og at det ikke kunne lægges til grund, at S forsætligt eller uagtsomt havde medvirket til skaden. Landsretten frifandt derimod Tubesca, idet der blev lagt vægt på, at stigen var certificeret i andre europæiske lande, og at det ikke kan udledes af EN- standarden, at hældningsvinklen skulle have været angivet, således at stigen som følge af piktogrammernes udformning led af en defekt, jf. PAL 5. Der var heller ikke krav om, at Tubesca, da stigen blev bragt i omsætning, skulle have markedsført den ledsaget af en skriftlig brugsanvisning. Landsretten lagde vægt på, hvad der fandtes af lovkrav til brugsanvisninger og mærkninger af stiger, og fandt ikke at anvendelse af en stige medfører risici, som det er nødvendigt at advare om ved en brugsanvisning. Dommene differentierer sig en del fra hinanden, bl.a. ved at stigen i den danske dom var mærket med piktogrammer, i overensstemmelse med den såkaldte EN- standard. 99 Alligevel ses det i begge domme, at det ikke kan kræves af en stigeproducent, at stigerne ledsages af skriftlige brugsanvisninger, der fortæller om, hvordan en stige bruges. Det må derimod antages, at stigen skal ledsages af et piktogram. Dette er klart i medfør af den danske dom, hvorimod der alene eksisterer en formodning for, at det gør sig gældende i amerikansk ret. En stige af almindelig karakter må antages at skulle anvendes meget ens, og det burde med rette kunne forventes, at forbrugeren har kendskab til dette. I begge domme har producenten instrueret om, hvorledes stigen anvendes korrekt ved hhv. instruktionsmanual på engelsk og piktogrammer i overensstemmelse med EN- standard. Producenterne har dermed iagttaget deres instruktions- og advarselspligt. Begge domme illustrerer med tydelighed, at instruktions- og advarselspligten, i begge retssystemer, ikke er uden grænser. 98 UfR V, Tubesca SNC/SA mod S, Vestre Landsrets dom af 7. Juli European Standard. Side 33 af 84

34 2.3.3 Consumer Expectations Test kontra Risk- Utility Test Risk- Utility Test Under den tidligere gældende Restatement (Second) of Torts var Consumer Expectations en betydelig parameter i vurderingen af, om et produkt er defekt. 100 Ligesom det fremgår af præamblen til det europæiske produktansvarsdirektiv samt Produktansvarslovens 5, afgøres det, hvorvidt et produkt lider af en defekt, ved vurdering af, om produktet frembyder den sikkerhed, som forbrugeren med rette kan forvente. I USA har denne retstilstand i et vist omfang ændret sig ved indførelsen af Restatement (Third) of Torts. Af kommentar g til 2 fremgår det, at forbrugernes forventninger ikke længere spiller en afgørende rolle ved afgørelsen af, om der foreligger en defekt. Kommentar g finder primært anvendelse ved konstruktionsfejl jf. 2, litra b. For så vidt angår fabrikationsfejl, som defineret i 2, litra a, er Consumer Expectations testen stadig anvendelig. I forhold til instruktionsfejl, jf. 2, litra c, fremgår det af kommentar i, at der skal gennemføres en rimelighedstest ved vurderingen af, om advarsler og instruktioner er tilstrækkelige. Testen er i grove træk identisk med den, der skal udføres ved konstruktionsfejl, hvorfor kommentar g ligeledes finder anvendelse for instruktionsfejl. Restatement (Third) of Torts anvender en Risk- Utility Test ved bedømmelsen af, om et produkt er defekt. Testen indebærer en afvejning af omkostninger og nytte ved produktion af det pågældende produkt nytteværdien sammenlignes med de omkostninger producenten vil ifalde ved forbedring af produktet. Således differentierer risk- utility testen sig fra consumer expectations testen ved, at der ved den sidstnævnte test ikke tages hensyn til eventuelle omkostninger, hvorimod risk- utility testen sammenligner risiko med faldet af nytteværdien og omkostninger til forbedring af sikkerheden, således at risikoen reduceres. Af kommentar g til 2 i Restatement (Third) fremgår det, at selvom forbrugernes forventninger ikke udgør en selvstændig standard ved vurderingen af, om et produkt er defekt, så kan de alligevel have en væsentlig indflydelse eller endda være afgørende for vurderingen af risiko kontra nytteværdi, når det skal vurderes om et alternativt design eller alternative advarsler/instruktioner, gør produktet mere sikkert. For at sikre, at ansvarsreglen i tilfælde af instruktionsfejl tegner sig for udgifter til sikkerhedsforbedring advarsler og instruktioner, kræves det i henhold til Restatement (Third), at sagsøgerne beviser en defekt som følge af manglende eller mangelfuld advarsel/instruktion ved at 100 Ved consumer expectations forstås forbrugerens forvetninger. Side 34 af 84

35 vise, at produktet ikke omfatter en rimelig alternativ advarsel et alternativ, hvor omkostningerne til forbedring af sikkerheden er mindre end den dermed forbundne reduktion af risiko. 101 Flere domstole i USA har afvist at anvende den rene risk- utility test, og anvender i stedet en test, hvor forbrugernes forventninger defineres på baggrund af risk- utility testen. 102 Denne inkorporering forudsætter, at forbrugernes forventninger er omkostningsafhængige, hvilket antages at gælde for den rationelle forbruger, der vil forsøge at opnå størst mulig personlig nytte. Risk- utility testen må i øvrigt antages at have sin rettighed i større omfang, hvor ansvarsgrundlaget baserer sig på en uagtsomhedsbedømmelse frem for det objektive ansvar, hvor defekten ikke vurderes ud fra, om denne kunne være undgået, men derimod dens blotte eksistens sammenholdt med forbrugerens forventninger. Dette kan forklare, hvorfor det stadig er forventningstesten, der anvendes ved fabrikationsfejl, hvor ansvarsgrundlaget er et objektivt ansvar Consumer Expectations Test I henhold til de danske produktansvarsregler både i medfør af Produktansvarsloven og i medfør af de retspraksisudviklede regler afgøres det, hvorvidt et produkt lider af en defekt, ved vurdering af, om produktet frembyder den sikkerhed, som forbrugeren med rette kan forvente. 103 Dette fremgår eksplicit af præamblen til Produktansvarsdirektivet samt af PAL 5. I forhold til det retspraksisudviklede produktansvar har der oprindeligt være anvendt et farlighedsbegreb, hvorefter et produkt var defekt, hvis det havde sådanne egenskaber, at det under sædvanlig konsumptionsproces kunne forvolde skade på forbrugerens person, ting eller omgivelserne i øvrigt. 104 Dog forekommer det praktisk at arbejde med samme defektbegreb ved begge regelsæt, hvorfor der også i de retspraksisudviklede regler nu arbejdes med sikkerhedsbegrebet. 105 Defektbegrebet i dansk ret lægger vægt på den sikkerhed, som med rette kan forventes, og som tager hensyn til alle relevante omstændigheder. Dette kommer bl.a. til udtryk ved dommen U V, hvor Danæg havde leveret et parti æg til en bagerforretning. 106 Bagerforretningen videresolgte en 101 Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Dahl, 1973, s. 22 ff. 105 Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s UfR V, Annette Trine sharif, Maryam Sharif og Zahre Sharif mod Dangæg A/S, Vestre Landsrets dom af 15. Juli Side 35 af 84

36 bakke æg, som bar et klistermærke med teksten salmonellakontrolleret fra danske pakkerier til Aase Jensen. Aase Jensen benyttede tre af æggene til kærnemælkskoldskål, hvorefter syv personer, der indtog koldskålen blev syge. Tre af de syv personer (sagsøgerne) blev indlagt med symptomer på salmonellaforgiftning. Landsretten anså det for bevist, at æggene var inficeret med salmonella, da Danæg bragte dem i omsætning, ligesom der var årsagssammenhæng mellem brugen af æggene og den opståede personskade. Et flertal ved domstolen fastslog, at æggene måtte anses som defekte i medfør af PAL 5, idet Danæg, under hensyn til den hidtidige anvendelse af rå æg i husholdningerne, måtte forvente, at æggene i et vist omfang ville blive anvendt rå i forbindelse med andre fødevarer, som ikke blev opvarmet, inden de blev spist. Hvorvidt de salmonellainficerede æg var defekte, beroede ifølge flertallet på en helhedsvurdering af de foreliggende omstændigheder, herunder at æggene blev markedsført under betegnelsen salmonellakontrolleret fra danske pakkerier. Betegnelsen måtte af den almindelige forbruger forstås således, at æggene havde været kontrolleret for salmonella og var fri for infektionsrisikoen. Den almindelige forbruger kunne således med rette forvente, at æggene kunne indtages uden risiko for salmonellaforgiftning. Hvor risk- utility testen i det amerikanske retssystem tager sigte på en afvejning mellem faldet af nytteværdien og omkostninger til forbedring af sikkerheden, således at risikoen reduceres, tager testen i det danske retssystem sigte på den rene forbrugerforventning. Testen i det amerikanske retssystem definerer forbrugerens forventninger ud fra ønsket om at opnå størst personlig nytte, hvorfor denne test har et tydeligt økonomisk islæt. Testen i det danske retssystem beror på en vurdering af den sikkerhed, der med rette kan forventes af et produkt, med hensyntagen til alle relevante omstændigheder. Umiddelbart synes risk- utility testen i det amerikanske retssystem lettere målbar grundet den økonomiske afvejning, der skal foretages, hvorfor det vil være lettere at vurdere, om produktet rent faktisk er defekt i medfør af defektbegrebet. Defektbegrebet i de danske retsregler vil bero på afvejning af flere parametre, herunder alle relevante omstændigheder, hvorfor der vil være større usikkerhed ved vurderingen af, om et produkt er defekt, når der alene tages hensyn til forbrugerens forventninger. Side 36 af 84

37 2.3.4 Erstatningsudmåling En væsentlig forskel mellem produktansvarsreglerne i USA og Danmark, ligger i erstatningsbeløbene for ikke- økonomisk skade, herunder erstatning for punitive damages. Erstatningsbeløbene er ofte betydeligt højere i USA end tilsvarende i Danmark, og risikoen for at blive mødt med et erstatningskrav skønnes ligeledes at være moderat større i USA. 107 I tilfælde, hvor et produkt forårsager person- eller tingskade, er skadelidte berettiget kompenserende erstatning for de økonomiske skader samt de ikke- økonomiske såsom svie og smerte. 108 Afhængigt af, hvilken domstol i USA, der skal tage stilling til erstatningsudmålingen, vil det være muligt at få berettiget erstatning for rene formuetab. 109 Dette står i umiddelbar kontrast til de danske retsregler, hvor det alene er muligt at få erstatning for den almindelige formueskade, der opstår som følge af en person- eller tingskade, og hvor erstatningsudmålingen ikke omfatter ansvar for almindelig formueskade (pure economic loss). 110 Erstatningsudmåling i de to retssystemer behandles separat nedenfor Erstatningsudmåling i amerikansk ret Af Restatement (Third) of Torts 21 Recovery for Economic Loss fremgår det, at skade på person eller ejendom omfatter økonomisk tab, hvis der er sket skade på sagsøgers person, en anden person, når skade på denne person intervenerer med sagsøgers interesse beskyttet af erstatningsret eller hvis skade er sket på sagsøgers ejendom/ting bortset fra selve det defekte produkt. I henhold til kommentar a til 21, ligger reguleringen af produktansvar på grænsen mellem almindelig erstatningsret og aftaleretten, idet nogle erstatningsposter som eksempelvis rene formuetab nærmere henføres til aftaleretten end til erstatningsretten. 111 Eftersom erstatning for de rene formuetab primært kommer på tale, når der alene er sket skade på selve det defekte produkt, kan der argumenteres for, at disse ikke burde henregnes til produktansvaret, hvilket fremgår af 21, litra c, der undtager økonomiske tab, hvis der er sket skade på produktet selv. Alligevel er der uenighed omkring dette fra stat til stat, og især appeldomstolene argumenterer for, at rationalet bag det objektive produktansvar svarer til situationer med rene formuetab, hvorfor rene formuetab som følge 107 Martensen, 2003, s Geistfeld, 2012, s Uddybes nærmere i afsnit Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Rene formuetab indtræder uden sammenhæng med, at nogen lider person- eller tingsskade. Side 37 af 84

38 af en skade på selve det defekte produkt, bør være en del af erstatningsudmålingen ved produktansvar. 112 Afhængigt af, hvilken domstol, der skal tage stilling til en eventuel erstatningsudmåling, vil man herefter kunne ifalde erstatningsansvar for de rene formuetab. Efter amerikanske retsregler kan skadelidte modtage erstatning for punitive damages, hvis skadevolder har begået en alvorlig forseelse, eksempelvis med forsæt. 113 Erstatning for punitive damages eksisterer ikke tilsvarende i dansk ret. Punitive damages forklares med, at almindelige erstatningsregler, der giver forbrugere ret til skadeserstatning, ikke er tilstrækkelige til at beskytte forbrugerens forventninger. 114 Domstolen i Pennsylvania har bl.a. anført, at når muligheden for at pålægge erstatning for punitive damages eksisterer, så afskrækkes producenter fra at sælge produkter som de på forhånd ved kan være defekte, og hvor de er villige til at acceptere at betale den almindelige skadeserstatning for produktansvar, som en rimelig pris for at drive forretning. 115 Punitive damages skal således afskære producenter fra at spekulere i, om det bedre kan svare sig at betale erstatning frem for at rette den fejl, der kan gøre produktet defekt. I sagen State Farm Mut. Auto. Ins. Co. V. Campbell, har den amerikanske højesteret Supreme Court of the United States anført, at hvor skadeserstatningen har til formål at erstatte det konkrete tab, så har punitive damages til formål at afskrække og godtgøre. 116 Den amerikanske højesteret specificerede i den pågældende dom, hvorledes erstatning for punitive damages bør udmåles og fastsættes. Dommen vedrørte en appelsag fra Utah Supreme Court, der havde tildelt Campbell erstatning som følge af State Farm Auto s onde tro, bedrag samt forsætlig påføring af følelsesmæssig lidelse. Sagens oprindelse skyldtes, at Campbell var impliceret i en bilulykke, hvor han havde været ansvarlig for en persons dødsfald og en andens invaliditet. Campbell s forsikringsselskab State Farm Automobile Insurance Company (State Farm Auto) nægtede at betale forsikringssum til Campbell med den påstand, at Campbell og hans kone ikke havde været ansvarlige for ulykken. State Farm Auto lagde selv 112 Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Inez Preece Campbell and Matthew C. Barneck, special administrator and personal representative of the Estate of Curtis B. Campbell, 538 U.S. 408, 123 S.Ct Side 38 af 84

39 sag an mod Campbell, men tabte denne, hvorefter State Farm Auto betalte den afgjorte erstatning. Efterfølgende lagde Campbell sag an mod State Farm Auto ved Utah Supreme Court med påstand om erstatning for ond tro, bedrag samt forsætlig påføring af følelsesmæssig lidelse. Utah Supreme Court tildelte Campbell 1 million dollars i skadeserstatning samt 145 millioner dollars i punitive damages. Sagen blev herefter bragt videre til den amerikanske højesteret med påstand om, at tildeling af 145 millioner dollars i punitive damages, når skadeserstatningen er 1 million dollars, er ude af proportioner og krænker den retfærdige rettergang. 117 Højesteret anførte, at når domstolene skal fastlægge størrelsen af punitive damages, er det nødvendigt at iagttage tre faktorer; graden af sagsøgtes forseelse, forskellen mellem den faktiske eller potentielle skade og tildelingen af punitive damages, samt forskellen mellem punitive damages tildelt af den pågældende jury og de civile sanktioner, der har været godkendt eller tildelt i lignende sager. Højesteret var enig med Utah Supreme Court i, at State Farm Auto ikke havde behandlet sagen overfor Campbell på ordentlig vis, men anførte også, at en mere beskeden straf kunne have opfyldt det legitime mål. Således fandtes erstatningen for punitive damages ikke at have nogen reel forbindelse til den skade som Campbell havde lidt, hvorfor den første faktor vedrørende graden af sagsøgtes forseelse, ikke fandtes at være iagttaget af Utah Supreme Court. I forhold til den anden faktor vedrørende forskellen mellem den faktiske skade og punitive damages fandt den amerikanske højesteret, at der er en formodning mod en ratio på 145 til 1, eftersom meget få sager, med en ratio større end en encifret ratio, vil tilfredsstille den retfærdige rettergang. Den tredje faktor ville højesteretten ikke tage nærmere stilling til, idet den mest relevante sanktion i henhold til lovgivningen i Utah var dollars. Der herskede således ingen tvivl om, at 145 millioner dollars i erstatning for punitive damages ikke stemte overens med de tre faktorer, der skal iagttages. Således blev dommen, afsagt af Utah Supreme Court, omstødt af den amerikanske højesteret, og det blev pålagt domstolene i Utah at fastsætte erstatningen for punitive damages under iagttagelse af de bemærkninger, der fremgik af højesterettens dom. Den amerikanske højesteret fastslog ydermere, at klausulen om retfærdig rettergang normalt begrænser omfanget af punitive damages til mindre end ti gange størrelsen af den tilkendte skadeserstatning, eftersom at ratioen mellem punitive damages og skadeserstatningen som udgangspunkt bør være encifret. Således er der i dag som udgangspunkt en begrænsning for, hvor høj erstatningen for punitive damages må være. Dog kan 10 gange den pålagte skadeserstatning stadig have betydeligt økonomisk 117 Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. Side 39 af 84

40 omfang, hvorfor erstatningsudmålingen fremadrettet fortsat kan være betydeligt større end tilfældet er i dansk ret, hvor det ikke er muligt at blive pålagt erstatning for punitive damages Erstatningsudmåling i dansk ret I amerikansk ret er det i visse tilfælde muligt at få erstatning for rene formuetab, der indtræder uden sammenhæng med, at nogen lider person- eller tingsskade. Dette er ikke tilfældet i relation til det danske retspraksisudviklede produktansvar eller PAL, hvor der som udgangspunkt skal være sket en integritetskrænkelse, dvs. skade på person, ting eller omgivelserne i øvrigt, førend der foreligger en produktskade. 118 Heraf følger, at produktskadebegrebet ikke omfatter ansvar for rene formuetab, ej heller skade på selve produktet. Produktskadebegrebet antages derimod at omfatte formuetab, der opstår som følge af person- eller tingsskade, f.eks. efter omstændighederne afsavnstab og driftstab. 119 Grundprincippet for erstatningsberegning i dansk ret er, at skadelidte skal stilles i økonomisk samme situation som før skadens indtræden. 120 Således skal skadelidte have sit fulde tab erstattet, men ikke opnå nogen berigelse. Ved tingsskade bliver der tale om værdierstatning samt afsavns- og driftstabserstatning, hvorimod erstatning for personskade vil afhænge af, om der er tale om skade i form af helbredsforringelse eller dødsfald. 121 Følger af en personskade kan være uarbejdsdygtighed, svie og smerte og varigt mén. 122 Ved dødsfald kan der blive tale om forsørgertabserstatning. 123 De erstatningsposter, der omfattes af produktskadebegrebet i dansk ret, er umiddelbart meget lig de erstatningsposter, der omfattes af produktskadebegrebet i amerikansk ret. Dog med undtagelse af de rene formuetab, som nogle amerikanske domstole indregner i erstatning for produktskade samt erstatning for punitive damages, der ikke eksisterer i dansk ret. 118 Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Bryde Andersen og Lookofsky, 2010, s Von Eyben og Isager, 2011, s Von Eyben og Isager, 2011, s. 321 og s Von Eyben og Isager, 2011, s Von Eyben og Isager, 2011, s Side 40 af 84

41 2.4 Præventive foranstaltninger Som nævnt i afsnit 1.1, kan erhvervs- og produktansvarsforsikringen anvendes som præventivt tiltag, idet risikoen for at ifalde produktansvar økonomisk allokeres til forsikringsselskabet. Nedenfor vil Codans forsikringsbetingelser for kombineret erhvervs- og produktansvar analyseres, således at der skabes et billede af, hvorledes forsikringen bør udvides, så denne kan anvendes som et præventivt tiltag ved eksport til USA. 124 Da brug af ansvarsfraskrivelser og ansvarsbegrænsninger via kontraktindgåelse ligeledes kan have præventiv virkning, men har indvirkning på forsikringsdækningen, vil disses sammenspil med forsikringsdækningen analyseres i afsnit Der tages udgangspunkt i Orgalime S 2012 som salgs- og leveringsbetingelser Erhvervs- og produktansvarsforsikringen For erhvervs- og produktansvarsforsikringen gælder reglerne i forsikringsaftaleloven for så vidt de ikke er fraveget ved de almindelige og særlige forsikringsbetingelser. 126 SKAFOR og INDISTRIRÅDETs kommentarer til forsikringsdækningen gælder som fortolkningsbidrag. 127 Da det primære fokus er produktansvar, behandles forsikringsdækningen for erhvervsansvar alene i korte træk. Erhvervsansvarsdækningen dækker sikredes erstatningsansvar for skade tilføjet personer eller ting under udøvelse af den i policen nævnte virksomhed samt erstatningsansvar, der pålægges sikrede som ejer eller bruger af bygning eller grundareal, der benyttes ved virksomhedens drift, jf. forsikringsbetingelsernes punkt 2. Således omfatter erhvervsansvaret skader som sikrede forårsager under udøvelse af sin virksomhed. Dækningen gælder i øvrigt med de undtagelser og særudvidelser, der fremgår af forsikringsbetingelsernes punkt 3 til og med punkt 6. Det er i denne sammenhæng værd at bemærke, at forsikringen ikke dækker bøder eller tilsvarende, herunder punitive damages, jf. punkt 6. Forsikringsdækning for produktansvar reguleres af forsikringsbetingelsernes punkt 7. Forsikringen dækker sikredes erstatningsansvar for skade på person eller ting forvoldt af sikredes produkter eller ydelser, når de er bragt i omsætning eller præsteret. Dækning er betinget af, at skaden er forvoldt 124 Forsikringsbetingelser for kombineret erhvervs- og produktansvar, produktnummer AN3- D. 125 Som beskrevet i afsnit 1.3 Afgrænsning. 126 Lov om forsikringsaftaler (forsikringsaftaleloven), LBK nr. 999 af 5. Oktober 2006 som ændret ved lov nr. 516 af 6. Juni 2007, lov nr. 523 af 6. Juni 2007, lov nr. 718 af 25. Juni 2010 og lov nr af 18. December SKAFOR: Dansk Forening for Skadeforsikring. Side 41 af 84

42 under udøvelse af den i policen nævnte virksomhed, og af produkter eller ydelser, som er angivet i policen. Det bemærkes, at der skal være tale om produkter, der er bragt i omsætning, jf. forsikringsbetingelsernes punkt 2. Produktansvarsforsikringen dækker som udgangspunkt det almindelige erstatningsansvar som sikrede ifalder, som følge af person- eller tingsskade forårsaget af et defekt produkt. Dette er uagtet om der er tale om erstatningsansvar i henhold til danske eller amerikanske regler, forudsat at det geografiske dækningsområde er udvidet til at omfatte aktiviteter i USA, jf. forsikringsbetingelsernes punkt 15. Denne problemstilling behandles nærmere nedenfor. Produktansvarsforsikringens punkt 8 til og med punkt 10 indeholder en række undtagelser til forsikringsdækningen, bl.a. i forhold til skade på eller tab vedrørende ting, som sikrede har under bearbejdning eller behandling, jf. punkt 8, litra f, og skade på eller tab vedrørende ting, som sikrede har i sin varetægt, jf. punkt 8, litra e. Afhængigt af, hvilket produkt den danske eksportør sælger, kan det vise sig nødvendigt at tegne en række særudvidelser for disse undtagelser. Dette berøres ikke nærmere i nærværende fremstilling. Derimod synes det relevant at behandle undtagelserne i forsikringsbetingelsernes punkt 9, vedrørende formuetab, bøder mv., når der sigtes på eksport til USA. I henhold til forsikringsbetingelsernes punkt 9 er formuetab, som ikke er en følge af en af forsikringen dækket person- eller tingskade, undtaget fra dækning. De såkaldte rene formuetab er ikke omfattet af forsikringsdækningen. 128 Rene formuetab kan eksempelvis forekomme, hvis en producent leverer en maskine med en bestemt kapacitet, og det viser sig, at kapaciteten er lavere end den skulle være, hvorved produktionen ikke får det planlagte omfang, således at brugeren påføres et tab, da fremstillingsudgiften pr. enhed øges. Endvidere undtages en række formuetab, selv om de er en følge af en af forsikringen dækket person- eller tingskade, jf. punkt 9, 2. pkt. Denne undtagelse gælder tab, udgifter eller omkostninger forbundet med at hjemtage, genfremstille, omlevere, omgøre, reparere, tilintetgøre, bortfjerne eller træffe foranstaltninger med hensyn til defekte produkter eller ydelser, jf. punkt 9, litra a. Ligeledes undtages driftstab, tidstab, avancetab og lignende indirekte tab, jf. dog punkt 14, sidste afsnit, jf. punkt 9, litra b. Bestemmelsen i punkt 14, sidste afsnit, behandles nærmere nedenfor om salgs- og leveringsbetingelser. Slutteligt undtager punkt 9, litra c, bøder eller tilsvarende, hvad enten de tilfalder det offentlige eller private, herunder punitive damages. I kommentarerne til SKAFORs erhvervs- og produktansvarsforsikring forklares undtagelsen med, at forsikringen alene dækker erstatning, som skal kompensere økonomisk tab, og som udmåles i dette øjemed, samt hvad der må sidestilles hermed, herunder godtgørelse for svie og smerte. Forsikringen dækker ikke herudover gående beløb, som sikrede er pligtig at betale skadelidte eller andre i anledning af en i 128 Rene formuetab karakteriseres som tab uden sammenhæng til person- eller tingsskade. Side 42 af 84

43 øvrigt dækket skade. Afgørende for, om forsikringen dækker eller ej, er ikke om et beløb henføres under betegnelsen erstatningsansvar, punitive damages eller andet, men om det udmåles med henblik på kompensation for det ved en skade lidte tab efter en økonomisk målestok. 129 Dette gør sig ikke gældende for punitive damages. Udfordringen i forhold til produktansvarsforsikringen ligger herefter blandt andet i, at dækningsomfanget skal udvides til også at omfatte punitive damages. En sådan dækningsudvidelse er forbundet med en præmiestigning. Ligeledes er udvidelse af policens geografiske dækningsområde til at omfatte aktiviteter i USA forbundet med en betydelig merpræmie. En forsikringsunderwriter hos forsikringsselskabet AIG oplyser, at et groft overslag er en præmiestigning, der svarer til ca. 10 gange den almindelige præmie. 130 Udover dækningsudvidelser samt udvidelse af det geografiske dækningsområde, vil det ligeledes være nødvendigt at tegne forsikring med en væsentlig højere forsikringssum, end tilfældet er, hvis der ikke er eksport til USA. Som beskrevet ovenfor i afsnit 2.3, er en betydelig forskel mellem produktansvarsreglerne i USA og Danmark, at man i USA pålægges væsentligt højere erstatningssummer for ikke- økonomiske tab, herunder punitive damages, og der vil derfor være behov for en noget højere forsikringssum til at dække disse tab. En højere forsikringssum vil ligeledes være forbundet med en højere forsikringspræmie. Et interessant spørgsmål at stille forsikringsselskaberne er, om erhvervs- og produktansvarsforsikringen burde tilrettelægges i overensstemmelse med den defektgruppe forsikringstager ser som den største risiko. Dette spørgsmål analyseres dog ikke nærmere her Salgs- og leveringsbetingelser Som nævnt i afsnit 2.4, vil ansvarsfraskrivelser eller ansvarsbegrænsninger i kontrakter kunne anvendes som præventive foranstaltninger i forhold til risikoen for at ifalde erstatning for produktansvar ved eksport til USA. Hvor ansvarsfraskrivelser omfatter regulering af selve ansvarsgrundlaget, omfatter ansvarsbegrænsninger en regulering af størrelsen af det pekuniære tab som den misligholdende kontraktpart risikerer at ifalde. 131 Den danske producent må i en 129 Dahl, 1987, s. 44, kommentar Oplysning på baggrund af opringning til AIG. 131 Holst og Christensen, 2012, s. 24. Side 43 af 84

44 forhandlingssituation have for øje, at en begrænsning af det almindelige produktansvar umiddelbart vil indebære en tilsvarende begrænsning af forsikringsdækningen. Det kan forekomme, at man rent kommercielt ønsker at opfylde sin ansvarsforpligtelse, hvis der er tale om en betydelig kontraktpart, men hvor det bliver økonomisk vanskeligt, fordi man via sin kontraktindgåelse har begrænset forsikringsdækningen, og dermed ikke kan få dækket sit erstatningsansvar. Forsikringen dækker som udgangspunkt det almindelige erstatningsansvar efter dansk ret. Erhvervs- og produktansvarsforsikringen indeholder dog bestemmelser, der vedrører aftaler om ansvar og erstatning. Dette kommer til udtryk i punkt 13, vedrørende aftaler om videregående ansvar og punkt 14, vedrørende aftaler om ansvarsfraskrivelser. Af punkt 13, fremgår det, at forsikringen ikke dækker ansvar som følger af et tilsagn fra sikrede om en anden erstatningsydelse eller om et videregående ansvar, end hvad der følger af almindelige erstatningsregler. Dette modificeres i bestemmelsens andet punktum, hvoraf det fremgår, at findes et sådan tilsagn i forsikringstagers almindelige salgs- og leveringsbetingelser, og har selskabet godkendt tilsagnet, er et i dette begrundet ansvar for en af forsikringen i øvrigt omfattet skade dog dækket. Punkt 14, første afsnit, vedrører situationen, hvor forsikringstager ved aftale fraskriver sig ret til erstatning, hvorved forsikringsselskabets regresret begrænses. Som ordlyden i punkt 14, litra a, angiver, er denne bestemmelse rettet mod indkøbskontrakter, hvorfor den alene har relevans i de tilfælde, hvor den danske producent indkøber hos underleverandører m.m. I de tilfælde, hvor den danske producent har fraskrevet sig ret til erstatning, vil der ikke være forsikringsdækning, medmindre fraskrivelsen findes i forsikringstagers almindelige indkøbsbetingelser, og selskabet har godkendt fraskrivelsen, eller hvis fraskrivelsen findes i de af forsikringstagerens leverandør anvendte salgs- og leveringsbetingelser, og disses indhold er i overensstemmelse med, hvad der er sædvanligt i forhold som det foreliggende. Endeligt indeholder punkt 14, sidste afsnit, en regulering af tilfælde, hvor forsikringstager fraskriver sig ansvar for formuetab omfattet af forsikringens punkt 9, litra b. 132 En sådan ansvarsfraskrivelse for indirekte tab skal ligeledes godkendes af forsikringsselskabet, hvis der skal ydes dækning, såfremt ansvarsfraskrivelsen måtte blive tilsidesat, og forsikringstager dermed bliver erstatningsansvarlig på trods af ansvarsfraskrivelsen. 132 Punkt 9, litra b, vedrører driftstab, tidstab, avancetab og lignende indirekte tab. Side 44 af 84

45 Orgalime S 2012 Orgalime er en forening for den europæiske maskinindustri. 133 Foreningen har udarbejdet en række standardkontrakter, der kan anvendes af deres medlemmer ved salgs af mekaniske, elektriske og elektroniske produkter. Der tages her udgangspunkt i Orgalime S 2012, som er et sæt salgs- og leveringsbetingelser, der offentliggjortes af Orgalime i marts Orgalime S 2012 indeholder i sektion 40 en regulering af ansvarsfordelingen ved produktskader. 134 Heraf fremgår, at sælger (den danske producent) ikke er ansvarlig for nogen form for skade som produktet måtte forårsage på andre ejendele, efter at produktet er leveret, og mens det stadig er i købers besiddelse. Hvis sælger måtte ifalde ansvar overfor tredjemand, skal køber skadesløsholde sælger for dette ansvar. Dette gælder dog ikke, såfremt sælger har udvist grov uagtsomhed, der i sektion 2 defineres som en handling eller undladelse, der indebærer enten manglende behørig betaling pga. hensyn til alvorlige konsekvenser, som en samvittighedsfuld aftalepart ville forudse eller en bevidst tilsidesættelse af konsekvensen af sådan handling eller undladelse. Der er således tale om en vidtgående ansvarsfraskrivelse, hvorefter den danske producent ikke vil være ansvarlig for produktskader. Denne form for ansvarsfraskrivelser er ikke omfattet af forsikringsbetingelsernes punkt 14, sidste afsnit, da denne alene regulerer ansvarsfraskrivelse for indirekte tab, men da produktansvarsforsikringen generelt dækker det almindelige juridiske erstatningsansvar for produktansvarsskader, vil forsikringen ikke yde dækning, når produktansvaret fraskrives. Dog dækker forsikringen ansvar som følge af grov uagtsomhed, medmindre der er tale om at skaden kan henføres til et groft uforsvarligt forhold i forbindelse med ledelsen af virksomheden. Det er en betingelse, at forsikringstager eller den, hvem det på forsikringstagerens vegne påhviler at lede virksomhedens drift, var vidende om eller alene af grov uagtsomhed uvidende om, at vedkommende produkt eller ydelse var defekt, eller har hidført en sådan med forsæt eller hvis skaden skyldes, at der forsætligt eller groft uagtsomt er givet urigtige oplysninger om anvendeligheden af vedkommende produkt eller ydelse, uanset formen for en sådan oplysning, jf. forsikringsbetingelsernes punkt 19, litra a c. Ansvar på baggrund af grov uagtsomhed som defineret i Orgalime S 2012 sektion 2, vil således være dækket af produktansvarsforsikringen. Efter Orgalime S 2012 sektion 45, skal hverken køber eller sælger være ansvarlig for nogen form for indirekte tab. Ordlyden consequential losses or indirect losses whatsoever kan ikke umiddelbart 133 European Engineering Industries Association. 134 Allocation of Liability for Damage caused by the Product. Side 45 af 84

46 antages at indeholde punitive damages, da disse ikke er nogen form for følgetab som eksempelvis tab af produktion og tab af fortjeneste. Consequential loss defineres som indirekte tab, der opstår som følge af en person- eller tingsskade. 135 Således har sælger ikke har fraskrevet sig ansvar for punitive damages, hvis Orgalime S 2012 anvendes som salgs- og leveringsbetingelser. Derimod indebærer en ansvarsfraskrivelse for indirekte tab, at denne skal godkendes af forsikringsselskabet, hvis der skal være dækning for indirekte tab i et tilfælde, hvor ansvarsfraskrivelsen tilsidesættes ved en domstol, jf. forsikringsbetingelsernes punkt 14, sidste afsnit. Det skal bemærkes, at enkelte amerikanske stater har indført lovgivning, der gør ansvarsfraskrivelser ugyldige, eller som indskrænker rækkevidden heraf. 136 Det er nødvendigt for den danske producent at have dette for øje, når Orgalime S 2012 anvendes. 2.4 Juridisk konklusion Af analysen i kap. 2 kan konkluderes, at produktansvarsreglerne i hhv. Danmark og USA på centrale områder differentierer sig en del fra hinanden. Ansvarsgrundlaget i de to retssystemer er umiddelbart ikke ens. For forbrugerkøb vil ansvarsgrundlaget være det samme ved fabrikationsfejl i de to retssystemer, men ved både konstruktionsfejl og instruktionsfejl vil der i USA skulle foretages en uagtsomhedsbedømmelse, hvorimod man i Danmark bliver ansvarlig på et objektivt grundlag. Er der derimod tale om erhvervsforhold, vil den danske producent blive ansvarlig efter culpanormen uanset defekttype, hvorimod man som distributør i USA er objektivt ansvarlig for fabrikationsfejl. Uagtsomhedsbedømmelsen ved instruktionsfejl efter hhv. amerikanske retsregler og danske retsregler er i store træk meget ens. Efter begge retssystemer gælder det, at det ikke er nødvendigt at informere om eller advare om risici, der er almindeligt kendte af en gennemsnitlig forbruger. Der ses derimod en forskel i vurderingen af, om en advarsel eller instruktion er tilstrækkelig. I henhold til Restatement (Third), skal eventuelle instruktioner og advarsler være tilstrækkelige, således at forbrugeren er informeret om arten og eksistensen af eventuelle farer og risici forbundet med brugen af et produkt. Dette fremgår ikke med samme tydelighed af det retspraksisudviklede produktansvar, til gengæld fremgår det af andre regelsæt, herunder Produktsikkerhedslovens 7, vejledningspligten i medfør af Markedsføringslovens 3 samt den obligationsretlige loyalitetsgrundsætning. 135 Von Eyben og Isager, 2011, s Martensen, 2009, s. 30. Side 46 af 84

47 Produktansvarsreglerne differentierer sig ligeledes ved bedømmelsen af, om et produkt er defekt. Hvor Restatement (Third) of Torts anvender en risk- utility test, beror testen i medfør af de danske retsregler på forbrugerens berettigede forventninger. Risk- utility testen differentierer sig primært fra forbrugernes forventninger ved, at førstnævnte test tager sigte på en afvejning mellem faldet af nytteværdien og omkostninger til forbedring af sikkerheden, således at risikoen reduceres, hvorimod testen i det danske retssystem tager sigte på den rene forbruger forventning. Erstatningsudmåling er ligeledes et område, hvor reglerne i de to retssystemer ikke er ensartede. Ens for begge retssystemer er, at der kan opnås erstatning for person- og tingskade. I amerikansk ret er det i visse tilfælde muligt at få erstatning for de rene formuetab, der eventuelt indtræder uden sammenhæng med, at nogen lider person- eller tingsskade. Dette er ikke muligt efter de danske retsregler, der stiller krav om, at der skal være sket en integritetskrænkelse førend der foreligger en produktskade. Heraf følger, at produktskadebegrebet i dansk ret ikke omfatter ansvar for rene formuetab ( pure economic loss ), ej heller skade på selve produktet. I begge retssystemer antages produktskadebegrebet at omfatte formuetab, der opstår som en følge af person- eller tingsskade, f.eks. efter omstændighederne afsavnstab og driftstab. Størst forskel i retsreglerne er der i muligheden for at få erstatning for punitive damages. Dette er ikke et begreb, der eksisterer i dansk ret, og det er således ikke muligt at opnå en sådan erstatning. Punitive damages kan pålægges, hvis skadevolder har handlet groft uagtsomt eller forsætligt, og anvendes som en straferstatning, der har til formål at afskrække og straffe skadevolderen. Den amerikanske Højesteret har fastslået, at erstatning for punitive damages som udgangspunkt skal begrænses til et beløb svarende til 10 gange den egentlige skadeserstatning. I medfør af ovennævnte forskelle er det nødvendigt at udvide Codans kombinerede erhvervs- og produktansvarsforsikring, hvis denne skal anvendes som præventiv foranstaltning. Forsikringen skal umiddelbart udvides til at dække punitive damages, samt eventuelt rene formuetab. Det er ligeledes nødvendigt med en udvidelse af det geografiske dækningsområde samt en markant forhøjelse af forsikringssummen, særligt i tilfælde af, at den danske eksportør pålægges erstatning for punitive damages. Af afsnit , kan det konkluderes, at forsikringsdækning og kontraktregulering som præventive foranstaltninger ikke kan anvendes som supplement til hinanden eftersom ansvarsbegrænsninger og ansvarsfraskrivelser har negativ indvirkning på forsikringsdækningen i medfør af dennes punkt 14. Orgalime S 2012 indeholder i sektion 40 en vidtgående ansvarsfraskrivelse, hvorefter den danske eksportør ikke vil være ansvarlig for produktskader, og efter Orgalime S 2012 sektion 45, skal hverken køber eller sælger være ansvarlig for nogen form for indirekte tab. Ordlyden consequential losses Side 47 af 84

48 antages ikke at indeholde punitive damages, da disse ikke er nogen form for følgetab som eksempelvis tab af produktion og tab af fortjeneste, hvorfor den danske producent fortsat er ansvarlig for disse. Side 48 af 84

49 Kapitel 3: Økonomisk analyse Sigtet med den økonomiske analyse er at analysere efficiensen af hhv. udvidelse af forsikringsdækningen og kontraktregulering i form af ansvarsfraskrivelser. Nedenfor analyseres den danske producent adfærd og nytte i de to situationer, samt hvorledes den amerikanske aftager af produktet påvirkes. Herefter sammenlignes de to præventive tiltag ud fra en samlet efficiensvurdering. 3.1 Principal- agent teori Der opstår i princippet et principal- agent forhold, når der er tale om, at en part (principalen) vil have en anden part (agenten) til at agere på sine vegne, med henblik på maksimere principalens nytte. 137 I den omtalte problemstilling er parterne i et principal- agent forhold, og det synes derfor oplagt, at der i den økonomiske analyse tages udgangspunkt i principal- agent teorien (herefter benævnt PA teorien). 138 Den simple principal- agent teori vil finde anvendelse, hvorved forstås et principal- agent forhold, der består for en enkelt periode, og hvor der ikke indgår flere agenter. 139 I principal- agent teorien antages det, at parterne i en kontrakt har kontraheret over alle tænkelige hændelser, og at resultatet heraf kan verificeres. Der er således tale om en fuldstændig kontraktsteori. 140 I medfør af dette, vil der som udgangspunkt ikke eksistere usikkerhed om, hvilke hændelser, der kan forekomme, og begge parter antages at kende sandsynligheden for de forskellige hændelser. 141 Begge parter handler under fuld rationalitet med det formål at maksimere sin egen nytte, hvilket betegnes som maksimeringsrationalet. 142 Teorien anskues fra principalens synsvinkel. Problemer i principal- agent forholdet opstår især, når der er asymmetrisk information mellem principalen og agenten, hvorved der opstår moral hazard. Hvis der er fuld information mellem principalen og agenten, vil der ikke opstå moral hazard, idet agentens ageren fuldt ud vil afspejles i det endelige verificerbare resultat. 143 PA problemer opstår primært, når agentens adfærd ikke kan 137 Milgrom og Roberts, 1992, s Se afsnit 1.4.2, økonomisk metode. 139 Knudsen, 1997, s Milgrom og Roberts, 1992, s Knudsen, 1997, s Knudsen, 1997, s Milgrom og Roberts, 1992, s Side 49 af 84

50 observeres (eller er svær observerbar) og ikke direkte afspejles i det endelige resultat. I denne situation vil agenten have incitament til at begå moral hazard og dermed afvige fra principalens ønskede adfærd. Problemet med moral hazard fra agentens side kan primært søges løst på to forskellige måder principalen kan gøre brug af monitorering eller af incitamenter. Monitorering er udtryk for principalens overvågning af agentens ageren. En øget monitorering øger principalens mulighed for at verificere agentens faktiske ageren. 144 Monitorering er imidlertid ikke altid praktisk muligt, ligesom monitorering ud fra en ren cost- benefit afvejning ikke altid er rentabel og derfor ikke udføres. Incitamenter kan indlægges i selve kontrakten, hvorved agentens ageren påvirkes. 145 Spørgsmålet er herefter, om incitamenterne bevirker, at agenten ikke længere vil begå moral hazard og i stedet agerer i overensstemmelse med principalens ønsker. En grundlæggende målsætning er at skabe kontrakter, der er efficiente. Den efficiente kontrakt opnås, hvis der er fuld information mellem parterne, dvs. at principalen kan observere og verificere agentens adfærd, således at der ikke opstår moral hazard problemer. Når der eksisterer asymmetrisk information er det afgørende, at der bliver skabt incitamenter for agenten, således at han ikke vil begå moral hazard. Dette forhold, samt hvorledes der skabes incitamenter, analyseres nærmere nedenfor til belysning af, om erhvervs- og produktansvarsforsikringen kan udvides til også at dække punitive damages. Principal- agent forholdet analyseres ligeledes i afsnit 3.3. vedrørende ansvarsfraskrivelser ved kontraktindgåelse. 3.2 Udvidelse af forsikringsdækningen Teoretisk set eksisterer der ikke incitament til at tegne forsikring under culpa- reglen, da virksomheden vil handle agtpågivende, og der er dermed ingen risiko. 146 Når der henses til instruktionsfejl baserer ansvarsgrundlaget sig på en uagtsomhedsbedømmelse, hvorfor der i henhold til ovenstående ikke er incitament til at tegne forsikring. Alligevel ses det i praksis, at virksomheder tegner forsikring for deres produktansvarsrisiko. Virksomhederne vælger at forsikre sig, hvis forsikringspræmien er lavere end risikopræmien, der i 144 Milgrom og Roberts, 1992, s Milgrom og Roberts, 1992, s Lando, 2009, s. 4. Side 50 af 84

51 dette tilfælde dækker over virksomhedens sikkerhedsækvivalent. 147 Forsikringsselskabet antages at være risikoneutralt, når det har mange kunder. 148 Da Codans forsikringsbetingelser er anvendt i nærværende afhandling, anses denne antagelse som værende opfyldt. 149 Et risikoneutralt forsikringsselskab vil tilbyde forsikring til en forsikringspræmie, der ligger højere end forsikringens administrationsomkostningerne. Er forsikringstagerens risikopræmie højere end forsikringsselskabets administrationsomkostninger indgås der således forsikringsaftale. 150 I det følgende lægges det til grund, at der er tegnet erhvervs- og produktansvarsforsikring og at denne skal udvides, således at der er dækning for aktivitet i USA, herunder dækning for punitive damages. Forsikringsdækninger, som giver fuld dækning, kan naturligt føre til, at forsikringstager ikke udviser passende agtpågivenhedsniveau, eftersom der ikke eksisterer et økonomisk incitament til at være påpasselig. 151 Der foreligger således et moral hazard problem, hvor forsikringstager ikke har tilstrækkeligt incitament til at sikre mod eventuelle produktskader, eftersom forsikringsselskabet skal betale en eventuel skade. Da rationalet bag punitive damages er at afskære producenter fra at spekulere i, om det bedre kan betale sig at betale erstatning frem for at rette den fejl, der kan gøre et produkt defekt, vil dækning for disse skader reducere incitamentet til at producere defektfri produkter. 152 Den umiddelbare løsning er at tage en højere forsikringspræmie. Dette løser imidlertid ikke moral hazard problematikken, eftersom problemet opstår, fordi der er informationsasymmetri mellem de to parter, hvorfor det ikke er muligt for forsikringsselskabet at verificere forsikringstagers indsats. Hvis forsikringspræmien, trods stigningen, stadig er lavere end forsikringstagers egen risikopræmie, vil forsikringstager udtage forsikring til den højere præmie, men har stadig ikke incitament til at reducere sandsynligheden for skade. For at imødekomme dette, vil forsikringsselskabet være nødsaget til at tage andre virkemidler i brug. Dette kan eksempelvis ske ved, at forsikringsselskabet betinger eventuel udbetaling af, at forsikringstager har iagttaget nærmere definerede sikkerhedsforanstaltninger. Disse sikkerhedsforanstaltninger kan dog være svære for forsikringsselskabet at observere, hvorfor det mest sandsynlige, når der tegnes produktansvarsforsikring, vil være, at der pålægges forsikringstager en selvrisiko, og at denne eventuelt stiger ved udvidelse af forsikringspræmien, således at der skabes incitament for 147 Eide og Stavang, 2009, s Eide og Stavang, 2009, s I henhold til oplysninger fra iforsikring, har Codan en markedsandel på 13,4 % i Danmark. 150 Eide og Stavang, 2009, s Eide og Stavang, 2009, s Punitive damages og rationalet bag er forklaret nærmere i afsnit Side 51 af 84

52 forsikringstager til at undgå skader. 153 Forsikringsselskabet vil ligeledes kunne sub- limitere dækningen for punitive damages, hvorved forstås, at på trods af, at den samlede forsikringssum eksempelvis er USD 100,000,000, så er forsikringssummen for punitive damages begrænset til USD 50,000,000. En udvidelse af forsikringsdækningen, således at denne omfatter aktivitet i USA og dækning for punitive damages, vil således medføre en betydelig præmiestigning, og den danske producent vil samtidig risikere at blive pålagt en højere selvrisiko med det formål at øge den danske eksportørs incitament til at producere defektfri produkter til det amerikanske marked Incitamentordning Som nævnt ovenfor i afsnit 3.1, eksisterer der mellem forsikringsgiver og forsikringstager et principal- agent forhold. I den grundlæggende principal- agent model med moral hazard, er principalens udfordring at designe en optimal incitamentsordning. Det er således forsikringsselskabets udfordring at designe en optimal forsikringsordning, der skaber incitament for forsikringstager. Det kan være nyttigt at nedbryde udformning af kontrakten (forsikringsaftalen) i to trin: for det første bestemmer principalen minimumsomkostninger for hvert indsatsniveau, det ønskes, at agenten vil vælge. For det andet, at principalen vælger det indsatsniveau, der skal implementeres i kontrakten. 154 Fagart og Fluet opstiller en model, der illustrerer en ansvarsforsikring udarbejdet som en incitamentsordning, der skal inducere skadevolder (forsikringstager) til at tage omfanget af forholdsregler, p og give den forventede nytte, u. 155 En pareto- effektiv ordning for forsikringstager- forsikringsselskabet, anskuet som par, skal maksimere forsikringsselskabets nytte, givet forsikringstagers nytteværdi, samt minimere den formue, der opretholdes af skadevolder. 156 Skadevolders forventede formue i en sådan effektiv kontrakt betegnes i det følgende W(p,u). Funktionen illustrerer omkostningerne til, at forsikringsselskabet inducerer skadevolder til niveauet p for en forholdsregel, når skadevolder opnår en forventet nytte u. Dette benævnes "incitament omkostninger" af de givne forholdsregler. Omkostningerne er strengt stigende i u. Det afhænger 153 Eide og Stavang, 2009, s Fagart og Fluet, 2009, s Fagart og Fluet, 2009, s Pareto- effektivitet foreligger, når én part ikke kan stilles bedre, uden at en anden stilles værre (Eide og Stavang, 2008, s. 34). Side 52 af 84

53 ligeledes af bevisbyrden og bevisstyrken kan forsikringssum komme til udbetaling uden en afgørelse fra en domstol. En ansvarsforsikring kan herefter sammenfattes af (w, p), hvor w er forsikringsselskabets initiale formue og p er sandsynligheden for en forsikringsbegivenhed, nytteværdien for forsikringstager samt de forholdsregler, som forsikringsaftalen inducerer. Forsikringsselskabets fortjeneste (præmie angivet ved π) sættes herefter som: π u = [ w o D( p) ] w( p,u) hvor 1 ( ) = p D( x) f x; p D p 0 ( )dx er udtryk for de forventede skader som forsikringstager- forsikringsselskabet som par ifalder, angivet som en funktion af skadevolders agtpågivenhed. F(x;p) angiver de informationer, der er tilgængelige for forsikringsselskabet efter en skade er indtruffet, og D(x) angiver udbetaling som følge af domsafgørelse. I den øverste funktionen er udtrykket inden for klammerne er udtryk for skadevolders forventede nytte uden forsikring. Som det ses af ovenstående funktioner, har forsikringstagers niveau af agtpågivenhed væsentlig indflydelse på forsikringspræmien. Det er således relevant at undersøge, om der er omstændigheder, der kan skabe incitament for forsikringstager, således at forsikringspræmien kan nedsættes. Nedenfor undersøges, om risk- utility testen som beskrevet i afsnit , er medvirkende til at skabe et sådant incitament, således at forsikringspræmien og/eller selvrisikoen kan nedsættes Risk- Utility Test som incitament Som nævnt i den juridiske analyse afsnit , anvender Restatement (Third) of Torts en risk- utility test ved bedømmelsen af, om et produkt er defekt. Testen indebærer en afvejning af omkostninger og nytte ved produktion af det pågældende produkt. Der er således tale om en cost- benefit analyse, hvor nytteværdi sammenlignes med de omkostninger der ifaldes ved forbedring af produktet. Når fokus er på instruktionsfejl består produktforbedring i, at producenten advarer/instruerer om relevante risici. I henhold til de danske produktansvarsregler afgøres det derimod, hvorvidt et produkt er defekt, ved vurdering af, om produktet frembyder den sikkerhed, som forbrugeren med rette kan forvente. Side 53 af 84

54 Risk- utility testen i det amerikanske retssystem definerer forbrugerens forventninger ud fra ønsket om at opnå størst personlig nytte. Testen i det danske retssystem beror nærmere på en vurdering af den sikkerhed, der med rette kan forventes af et produkt, med hensyntagen til alle relevante omstændigheder. Umiddelbart synes risk- utility testen i det amerikanske retssystem lettere målbar grundet den økonomiske afvejning, der skal foretages, hvorfor det vil være lettere at vurdere, om produktet rent faktisk er defekt i medfør af defektbegrebet, og dermed også om producenten skal ifalde et ansvar i tilfælde af skade, og endeligt om forsikringsselskabet skal udbetale forsikringssum til skadelidte. Når risk- utility testen anvendes ved instruktionsfejl, indregner flere amerikanske domstole informationsomkostninger ved vurderingen af, om en advarsel eller instruktion er tilstrækkelig. 157 Dette forklares primært med, at pligten til at advare og instruere kun giver mening, hvis forbrugere af produktet ifalder omkostninger, når information erhverves og opbevares. 158 Herefter reduceres risikoen på en omkostningseffektiv måde, hvis: I + C < R 159 Overstiger de samlede omkostninger (I + C) risikoreduktionen (R), er advarslen ikke tilstrækkelig, eftersom den ikke bibringer forbrugeren nytte, der er større end omkostningerne. 160 Det pålægger forbrugeren at bevise, at producenten ikke har opfyldt risk- utility testen i udformningen af sine advarsler/instruktioner. Ovenstående er naturligvis en simplificeret udgave af vurderingen i risk- utility testen. På grund af de indbyrdes forbundne spørgsmål impliceret af de forskellige oplysninger i en passende produkt advarsel kan anvendelsen af risk- utility testen udgøre et problem i form af polycentricity, der dækker over et problem, som omfatter et stort antal interagerende interesser og overvejelser. 161 Problemet med polycentricity kan true krav om manglende advarsler på grund af de indbyrdes forhold mellem oplysningerne i en advarsel. Informationsomkostninger, der ifaldes på grund af nye oplysninger kan påvirke forbrugerens vilje til at læse andre oplysninger. Offentliggørelsen af nogle 157 Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s Hvor I er informationsomkostninger, C er omkostningerne ved at iagttage instruktionen eller advarslen og R er reduktion af den pågældende risiko. 160 Geistfeld, 2012, s Geistfeld, 2012, s Side 54 af 84

55 oplysninger kan således have den virkning at andre tilbageholdes. Tilstrækkeligheden af en produkt advarsel afhænger herefter af, hvordan alle dets dele arbejder sammen, og hvorledes dette skaber potentiale for et polycentrisk problem, hvor hvert punkt for afgørelsen vedrører alle andre. Vurderingen af risk- utility testen er således ikke så umiddelbar som først antaget, og der vil blive taget hensyn til flere målbare parametre, når der tages stilling til, om et produkt er defekt som følge af manglende instruktioner eller advarsler. Hvor det ved risk- utility testen er målbart, om et produkt vil være defekt i henhold til risk- utility testen eller ej, beror defektbegrebet i det danske retssystem på en mere fri fortolkning, hvor alle relevante parametre tages med i betragtning. Det er således nærliggende at antage, at produktet nemmere findes defekt, når der alene henses til forbrugerens forventninger til produktets sikkerhed. Den danske model giver således producenten mindre incitament til at udvise agtpågivenhed, herunder at udforme instruktioner og advarsler korrekt, idet produktet kan findes at være defekt fordi det ikke frembyder den sikkerhed forbrugeren med rette kan forvente. Den amerikanske model giver således umiddelbart producenten (forsikringstager) et økonomisk incitament til at producere defektfri produkter, således at denne ikke ifalder ansvar for produktskade, og forsikringsselskabet dermed ikke skal udbetale forsikringssum. På trods af dette vil producenten via sin forsikringstegning have dækning for skader, der eventuelt måtte opstå som følge af et defekt produkt, der ikke har levet op til risk- utility testen. Incitamentets omfang synes derfor ikke at være tilstrækkeligt, medmindre at forsikringsselskabet betinger forsikringsdækning af, at producenten (forsikringstager) har iagttaget risk- utility testen. Dette vil dog ingen relevans have, eftersom produktet, hvis risk- utility testen er iagttaget, ikke vil være defekt, hvorfor forsikringsdækningen aldrig vil komme i spil. Risk- utility testen synes herefter ikke at have indvirkning på producentens incitament til at producere defektfri produkter, hvorfor den høje forsikringspræmie og selvrisiko umiddelbart ikke påvirkes deraf Skadelidtes forsikring Det ses i nogle kontrakter, at sælger (den danske producent) stiller krav om, at aftageren af produktet udtager forsikringsdækning, således at aftager ligeledes er forsikringsdækket, hvis der skulle ske produktskade. Nedenfor undersøges, om dette er et krav som den danske producent bør stille, således at dennes forsikringspræmie kan nedsættes, idet der allokeres risiko til købers forsikring. Side 55 af 84

56 Producenten er tilbøjelig til at have en komparativ fordel i forsikring mod nogle risici, mens forbrugerne kan have en komparativ fordel i at forsikre mod andre risici. 162 Normalt vil især risikoaverse forbrugere have en komparativ fordel i at forsikre mod flere af de risici, der er forbundet med fysiske skader, idet de omkostninger forbrugerne ifalder ved at udtage egne forsikringsordninger, ofte er lavere end de omkostninger producenten pådrager sig. 163 I forhold til ansvarsforsikring udtaget af producenten, er skadelidtes ansvarsforsikring bedre i stand til at minimere omkostningerne ved moral hazard og adverse selection. De primære årsager til forskellene i omkostninger mellem de to forsikringsselskabers mekanismer stammer fra den hændelse, der udløser forsikringsdækning samt omfanget af dækningen. 164 I New York University School of Law, Law and Economics Research Paper opstiller Mark Geistfeld følgende model til beregning af et produkts samlede pris (de samlede omkostninger): P = p + s + r(s)*l 165 Hvor s er sikkerhedsmæssige investeringer, p + s er købsprisen, r(s) er sandsynligheden for at produktet forvolder skader og L er skadesomkostninger. Ved forsikringstegning hos både producent og aftager ændres modellen, således at forsikringsomkostningerne for hhv. producent og aftager af produktet medtages. Det bemærkes, at der i nedenstående eksempel ifaldes produktansvar som følge af en produktgaranti: P I = p + s I + r(s I)*L I P W = p + s W + r(s W)*L W Hvor L I er aftagerens skadesomkostninger, der afholdes af dennes forsikringsselskab, og L W er producentens skadesomkostninger under en produktgaranti. 166 Hvorvidt producenten ifalder ansvar for skaden kan påvirke produktets sikkerhed, således at producentens omkostninger til sikkerhedsforanstaltninger vil være s I når aftageren forsikrer mod skaden og s W, når producenten er ansvarlig i henhold til garantien. Endelig antages det, at aftagerens omkostninger til forsikring er lig den aktuarmæssigt rimelige mængde r(s I)*L I Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Side 56 af 84

57 Hvis produktets samlede pris reduceres, dvs. hvis P I < P W, vil aftageren af produktet fralægge sælger sit erstatningsansvar. Hvis P I > P W, således at den samlede pris ikke reduceres, så vil aftageren tegne en fuld garantiforsikring til dækning af dennes eventuelle tab. 168 Til illustration af, hvorledes difference i forsikringsomkostninger påvirker forsikringstegning, antages det, at aftageren af produktet ikke er i stand til at observere producentens sikkerhedsinvesteringer. Det antages, at i mangel af en produktgaranti, vil producentens omkostninger til sikkerhedsforanstaltninger, s I være 0, hvilket giver følgende samlede pris: P I = p + r(o)*l I Derimod vil den samlede pris, når producenten ifalder fuldt ansvar i medfør af garantien, være: P W = p + s W * + r(s W) * *L W, Hvor s * er det optimale niveau af sikkerhedsforanstaltninger. Det optimale sikkerhedsniveau findes, når producenten investerer i sikkerhed indtil den sidste investering reducerer de forventede skadesomkostninger med én dollar. 169 På trods af, at produktets sikkerhed øges, når producenten er fuld ansvarlig i medfør af garantien (S W * > s I = 0), er det muligt at P I < P W, hvis aftageren af produktet har en komparativ fordel i at kompensere for skaden (hvis L I < L W). 170 Således kan forbrugeren være bedre tjent med mindre sikre produkter, og deraf reducerede forsikringsomkostninger, end med en forsikring, der er dyrere, grundet fuld produktgaranti. Hvorvidt det er producenten, der skal udtage produktansvarsforsikring, når aftagerne af produktet er mangelfuldt informeret, afhænger herefter af en afvejning mellem sikkerhed og forsikring. Det er ydermere nødvendigt at iagttage endnu en overvejelse, hvis aftagerne af produktet har forskellige risikoprofiler. Forskellige risikoprofiler kan skyldes forskelle i produktets anvendelse, evnen til at reducere risikoen for et givet niveau af agtpågivenhed eller risikoen for skader. Antages det, at forbrugerne er af to typer - enten lav risiko eller høj risiko hvor hver type kræver sit af produktets kvaliteter, kan en produktansvarsforsikring udtaget af producenten, tvinge producenten til kun at producere ét niveau af kvalitet, nemlig det der er efficient for den gennemsnitlige forbruger. Dette 168 Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Side 57 af 84

58 niveau vil følgelig være inefficient for både lav risiko og høj risiko forbrugerne, hvorfor produktansvarsforsikringen kan være skyld i en inefficient reduktion af produktets varietet. 171 Ovenstående afhænger af delvise ligevægtsbetingelser inden for hvert enkelt produktmarked. Det vil derfor være produktspecifikt, hvorvidt det bedst kan svare sig for producenten eller aftageren at forsikre mod eventuel produktskade. At pålægge producenten at udtage produktansvarsforsikring er primært efficient, når informationsomkostninger hindrer aftageren og forbrugerne af produktet i at træffe tilstrækkeligt informerede beslutninger om produktets sikkerhed. 172 Dette er netop tilfældet, når producenten ifalder ansvar som følge af instruktionsfejl i medfør af de amerikanske produktansvarsregler, hvor informationsomkostningerne medtages i risk- utility testen, til vurdering af, om produktet er defekt. 173 Således vil det, når produktansvar som følge af instruktionsfejl er omdrejningspunktet, være mest efficient at pålægge producenten at udtage produktansvarsforsikring (third- party forsikring) frem for at lade aftageren (eller forbrugerne) udtage first- party forsikring Dækning for punitive damages Som beskrevet i afsnit 2.4.1, undtager punkt 9, litra c, i Codans kombinerede erhvervs- og produktansvarsforsikring, dækning for bøder eller tilsvarende, hvad enten de tilfalder det offentlige eller private, herunder punitive damages. Forsikringen skal således udvides til at dække punitive damages, hvilket medfører en betydelig merpræmie. I USA undtages punitive damages ligeledes af forsikringsdækningen, hvis der henses til forsikringsselskabernes vurdering i retssager. 174 Undtagelsen er ikke så specifik som tilfældet er i den danske forsikring, men indfortolkes i stedet i policens undtagelse for actions intended by the insured. På trods af dette, er det i det amerikanske retssystem ikke klart, om der alligevel tillades forsikringsdækning for punitive damages. Mens størstedelen af de amerikanske domstole tillader dette, nægter andre domstole, at en sådan forsikringsdækning skal være tilladt. 175 Domstolene, der ikke vil tillade forsikringsdækning for punitive damages, argumenterer bl.a. med, at dette vil nedbringe den afskrækkende effekt som punitive damages har til formål. Se mere herom afsnit , samt nedenfor afsnit Andre domstole er nået frem til løsningen, at den afskrækkende effekt kan opnås, trods forsikringsdækning, 171 Geistfeld, 2009, s Geistfeld, 2009, s Se afhandlingens afsnit Priest, 1989, s Priest, 1989, s Side 58 af 84

59 hvis der er indeholdt en præmiestigning i tilfælde af udbetaling af forsikringssum for punitive damages, eller hvis de forventede omkostninger til punitive damages indregnes i forsikringspræmien ex ante. 176 Sidstnævnte tilfælde, hvor de potentielle omkostninger indregnes i forsikringspræmien ex ante, ligner umiddelbart mest den danske model. Når specielle risici som punitive damages undtages fra forsikringsdækning, er dette medvirkende til at præmien for den generelle forsikringsdækning kan sænkes samt at de generelle forsikringsdækninger kan udvides. 177 Samtidig reduceres omfanget af ikke- dækkede skader, idet forsikringstagere vil handle agtpågivende, når de selv skal afholde skadesomkostninger. 178 Forsikringsdækning kan i visse tilfælde, reducere risikoniveauet. Dette er tilfældet, hvis der eksisterer en vis sandsynlighed for at tabet eller hændelsen forekommer, for eksempel at et produkt vil vise sig defekt. 179 For at tabet er sandsynligt, skal dette kunne beskrives ved en vis sandsynlighedsfordeling. Middelværdien af normalfordelingen repræsenterer den største sandsynlighed for forekomsten af tab. Sandsynlighedsfordelingen og standardafvigelsen omkring middelværdien repræsenterer større eller mindre sandsynlighed for forekomsten af et tab. De forventede tabsomkostninger opgøres herefter som summen af tabet vægtet med disse sandsynligheder. Uanset middelværdien, vil en større sandsynlighedsfordeling være ensbetydende med højere forventede samlede omkostninger. Således vil nogle middelværdier give anledning til at omkostningerne bestemmes af variansen. Variansen angiver fordelingen af risikoen for tab. 180 Variansen beregnes ved nedenstående formel: Varians = σ 2 = Σ(X x) 2, Hvor x er variansen og X er den stokastiske variable (i dette tilfælde forekomsten af tab). Ved at aggregere tab, der ikke har statistisk sammenhæng, kan forsikring reducere risikoen for tab, og dermed de effektive skadesomkostninger. 181 I det omfang tabene er statistisk uafhængige, vil sammenlægningen af tabene reducere variansen ved at ophæve standardafvigelsen. Sammenlægning af tabene ændrer ikke omfanget af de underliggende tab, men den kumulative risiko for tab, målt ved variansen af fordelingen, kan reduceres ved sammenlægningen, i det omfang de enkelte risici er 176 Priest, 1989, s Priest, 1989, s Priest, 1989, s Priest, 1989, s Priest, 1989, s Korrelation. Side 59 af 84

60 statistisk uafhængige. For statistisk uafhængige risici, er summen af de samlede risici mindre end summen af de risici, der er påtaget individuel. 182 Ved at reducere risikoniveauet, reducerer en effektiv risikosammenlægning forsikringspræmien for den givne risiko. Dette kan have betydning for, at bredere forsikringsdækning kan tilbydes til samme forsikringspræmie som inden reduktionen. Eller det kan have den betydning, at det er muligt at tilbyde forsikringsdækning for risici, der ellers ville være uforsikrede. 183 En anden metode til reduktion af risici, der minder om ovenstående, er såkaldte risk pools. Her forsøger forsikringsselskabet at skelne mellem forsikringstagere med høj risiko og forsikringstagere med lav risiko, og derefter inddele dem i snævert definerede risk pools. 184 I USA betegnes denne metode insurance underwriting. Samme betegnelse anvendes i Danmark, når forsikringsselskaberne analyserer en virksomheds risiko individuelt, således at virksomheden får en forsikring, der er konstrueret til den pågældende risiko. Formår forsikringsselskaberne at definere disse risk pools præcist, udvides adgangen til forsikringsdækning, fordi adverse selection kan kontrolleres i et nærmere omfang. 185 Spørgsmålet er herefter, om forsikringsdækningen bør udvides til ligeledes at yde dækning for punitive damages. Ved vurderingen heraf lægges det, i overensstemmelse med ovenstående, til grund, at det alene er muligt at tegne forsikring, når risikoen er probabilistisk, dvs. når forsikringstager ikke ved eller forventer, at der vil indtræde en given skade, samt at forsikringen ikke er modtagelig overfor moral hazard, fordi underwriting sker individuelt. Er disse to antagelser ikke opfyldt, vil der være tale om en risiko, der ikke kan forsikres, og det skal i medfør heraf ikke være muligt at udvide forsikringsdækningen til også at dække punitive damages. 186 Punitive damages pålægges som udgangspunkt, når en handling har været grov uagtsom, hensynsløs eller uforsvarlig. Risikoen kan således ikke siges at være probabilistisk, eftersom en sådan handling må kunne forventes at forårsage en skade. Forsikringen kan heller ikke siges at være uafhængig af moral hazard problematikken, idet der er asymmetrisk information mellem forsikringsgiver og 182 Priest, 1989, s Priest, 1989, s Priest, 1989, s Se nærmere om moral hazard problematikken som følge af informationsasymmetri under afsnit 3.1. Adverse selection er udtryk for, at asymmetrisk information fører til udfald, der ikke er optimale. 186 Priest, 1989, s Side 60 af 84

61 forsikringstager. Der eksisterer således ikke noget rationale for, at forsikringsdækningen skal udvides til også at dække punitive damages. Det kan ydermere anføres, at hvis der gives mulighed for, at punitive damages dækkes af forsikringen, så reduceres den moralske funktion som punitive damages har som formål. 187 I tilfælde, hvor skaden er dækket af erhvervs- og produktansvarsforsikringen, men dækning for punitive damages er undtaget, kan risikoen for selv at skulle afholde omkostningerne til punitive damages, skabe incitament for forsikringstager til at udvise sådan agtpågivenhed, at der ikke ifaldes erstatning for punitive damages. Undtagelse for punitive damages kan således skabe incitament som beskrevet i afsnit 3.1, hvorfor det er muligt, at forsikringsselskabet vil kræve en endnu højere præmie end først antaget, hvis denne risiko skal implementeres i dækningen. 3.3 Ansvarsfraskrivelser Som beskrevet i afhandlingens afsnit , indeholder Orgalime S 2012, i sektion 40, en regulering af ansvarsfordelingen ved produktskader. 188 Det fremgår heraf, at den danske producent ikke er ansvarlig for nogen form for skade som produktet måtte forårsage på andre ejendele, efter produktet er leveret, og mens det stadig er i købers besiddelse. Hvis sælger måtte ifalde ansvar overfor tredjemand, skal køber skadesløsholde sælger for dette ansvar. Dette gælder dog ikke, såfremt sælger har udvist grov uagtsomhed. Efter Orgalime S 2012 sektion 45, skal hverken køber eller sælger være ansvarlig for nogen form for indirekte tab. Ordlyden consequential losses kan ikke umiddelbart antages at indeholde punitive damages, da disse ikke er nogen form for følgetab som eksempelvis produktionstab og tab af fortjeneste. Consequential loss defineres som indirekte tab, der opstår som følge af en person- eller tingsskade. 189 Således har producenten ikke fraskrevet sig ansvar for punitive damages, hvis Orgalime S 2012 anvendes som salgs- og leveringsbetingelser. Ansvarsreguleringsvilkår medfører, at sælger allokerer en del af sin risiko over på køberen. Dette bør resultere i en risikopræmie, hvorefter købesummen reguleres i nedadgående retning. Når den danske producent, i henhold til Orgalime, fraskriver ansvar for produktskader, skal dette medføre en reduktion i købesummen for den amerikanske aftager, som skal skadesløsholde producenten for produktskader, der måtte opstå, samt for krav fra tredjemand. Spørgsmålet bliver herefter om det kan 187 Priest, 1989, s Allocation of Liability for Damage caused by the Product. 189 Von Eyben og Isager, 2011, s. 28. Side 61 af 84

62 svare sig for den danske producent at fraskrive sig ansvar, når købesummen reduceres. Det skal ligeledes undersøges, om der er et rationale i at fraskrive sig ansvaret for punitive damages, således at sektion 45 i Orgalime, bør udvides til også at indeholde en sådan ansvarsfraskrivelse Principal- agent forhold Som nævnt ovenfor i afsnit 3.2, eksisterer der mellem forsikringsselskab og forsikringstager et principal- agent forhold. Et lignende forhold gør sig gældende mellem den danske producent og den amerikanske forhandler, når disse indgår kontrakt. Her betegnes producenten som principal mens den forhandleren er agent. Principal- agent problematikken er indledende beskrevet i afhandlingens afsnit 3.1. Som nævnt ovenfor er det nødvendigt at skabe incitamenter for agenten, således at denne ikke begår moral hazard, hvis en efficient kontrakt skal opnås. Sådanne incitamenter skabes ved at lade agenten bære visse risici, og parternes risikoaversion har derfor betydning for, hvem der ud fra en efficiensbetragtning bør bære risikoen. Er agenten mere risikoavers end principalen, bør principalen i princippet bære al risiko, men for at give agenten incitament til at agere i overensstemmelse med principalens ønsker, må noget af risikoen placeres hos agenten. Der vil være omkostninger forbundet med at overføre risikoen, idet den risikoaverse part i større grad skal kompenseres for at bære risikoen end den risikoneutrale part. Derved påvirkes kontraktens samlede efficiens negativt. Omkostningerne ved risikoallokeringen bør derfor afvejes i forhold til den forventede nyttegevinst ved at give agenten korrekte incitamenter. Med en risikoavers agent er det således ikke muligt at opnå en efficient kontrakt, da det ikke er muligt at skabe incitamenter for agenten til ikke at begå moral hazard, samtidig med at opfylde betingelsen om, at den mindst risikoaverse part skal bære al risikoen. Der er umiddelbart ikke belæg for at antage, at den amerikanske forhandler er mere risikoavers end den danske producent eller omvendt. Ved anvendelse af Orgalime S 2012, hvor al produktansvar placeres hos køber, skabes der incitament for agenten til at agere i overensstemmelse med principalens ønsker. Den amerikanske forhandler skal kompenseres for at bære risikoen, evt. ved en reduktion i købsprisen. Man kan stille sig kritisk overfor, om der opstår et omvendt moral hazard problem, hvor den danske producent (principalen) ikke har tilstrækkeligt incitament til at producere produkter, der er tilstrækkeligt sikre, når al risiko er båret af køber. Eftersom ansvarsfraskrivelsen for indirekte tab i sektion 45 ikke indeholder ansvarsfraskrivelse for punitive damages, er det relevant at undersøge, om risikoen for at ifalde punitive damages skaber et sådan incitament for producenten. Dette analyseres nærmere nedenfor i afsnit Side 62 af 84

63 Model for principal- agent problemet Steven Shavell har opstillet en model til illustration af principal- agent problemet. 190 Principal- agent forholdet beskrives således, at principalen nyder godt af udfaldet af agentens aktivitet. Agentens indsats har indflydelse på udfaldet, og principalen betaler således omkostninger, så det rette udfald opnås. 191 I modellen antages principalen og agenten at handle med det formål at maksimere forventet nytte. Mens principalens nytte antages alene at afhænge af dennes formue, afhænger agentens nytte ligeledes af dennes indsats. Indsatsen fortolkes som nonmonetær, men med en monetær ækvivalent, eller som en udgift. I de to sidstnævnte tilfælde, såfremt formuen er w, er agentens nyttefunktion V(w, e) = V(w - e), hvor e er agentens indsats. Det antages ydermere, at V og U, hvor U er principalens nyttefunktion er løbende differentiable og stigende, og lineær i formue. Det antages ligeledes, at V er faldende i indsatsen. Det antages endvidere, at resultatet, som er monetært, afhænger af indsatsen samt en tilfældig "naturtilstand", og at en højere grad af indsats resulterer i et højere resultat uanset denne naturtilstand. Desuden forudsættes det, at agenten træffer sin beslutning inden naturtilstanden bliver kendt. Principalen kan enten have eller ikke have oplysninger om agentens indsats. Hvis han har dette, er det givet ved z, som afhænger af indsats samt den givne naturtilstand. Derfor kan fordelingen af z afhænge af x (resultatet) såvel som af e. Det antages, at z tilvejebringer information om e i den forstand, at betinget af eventuelle udfald, er forskellige niveauer af indsats forbundet med de forskellige sandsynlighedsfordelinger q af den observerede indsats. 192 e er udtryk for agentens indsats. Den omkostning, som principalen betaler til agenten, afhænger af variabler kendt for begge parter. Det antages, at agenten har samme kendskab som principalen, hvorfor omkostningen antages at være en funktion af variabler, der er kendte af principalen. 193 Agenten vælger sin indsats for at maksimere sin forventede nytte. Hvis principalen således alene kender x, så omkostningen betalt af principalen til agenten er givet ved φ = φ(x), maksimerer agenten via e: EV (φ,e) = hvor r(x;e) er ssh. for x givet e. V (φ(x),e)r(x;e)dx 190 Shavell, 1979, s Shavell, 1979, s Shavell, 1979, s Shavell, 1979, s. 58. Side 63 af 84

64 Hvis principalen kender både x og z, maksimerer agenten via e: EV (φ,e) = hvor q(z x;e)er ssh. for z givet x og e. V (φ(x,z),e)q(z x;e)dzr(x;e)dx Givet agentens indsats samt principalens betalte omkostninger hertil, er principalens nyttefunktion givet ved: EU(φ,e) = U(x φ(x))r(x;e)dx Det primære problem for principalen og agenten at finde en pareto- optimal model. 194 Formelt set er φ (omkostningen betalt af principalen til agenten) pareto- optimal, hvis den løser problemet: max EU(φ,e) over φ under forudsætning af, at EV (φ,e) V 0, hvor EV(φ,e) maksimeres over e. Konstanten V 0 bestemmes ved forhandlingsstyrke eller af markedskræfter. I sidstnævnte tilfælde er den givet ved den nytte som agenten kunne få ved at gå andre steder hen. Det antages, at første- ordens betingelsen: EV e (φ,e) = 0 giver løsningen til EV (φ,e) V 0 Når agenten er risiko- avers vil en pareto- optimal model sørge for, at agenten betales en gevinst, der afhænger af aftalens udfald, og som aldrig lader ham bære den fulde risiko. 195 Eftersom det antages, at køber får en købsprisreduktion, når han skal påtage sig den fulde risiko, er det første betingelse for en pareto- optimal model opfyldt. Derimod er den anden betingelse umiddelbart ikke opfyldt i medfør af Orgalime S 2012 sektion 40, hvor det alene er køber, der bærer den fulde risiko for produktskader. Dette undtages dog ved grov uagtsomhed, hvorfor betingelsen alligevel kan betragtes opfyldt. Ansvarsfraskrivelsen i sektion 45 vedrører, som nævnt ovenfor, ikke punitive damages, hvorfor principalen fortsat bærer en del af risikoen. De to betingelser for en pareto- optimal model er således opfyldt. 194 Shavell, 1979, s Shavell, 1979, s. 59. Side 64 af 84

65 3.3.2 Rationalet bag punitive damages Som nævnt i afhandlingens afsnit , er hovedformålet med punitive damages at afskrække og straffe den skadevoldende part ved at pålægge denne en erstatning, der går ud over den kompenserende skadeserstatning. Ved afskrækkelse forstås den effekt som udsigten til at skulle betale erstatning vil have på adfærd for parter i lignende situationer i fremtiden, og ikke kun på adfærden hos den aktuelt sagsøgte. 196 Ved straf forstås samfundets mål om at pålægge dadelværdige parter passende sanktioner. 197 Nedenfor behandles de to formål separat Afskrækkelse som formål Ved afskrækkelse forstås den effekt som udsigten til at skulle betale erstatning har. Et relevant spørgsmål er, hvorledes erstatningen skal fastsættes, hvis dette formål skal opnås, og om punitive damages er egnet til formålet. Hvis en sagsøgt uden tvivl vil blive fundet ansvarlig for den skade, som han har forårsaget, er den korrekte størrelse af skadeserstatning lig med den skade sagsøgte har forårsaget. 198 Ved produktansvar som følge af instruktionsfejl, baseres ansvarsgrundlaget på en uagtsomhedsbedømmelse. Herefter findes en potentiel skadevolder at være ansvarlig, hvis der ikke er taget passende forholdsregler, således at uagtsomhedsstandarden ikke opfyldes. 199 Fastsættelse af korrekt uagtsomhedsstandard indebærer en sammenligning af omkostningerne ved at tage en forholdsregel med den forventede reduktion af risiko for skade. 200 Hvis omkostningen ved at tage forholdsreglen er mindre end reduktionen, bør forholdsreglen tages. Hvis ikke, findes skadevolder at have handlet uagtsomt. Når ansvarsgrundlaget beror på en uagtsomhedsbedømmelse vil potentielle skadevoldere overholde uagtsomhedsstandarden og dermed tage passende forholdsregler, hvis skadeserstatningen er lig den egentlige skade. Det forudsættes, at uagtsomhedsstandarden er fastsat korrekt. Med udgangspunkt i Judge Learned Hand Formula, kan der opstilles en graf, som illustrerer dette. Ifølge denne formel opnås der ligevægt, når det forventede tab (sandsynligheden for skade gange omkostningerne), illustreret ved PL, er lig omkostningerne ved agtpågivenhed, C Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Ellis, 1982, s. 9. Side 65 af 84

66 Figur 3.1: Omkostninger til agtpågivenhed lig det forventede tab. Kilde: egen tilvirkning Som det ses af grafen findes ligevægten, hvor C = PL. Så længe C < PL har en potentiel skadevolder incitament til at være agtpågivende, og tage de forholdsregler, han finder nødvendige. Ydermere vil der ikke være overdrevent incitament for skadevolder til at deltage i risikable aktiviteter. I medfør af ovenstående kan følgende eksempel opstilles; hvis en forholdsregel koster $ 50,000, og forhindrer en skade på $ 100,000, så vil truslen om at skulle betale en erstatning på $ 100,000, når forholdsreglen ikke er taget, medføre at skadevolder vil vælge at bruge de $ 50,000 på forholdsreglen. I dette eksempel er C < PL, hvilket er illustreret nedenfor i figur 3.2. Der er således incitament for skadevolder til at udvise agtpågivenhed, og til ikke at deltage overdrevent i risikable aktiviteter. C < PL er markeret med udfyldt cirkel på grafen. Side 66 af 84

67 Figur 3.2: Omkostninger til agtpågivenhed lavere end det forventede tab. Kilde: egen tilvirkning Hvis skadeserstatningen derimod er mindre end den egentlige skade, vil uagtsomhedsstandarden ikke blive imødekommet, og der foreligger således underafskrækkelse. Dette kan illustreres af følgende eksempel, hvor skadeserstatningen alene er $ 40,000, selvom de egentlige skader er $ 100,000. Herefter vil skadevolder ikke tage den forholdsregel, der koster $ 50,000, idet C > PL: Figur 3.3: Omkostninger til agtpågivenhed større end det forventede tab. Kilde: egen tilvirkning Side 67 af 84

68 Overstiger skadeserstatningen den egentlige skade, vil en potentiel skadevolder have større incitament til at opfylde uagtsomhedsstandarden. Hvis skadeserstatningen eksempelvis beløber sig til $ 200,000, selvom de egentlige skader alene er $ 100,000, vil skadevolderen have et større incitament til at bruge $ 50,000 på forholdsreglen, end hvis skadeserstatningen er $ 100,000 (C < PL): Figur 3.4: Omkostninger til agtpågivenhed lavere end det forventede tab. Kilde: egen tilvirkning Skadevolder vil dog ikke tage flere forholdsregler, end der kræves for at opfylde uagtsomhedsstandarden, forudsat at denne ikke er sat fejlagtigt. 202 I praksis vil der forekomme fejl i fastsættelse af uagtsomhedsstandarden, hvorfor skadeserstatninger, der overstiger den egentlige skade, umiddelbart vil lede til, at der tages overdrevne forholdsregler. Ved en uagtsomhedsbedømmelse antages det, at den optimale skadeserstatning er lig den egentlige skade. 203 Antagelsen gælder primært for risikoneutrale parter, men når en risikoavers part har mulighed for at købe ansvarsforsikring, vil det optimale skadeserstatningsniveau være det samme som for den risikoneutrale part lig den egentlige skade Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Side 68 af 84

69 Skal skadevolder ikke betale erstatning, vil skadeserstatningen, der er lig den egentlige skade forårsage, at skadevolders incitament til at tage forholdsregler er utilstrækkelige. Samtidig vil skadevolders incitament til at deltage i risikable aktiviteter være overdrevent. For at afhjælpe disse problemer med underafskrækkelse, bør skadeserstatningen for skader, hvor skadevolder findes ansvarlig, hæves tilstrækkeligt, således at skadevolders gennemsnitlige skadeserstatning svarer til de skader han har forårsaget. 205 For at sikre, at skadevolderen betaler for de skader som forårsages, bør den samlede skadeserstatning, der pålægges skadevolder, være lig den egentlige skade ganget med den reciprokke sandsynlighed for at skadevolder findes ansvarlig, når han bør. Med afsæt i ovenstående kan det optimale niveau for punitive damages findes. Punitive damages kan antages at være en benævnelse for erstatning, der ligger over skadeserstatningen. 206 Det optimale niveau for punitive damages er herefter den samlede skadeserstatning, givet ved ovenstående formel, minus erstatningen, når der henses til niveauet af afskrækkelse. Det optimale niveau af punitive damages kan også beskrives som en multipel af skade eller en multipel af erstatningen. Punitive damages bør være lig den egentlig skade ganget med en faktor, som benævnes punitive damages multipel. 207 Jo mindre sandsynligheden for at findes ansvarlig er, jo lavere vil skadevolders agtpågivenhedsniveau være, og jo højere skal erstatningen for punitive damages være, hvis der tilses til ovenstående formel. 208 Som nævnt ovenfor indeholder ansvarsfraskrivelsen i sektion 45 i Orgalime S 2012 ikke en ansvarsfraskrivelse for punitive damages. Således vil skadevolder selv skulle afholde disse udgifter, hvis han findes ansvarlig for en skade og pålægges at betale erstatning for punitive damages. Idet det ovenfor er vist, at når formålet med punitive damages er afskrækkelse, så bør den skadeserstatning som skadevolder skal betale, svare til den egentlige skade som skadevolder har forårsaget. Det er således alene i de tilfælde, hvor sandsynligheden for at skadevolder findes ansvarlig er lille, at punitive damages er egnede, og hverken forårsager under- eller overafskrækkelse. I henhold til sektion 40 i Orgalime skal køber skadesløsholde sælger i forbindelse med produktansvar overfor tredjemand. Ansvarsfraskrivelsen gælder dog ikke ved grov uagtsomhed, og i henhold til dansk retspraksis vil en 205 Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Side 69 af 84

70 ansvarsfraskrivelse i tilfælde af forsæt eller grov uagtsomhed ligeledes blive tilsidesat. 209 Ansvarsfraskrivelsen finder således ikke anvendelse i tilfælde af skade, hvor der pålægges erstatning for punitive damages, idet denne erstatning alene pålægges, når skadevolder har handlet groft uagtsomt eller forsætligt. Herefter kan hverken sektion 45 eller 40 give rationale for at pålægge sælger erstatning for punitive damages, idet sandsynligheden for at han findes ansvarlig ikke formindskes ved ansvarsfraskrivelserne. Det kan derimod anføres, at når der ikke fraskrives eller begrænses ansvar, som kan medføre punitive damages, så skaber dette et incitament for sælger til at producere sikre produkter. Dog skal det medtages, at det alene skaber incitament til ikke at skabe usikre produkter forsætligt eller under omstændigheder, der kan betegnes som groft uagtsomme Straf som formål Som nævnt ovenfor forstås der ved straf at pålægge passende sanktioner for dadelværdige parter. 210 Passende sanktioner kræver, at staffen er proportional med handlingen, der er årsag til straffen. 211 Det antages, at straffens formål i sidste ende er at tilfredsstille skadelidte ved at se skadevolder blive straffet. Når sagsøgte er en person er forholdet mellem pålæggelse af punitive damages og opnåelsen af disses formål relativt simpelt hvis passende punitive damages opkræves, når der er foretaget en vurdering af skadevolders dadelværdige handling, så er straf- formålet opnået. 212 Når sagsøgte derimod er en virksomhed, er forholdet mellem punitive damages og straf- formålet mere kompleks. Der kan være forskellige måder at anskue straf- formålet på. Målet kan være at straffe virksomheder som separate enheder, der er uafhængige af hvorvidt skadevoldende individer i virksomheden straffes, men det kan også være at straffe virksomheden som et middel til at straffe skadevoldende individer i virksomheden. 213 Pålægges virksomheder at betale punitive damages betyder det ikke nødvendigvis, at de parter, der rent faktisk har forvoldt skaden, straffes, hvorfor straf- formålet med punitive damages ikke opnås ved at pålægge virksomheden at betale punitive damages. Endeligt er det ofte individer, der ikke umiddelbart har handlet culpøst, der i sidste ende straffes. Her tænkes især på aktionærer og kunder. Det kan således anføres, at i det omfang målet med punitive damages er at 209 Lynge Andersen og Madsen, 2012, s Polinsky og Shavell, 1998, s Ellis, 1982, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Side 70 af 84

71 straffe de skadevoldende individer i virksomheden, og ikke virksomheden som enhed, er nytten af punitive damages, med straf som målsætning, betydeligt svækket. 214 Hvis skadelidte ønsker at personificere virksomheder og straffe dem som enheder, fremmer dette målsætningen om straf på tilsvarende vis som hvis sagsøgte er et culpøst handlende individ. Dette kræver dog, at det klart defineres, hvorledes en virksomhed kan handle culpøst, uafhængigt af dens ansattes handlinger eller handlinger foretaget af andre, der handler på virksomhedens vegne. Definitionen kan umiddelbart synes svær at klarlægge. Er ønsket at straffe virksomheden med det formål at straffe de skadevoldende aktører i virksomheden, vil det at pålægge virksomheden at betale erstatning for punitive damages rent faktisk bidrage til, at de skadevoldende parter straffes i overensstemmelse med straf- formålet. 215 Idet virksomheder har en klar interesse i at modvirke culpøs adfærd fra deres medarbejdere, som kan give anledning til erstatning for punitive damages, kan det forventes, at virksomheden vil forsøge at styre en sådan adfærd ved brug af interne sanktioner som degradering eller afskedigelse. 216 Dette kan dog besværliggøres, når virksomheden ikke kan identificere de skadevoldende parter. Et eksempel på dette er, hvis disse er i stand til at sløre deres rolle i beslutningsprocesser eller til at skjule deres adfærd. Selvom parterne kan identificeres og straffes af virksomheden, vil pålæggelse af punitive damages alligevel ofte have ringe eller ingen marginal effekt på deres afstraffelse. Skal virksomheden både betale punitive damages og skadeserstatning, er den interne sanktion formentlig ikke større, end hvis virksomheden alene skulle betale skadeserstatning. Når en virksomhed pådrager sig en høj skadeserstatning, pga. en identificerbar medarbejders dadelværdige handling, så vil virksomheden pålægge medarbejderen så mange eller store sanktioner som muligt, og det at pålægge punitive damages, vil således ikke medføre yderligere straf for medarbejderen. 217 Det kan diskuteres, om dette alene gælder i tilfælde, hvor medarbejderen har handlet forsætligt. I tilfælde, hvor medarbejderen har handlet groft uagtsomt, kan der være formildende omstændigheder, således at medarbejderen ikke kan straffes nær så hårdt som hvis handlingen var begået forsætligt. Argumenterne forudsætter, at det er muligt at identificere den skadevoldende part, og at denne stadig er ansat. 214 Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Side 71 af 84

72 I tilfælde, hvor punitive damages, pålagt virksomheder, i sidste ende straffer virksomhedernes aktionærer og kunder, der ikke har handlet groft uagtsomt eller værre. opfyldes straf- formålet ikke umiddelbart. Aktionærer stilles værre, når en virksomhed pålægges at betale punitive damages, eftersom aktionærerne er de endelige modtagere af virksomhedens overskud. Aktionærerne kan endda forventes at skulle bære en større del af byrde ved punitive damages. 218 Hvis en aktionær deltager aktivt i virksomhedens beslutninger eller gennem anden adfærd handler groft uagtsomt, opnås straf- formålet, når punitive damages pålægges virksomheden. Ejer en aktionær derimod alene en lille brøkdel uden direkte involvering i virksomhedens beslutningsprocesser, er der ikke noget rationale i at straffe ham for en handling han hverken har været involveret i eller haft indflydelse på. Virksomhedens kunder stilles ligeledes ringere som følge af, at virksomheden pålægges punitive damages, hvis erstatningen forårsager prisstigning for virksomhedens produkter. Virksomhederne kan betragte punitive damages som en ekstraomkostning ved at drive forretning - en pris, der med en positiv sandsynlighed, skal afholdes ud over de almindelige omkostninger. For at dække disse ekstraomkostninger til punitive damages vil virksomhederne have en tendens til at hæve deres priser, hvilket vil medføre, at deres kundes velfærd reduceres. 219 Således vil uskyldige parter blive straffet, hvis kunder skal betale højere priser pga. risikoen for eller aktuel tilstedeværelse af punitive damages. Som det ses af de ovenstående afsnit forekommer der omstændigheder, hvor straf- formålet ikke opnås på rette vis ved pålæggelse af punitive damages. Der forekommer således situationer, hvor det ikke er muligt at straffe de parter, der egentlig skal straffes, og det kan risikeres, at det er uskyldige parter, der i stedet straffes. Denne negative konsekvens af punitive damages skal således afvejes mod de gavnlige, når det besluttes, om der skal pålægges en sådan erstatning. Hvis sagsøgte derimod er en person eller en virksomhed som separat enhed, så er der klar relation mellem punitive damages og straf- formålet. Det antages, at ved anvendelse af Orgalime S 2012, så vil kontraktparten på sælgers side være den danske producent angivet ved virksomhedens navn. Således vil det være virksomheden som enhed, der umiddelbart straffes, i tilfælde af, at virksomheden ifalder erstatningsansvar for punitive damages. I henhold til ovenstående vil der herefter være klar sammenhæng mellem straf- formålet med punitive damages og pålæggelse heraf, hvorfor der eksisterer rationale for, at det er virksomheden selv, der skal bære ansvaret for disse, samtidig med at ansvaret ikke allokeres over på køber ved anvendelse af Orgalime S Straf- formålet vil herefter skabe incitament for sælger til at levere defektfri og sikre produkter. 218 Polinsky og Shavell, 1998, s Polinsky og Shavell, 1998, s Side 72 af 84

73 Udformes Orgalime- betingelserne derimod således, at ansvaret for punitive damages bliver allokeret over på den amerikanske forhandler af produktet, så bliver en uskyldig part ligeledes straffet, og der vil ikke være den tilstrækkelige relation mellem straf- formålet og punitive damages. Der eksisterer således ikke noget rationale for, at punitive damages skal medtages i ansvarsfraskrivelserne i hhv. sektion 45 og sektion 40 i Orgalime S 2012, idet dette ville medføre, at det ikke er den korrekte part, der reelt straffes. Dette forudsætter, at den amerikanske forhandler ikke har indflydelse på produktion, emballering, instruktion eller andet i forbindelse med salg af produktet. Han skal alene videresælge produktet. Ligeledes vil det at allokere ansvar for punitive damages over til køber, indbefatte en yderligere reduktion i købsprisen, som beskrevet ovenfor under afsnit Efficiensbetragtning Efficiens har sit udspring i begrebet pareto- optimalitet, hvorefter en allokering af ressourcer er pareto- optimal, når man ikke kan sikre én agent en højere nytte uden at reducere nytten hos andre agenter. 220 Bag pareto- begrebet ligger antagelsen, at den enkelte agent selv er mest egnet til at vurdere sin egen nytte. Ligeledes antages det, at samfundets nytte eller velfærd afhænger af den velfærd, som de individuelle agenter opnår og intet andet. Slutteligt antages det, at samfundets velfærd øges, når der gennemføres ændringer i ressourceallokeringen, som øger velfærden hos mindst én agent uden at formindske andre agenters velfærd (pareto- forbedring). 221 Ovenfor i afsnit , er Shavell s model for principal- agent forholdet analyseret. Af denne model fremgår det, at når agenten er risiko- avers, så vil en pareto- optimal model sørge for, at agenten betales en gevinst, der afhænger af aftalens udfald, og som aldrig lader ham bære den fulde risiko. 222 En anden måde at vurdere efficiens på, er ved at anvende det såkaldte Kaldor- Hicks kriterium. Ved Kaldor- Hicks kriteriet forstås, at noget er efficient, hvis der skabes nok værdi for vinderen ved et givet tiltag, således at taberen kan kompenseres. 223 Lidt forenklet formuleret skal vinderen vinde mere end taberen taber. 224 I henhold til Kaldor- Hicks kriteriet skal risici i et kontraktforhold bæres af den part, 220 Raaschou- Nielsen og Foss, 1997, s Raaschou- Nielsen og Foss, 1997, s Shavell, 1979, s Eide og Stavang, 2008, S Raaschou- Nielsen og Foss, 1997, s. 14. Side 73 af 84

74 der kan undgå disse til de mindste omkostninger. Et sådan arrangement maksimerer kontraktforholdets samlede overskud, og er dermed efficient. 225 Dette stemmer overens med antagelsen om, at rationelle, egeninteresserede agenter selv vil forhandle sig frem til en nyttemaksimerende kontrakt, og aftale passende kompensationer mellem sig, hvilket er hoved idéen i Coase- teoremet. 226 I henhold til Coase- teoremet vil markedsmekanismen (den frie og ubegrænsede ret til at indgå aftaler), i en verden hvor ejendomsrettigheder er fuldstændigt og præcist definerede, og hvor der ikke er omkostninger forbundet med at indgå og håndhæve aftaler (transaktionsomkostninger), medføre at ressourcerne allokeres derhen, hvor de tillægges størst værdi. 227 I medfør af problemstillingen, der søges besvaret i nærværende afhandling, eksisterer der to principal- agent forhold. Forholdet mellem forsikringsselskab og forsikringstager (den danske producent) samt forholdet mellem den danske producent og den amerikanske forhandler. Nedenfor behandles de to principal- agent forhold separat Principal- agent forhold ved forsikringstegning Ved udbetaling af forsikringssum til forsikringstager i tilfælde af en dækningsberettiget skade, øges forsikringstagers nytte. Det antages, at forsikringspræmien udregnes på baggrund af den samlede risiko som forsikringsselskabet bærer. Således vil udbetaling af forsikringssum til én forsikringstager øge nytten hos denne, men samtidig reducere nytten hos andre forsikringstagere, der er en del af den samlede risk pool, idet der bruges af den samlede kapacitet for den pågældende risk pool. 228 Således er ressourceallokeringen pareto- optimal, idet det ikke er muligt at sikre én agent en højere nytte uden at reducere nytten hos andre agenter. Det bør dog anføres, at hvis udbetaling af forsikringssum medfører en præmiestigning for den pågældende forsikringstager, så vil dette have en positiv effekt på de resterende forsikringstagere, der er i samme risk pool. Som nævnt ovenfor vil en pareto- optimal model sørge for, at agenten betales en gevinst, der afhænger af aftalens udfald, og den vil aldrig lade agenten bære den fulde risiko. I forsikringsforholdet får forsikringstager (agenten) udbetalt forsikringssum i tilfælde af en dækningsberettiget skade. 225 Raaschou- Nielsen og Foss, 1997, s Raaschou- Nielsen og Foss, 1997, s Eide og Stavang, 2008, s Risk pools er beskrevet nærmere under afhandlingens afsnit Side 74 af 84

75 Hermed er den første betingelse for en pareto- optimal model opfyldt. Den anden betingelse om, at agenten ikke må bære den fulde risiko alene, synes ligeledes at være opfyldt, idet det er forsikringsselskabet, der bærer den primære risiko ved forsikringstegning. Henses der til Kaldor- Hicks kriteriet skal risiciene i forsikringsforholdet bæres af den part, der kan undgå disse til de mindste omkostninger. Vurderingen af forsikringsforholdets efficiens vil således afhænge af, hvorledes risici ved forsikringsforholdet defineres. Risikoen er, at der forårsages en dækningsberettiget skade. Idet den dækningsberettigede skade er grundlaget for udbetaling af forsikringspræmie, antages det, at forsikringstager er den, der kan undgå skaden til de mindste omkostninger. Forsikringsselskabets eneste redskab til at undgå skade, er ved at skabe incitamenter for forsikringstager til at udvise agtpågivenhed, som analyseret ovenfor i afsnit 3.2. I medfør af dette opfylder forsikringsforholdet ikke umiddelbart Kaldor- Hicks kriteriet, hvor risiciene bæres af den part, der kan undgå disse til de mindste omkostninger. Risiciene bæres primært af forsikringsgiveren, der skal udbetale forsikringspræmie i tilfælde af en dækningsberettiget skade, men det må stå lettest for forsikringstager at reducere skadesrisikoen, hvorfor forsikringstager er den part, der kan undgå risiciene til de mindste omkostninger. Forsikringsforholdet opfylder dermed ikke Kaldor- Hicks kriteriet og er i lyset deraf ikke efficient Principal- agent forhold ved ansvarsreguleringsvilkår I medfør af ovenstående vil ansvarsreguleringsvilkårene være pareto- optimale, hvis de ikke kan sikre en part en højere nytte, uden at en anden parts nytte reduceres. Dette synes opfyldt ved sektion 40 og 45 i Orgalime S Udvides ansvarsfraskrivelserne i sektion 40 sektion 45 til at omfatte erstatning for punitive damages, vil sælgers nytte blive større, hvorimod købers nytte reduceres. Omvendt vil reduktion i købsprisen, som følge af udvidelserne af sektion 40 og 45, give køber en højere nytte, hvorimod sælgers nytte reduceres. Ansvarsreguleringsvilkårene er således pareto- optimale. Som nævnt i afsnit , er ansvarsallokeringen i medfør af Orgalime sektion 40 og sektion 45 pareto- optimal, når dette vurderes med afsæt i Shavells model. Forudsætningen for en pareto- optimal model er, at agenten betales en gevinst, der afhænger af aftalens udfald, og at han aldrig bærer den fulde risiko. Da det antages, at køber får en reduktion i købsprisen, når han skal påtage sig en større risiko, er den første betingelse for en pareto- optimal model opfyldt. Eftersom sektion 40 ikke gælder ved grov uagtsomhed, og sektion 45 ikke indeholder en ansvarsfraskrivelse for punitive damages, bærer principalen fortsat en del af risikoen. Således er betingelsen, at agenten ikke må bære den fulde risiko, ligeledes opfyldt. Side 75 af 84

76 Henses der til Kaldor- Hicks kriteriet skal risici i kontraktforholdet bæres af den part, der kan undgå disse til de mindste omkostninger. I medfør af sektion 40 og 45 i Orgalime, allokeres en del risiko over på køber. Køber har ikke umiddelbart nogen mulighed for at undgå eller mindske risici for produktansvarsskade eller indirekte tab, hvis køber ikke behandler eller ændrer produktet. Køber kan således ikke antages at være den part, der kan undgå risiciene til de mindste omkostninger. Ansvarsallokeringen er dermed ikke efficient, når der henses til Kaldor- Hicks kriteriet. 3.5 Økonomisk konklusion Den økonomiske analyse viser, at moral hazard problematikken, der udspringer af et principal- agent forhold med asymmetrisk information, er en primær faktor, der skal iagttages ved forsikringstegning og ved ansvarsregulering. Problemet med moral hazard kan søges løst ved principalens brug af monitorering eller af incitamenter. Monitorering er imidlertid ikke altid praktisk mulig, hvorfor fokus er på brugen af incitamenter overfor agenten. Forsikringsdækning med fuld dækning, kan medføre, at forsikringstager ikke udviser passende agtpågivenhedsniveau, idet der ikke eksisterer økonomisk incitament til at være påpasselig. Der foreligger således et moral hazard problem, hvor forsikringstager ikke har tilstrækkeligt incitament til at sikre mod eventuelle produktskader, eftersom forsikringsselskabet vil dække en eventuel skade. Dækning for punitive damages vil således skabe et moral hazard problem. Problemet kan løses ved brug af flere tiltag herunder højere forsikringspræmie, betinget forsikringsdækning, sub- limitering af dækningssummen for punitive damages samt pålæggelse af selvrisiko. Risk- utility testen, der anvendes i amerikansk ret, til vurdering af om et produkt er defekt, fungerer ikke som tilstrækkeligt incitament for forsikringstager. Ligeledes er der ikke incitament til at pålægge køberen at tegne forsikring for de skader det købte produkt eventuelt måtte forvolde. Dette skyldes, at det primært er efficient at lade producentens udtage ansvarsforsikring, når informationsomkostninger forhindrer forbrugerne af produktet i at træffe tilstrækkeligt informerede beslutninger om produktets sikkerhed. Der eksisterer ikke rationale for at udvide forsikringsdækningen til at omfatte punitive damages, når der henses til formålet med denne erstatningspost. Gives der mulighed for en sådan dækning, reduceres den moralske funktion som punitive damages har til formål. Ydermere kan risikoen for at ifalde punitive damages skabe incitament for forsikringstager til at udvise sådan agtpågivenhed, at der ikke ifaldes erstatning for punitive damages. Side 76 af 84

77 Ansvarsreguleringsvilkår medfører, at sælger allokerer risiko over på køber. Dette bør resultere i en risikopræmie, hvorefter købesummen reguleres i nedadgående retning. Ved anvendelse af Orgalime S 2012 placeres produktansvaret hos køber, der optræder som agent i principal- agent forholdet med sælger. Således skabes incitament for agenten til at agere i overensstemmelse med principalens ønsker. Den amerikanske forhandler skal herefter kompenseres for at bære risikoen, evt. ved en reduktion i købsprisen. Når al risiko er båret af køber kan ansvarsallokeringen muligvis skabe et omvendt moral hazard problem, hvor principalen ikke har tilstrækkeligt incitament til at producere sikre produkter. Fraskrives der ikke ansvar, der kan medføre punitive damages, så kan dette skabe incitament for producenten til ikke at handle groft uagtsomt eller forsætligt. Punitive damages skal derfor ikke medtages i ansvarsreguleringsvilkårene, når der henses til afskrækkelses- formålet med punitive damages. Det samme gør sig gældende, når der tages udgangspunkt i straf- formålet. Shavell opstiller en model, hvorefter en pareto- optimal model skal sørge for, at agenten betales en gevinst, der afhænger af aftalens udfald, og som aldrig lader ham bære den fulde risiko. Ansvarsreguleringsvilkårene i Orgalime S 2012 opfylder begge betingelser, hvorfor der heller ikke i medfør af denne model eksisterer rationale for at udvide disse til også at omfatte punitive damages. Principal- agent forholdet ved forsikringstegning af erhvervs- og produktansvarsforsikring findes at være pareto- optimalt, men ikke Kaldor- Hicks efficient. Det samme gør sig gældende for principal- agent forholdet ved kontraktindgåelse med Orgalime S 2012 som salgs- og leveringsbetingelser. Risikoallokeringen i medfør af sektion 40 og 45 findes at være pareto- optimal, men ikke Kaldor- Hicks efficient. Side 77 af 84

78 Kapitel 4: Konklusion Af den juridiske analyse fremgår det, at produktansvarsreglerne i USA og Danmark differentierer sig fra hinanden på væsentlige udvalgte områder. Ansvarsgrundlaget for de forskellige defekttyper er ikke ens, ligesom vurderingen af, hvornår et produkt er defekt varierer i de to retssystemer. Primær økonomisk relevans synes erstatningsudmålingen at have, idet denne er noget højere i amerikansk ret end tilfældet er efter dansk ret. Helt centralt står erstatning for punitive damages, der kan beløbe sig op til ti gange den egentlige skadeserstatning. Det er således centralt for den danske producent at holde sig for øje, at hyppigheden af søgsmål på baggrund af produktansvar er hyppigere i USA, ligesom erstatningsudmålingerne er højere, især hvis producenten pålægges at betale erstatning for punitive damages, i tilfælde af en grov uagtsom handling. Behovet for forsikringsdækning og kontraktstyring synes derfor yderst relevant for den, der producerer og sælger til det amerikanske marked. Det blev klart i den juridiske analyse, at der er behov for en omfattende udvidelse af Codans erhvervs- og produktansvarsforsikring, hvis man ønsker dækning for de omkostninger, der er risiko for at ifalde. Forsikringens geografiske område skal omfatte USA, ligesom forsikringssummen skal hæves betydeligt. Forsikringen undtager som udgangspunkt dækning for punitive damages, hvorfor den ligeledes skal udvides til at omfatte disse omkostninger, samt eventuel dækning for rene formuetab. Disse udvidelser medfører en betydelig merpræmie, hvorfor den danske producent må vurdere, om merpræmien kan svare sig, og om der er rationale for de enkelte udvidelser. Her tænkes især på udvidelsen for punitive damages, eftersom udvidelse af det geografiske dækningsområde samt forsikringssum ikke er diskutabelt. Ligeledes fremgik det, at ved anvendelse af Orgalime S 2012, der indeholder en vidtgående ansvarsfraskrivelse for produktansvar i sektion 40, samt ansvarsfraskrivelse for indirekte tab i sektion 45, ikke kan supplere forsikringsdækningen, men derimod er årsag til, at forsikringsdækning frafalder. Den danske eksportør må således tage et valg mellem udvidelse af forsikringsdækning eller kontraktstyring ved anvendelse af Orgalime S En primær faktor, der skal iagttages både ved forsikringstegning og ved ansvarsregulering er moral hazard problematikken, der udspringer af et principal- agent forhold med asymmetrisk information. Forsikringsdækninger, som giver fuld dækning, kan føre til, at forsikringstager ikke udviser passende agtpågivenhedsniveau, idet der ikke eksisterer noget økonomisk incitament til at være påpasselig. Der foreligger således et moral hazard problem. Dette problem kan løses ved brug af flere tiltag herunder højere forsikringspræmie, betinget forsikringsdækning, sub- limitering af dækningssummen for punitive damages samt pålæggelse af selvrisiko. Risk- utility testen, der anvendes i amerikansk ret til vurdering af om et produkt lider af en defekt, fungerer ikke som tilstrækkeligt incitament for Side 78 af 84

79 forsikringstager. Ligeledes findes der ikke incitament for at pålægge køberen af et givet produkt at tegne forsikring for de skader dette produkt eventuelt måtte forvolde, når fokus er produktansvar for instruktionsfejl. Generelt eksisterer der ikke rationale for at udvide forsikringsdækningen til at omfatte punitive damages, når der henses til formålet med denne erstatningspost. Gives der mulighed for en sådan dækning, reduceres den moralske funktion som punitive damages har til formål. Ydermere kan risikoen for at ifalde punitive damages skabe incitament for forsikringstager til at udvise sådan agtpågivenhed, at der ikke ifaldes erstatning for punitive damages. Ansvarsreguleringsvilkår medfører, at sælger allokerer en del af sin risiko over på køberen. Dette bør resultere i en risikopræmie, hvorefter købesummen reguleres i nedadgående retning. Ansvarsreguleringsvilkårene i Orgalime S 2012 vedrører ikke punitive damages. Når der ikke fraskrives eller begrænses ansvar, der kan medføre punitive damages, så skaber dette et incitament for sælger til at producere sikre produkter. Således skal punitive damages ikke medtages i ansvarsreguleringsvilkår, når der henses til afskrækkelses- formålet med punitive damages. Det samme gør sig gældende, når der tages udgangspunkt i straf som formål. Principal- agent forholdet ved forsikringstegning af erhvervs- og produktansvarsforsikring findes at være pareto- optimal, men ikke Kaldor- Hicks efficient. Det samme gør sig gældende for principal- agent forholdet ved kontraktindgåelse med Orgalime S 2012 som salgs- og leveringsbetingelser. Risikoallokeringen i medfør af sektion 40 og 45 findes at være pareto- optimal, men ikke Kaldor- Hicks efficient. Det vil herefter afhænge af en vurdering af merpræmien ved udvidelse af forsikringsdækningen kontra den reduktion i købsprisen som køber skal have, når ansvar allokeres til ham. Der eksisterer ikke rationale for at udvide forsikringen til at dække punitive damages, hvorfor omkostningen til en sådan udvidelse, ikke skal medregnes i merpræmien. På den anden side eksisterer der heller ikke rationale for at fraskrive sig ansvar for punitive damages, hvilket bør afspejles i reduktion af købsprisen. I praksis ses det, at virksomheder ikke vælger det ene frem for det andet. Der tegnes erhvervs- og produktansvarsforsikring af de fleste produktionsvirksomheder, men dette medfører ikke en negligering af virksomhedernes kontraktstyring. Det bør ydermere anføres, at udførlig kontraktstyring bør afspejles i forsikringspræmien. Side 79 af 84

80 Litteratur Arnt Nielsen, Peter, International Handelsret, København: Forlaget Thomson. Bryde Andersen, Mads og Joseph Lookofsky Lærebog i Obligationsret I Ydelsen Beføjelser. København: Thomson Reuters Professional. Dahl, Børge, 1987, Erhvervs- og Produktansvarsforsikring, Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer. København: SKAFOR Dansk Forening for Skadeforsikring, Forlaget Forsikring. Dahl, Børge Produktansvar, København: Juristforbundets Forlag. Eide, Erling og Endre Stavang Rettsøkonomi. Oslo: Cappelen Damm AS. Ellis, Dorsey D. Jr Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages. Southern California Law Review. 56 s. Cal. L. Rev. 1. EU- Kommissionens henstilling 2003/361/EF af 6. Maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (Den Europæiske Unions Tidende L 124 af ). Fagart, Marie- Cécile og Claude Fluet Liability Insurance under the Negligence Rule. The RAND Journal of Economics. Vol. 40, No. 3: s Geistfeld, Mark A., Products Liability Law. New York: Wolters Kluwer Law & Business. Geistfeld, Mark A., Products Liability, Law and Economics Research Paper Series. Working Paper No : s Holst, Lars og Emil Christensen, Ansvarsreguleringsvilkår i virksomhedsoverdragelsesaftaler. Ikke trykt afhandling. Copenhagen Business School. Knudsen, Christian, Økonomisk metodologi bind 2 Virksomhedsteori og industriøkonomi. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Side 80 af 84

81 Lando, Henrik, Culpa kontra objektivt ansvar under forsikringstegning. Note til erstatning og forsikring. Frederiksberg: Copenhagen Business School. Lando, Ole, Kort indføring i komparativ ret. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Martensen, Finn, Produktansvar i USA. Hirtshals: Martensen Wright Advokatfirma. Milgrom, Paul og John Roberts Economics, Organization and Management. London: Prentice- Hall Inc. Nielsen, Ruth og Christina D. Tvarnø, Retskilder og Retsteorier. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Polinsky, A. Mitchell og Steven Shavell Punitive Damages: An Economic Analysis. Havard Law Review. Vol. 111, No. 4: s Priest, George L Insurability and Punitive Damages. Faculty Scholarship Series. Paper 614: s Raaschou- Nielsen, Agnete og Nicolai Juul Foss, Indledning til rets- og kontraktsøkonomi. Købehavn: GadJura. Shavell, Steven Risk Sharing and Incentives in the Principal and Agent Relationship. The Bell Journal of Economics. Vol. 10, No. 1: s Von Eyben, Bo og Helle Isager, Lærebog i Erstatningsret. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Østergaard, Kim, Metode på cand.merc.jur. studiet. Julebog København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Side 81 af 84

82 Lovgivning Bekendtgørelse af lov om markedsføring (Markedsføringsloven), lovbekendtgørelse nr. 839 af 31. august 2009 med de ændringer, der følger af lov nr. 535 af 26. maj 2010, lov nr. 719 af 25. juni 2010, lov nr af 21. december 2010, lov nr. 341 af 27. april 2011 og lov nr. 621 af 14. juni Consumer Products Safety Act, Public Law ; 86 Stat. 1207, Oct. 27, 1972 (August 12, 2011 Version). Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2001/95/EF af 3. December 2001 om produktsikkerhed i almindelighed. Lissabon- Traktaten om ændring af traktaten om den Europæiske Union og Traktaten om oprettelse af det Europæiske Fællesskab, EFT 2007/C 306/01. Lov om produktansvar (produktansvarsloven), lovbekendtgørelse nr. 261 af 20. Marts 2007 som ændret ved lov nr. 523 af 6. Juni Lov om produktsikkerhed (produktsikkerhedsloven), lov nr af 16. december Lov om forsikringsaftaler (forsikringsaftaleloven), lovbekendtgørelse nr. 999 af 5. Oktober 2006 som ændret ved lov nr. 516 af 6. Juni 2007, lov nr. 523 af 6. Juni 2007, lov nr. 718 af 25. Juni 2010 og lov nr af 18. December Lov nr af 28. december 2011 om ændring af international købe- lov og lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område (Gennemførelse i dansk ret af del II om aftalens indgåelse i FN- konventionen om aftaler om internationale køb), lov nr af 28. december Restatement (Third) of Torts: Products Liability The American Law Institute. Restatement (Second) of Torts The American Law Institute. Rådets direktiv 85/374/EØF af 25. Juli 1985 om tilnærmelse af medlemsstaternes administrativt Side 82 af 84

83 eller ved lov fastsatte bestemmelser om produktansvar med senere ændringer ved direktiv 1999/34/EF af 10. maj United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Side 83 af 84

84 Domsoversigt UfR V, Tubesca SNC/SA mod S, Vestre Landsrets dom af 7. Juli UfR V, Annette Trine sharif, Maryam Sharif og Zahre Sharif mod Dangæg A/S, Vestre Landsrets dom af 15. Juli UfR H, Birgit Freiesleben Andersen mod Husqvarna Husholdningsapparater A/S, Højesterets dom af 12. november Skov Æg, sag C- 402/03, Skov Æg v. Bilka Lavprisvarehus A/S og Bilka Lavprisvarehus v. Jette Mikkelsen og Michael Due Nielsen, Domstolens dom af 10. Januar 2006, Saml s. I Greenman v. Yuba Power Products, Inc. 59 Cal 2d 57, 27 Cal. Rptr. 697, 377 P2d 897, 13 ALR3d State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Inez Preece Campbell and Matthew C. Barneck, special administrator and personal representative of the Estate of Curtis B. Campbell, 538 U.S. 408, 123 S.Ct American Tobacco Co, Inc. V. Grinnell, Supreme Court of Texas 1997, 951 S.W.2d 420. Medina v. Louisville Ladder, Inc., United States District Court, Middle District of Florida, 2007, 496 F. Supp. 2d Side 84 af 84