Nimbusparken II når tingene bliver sat på spidsen Erfaringer på grundlag af retssagen

Transkript

1 Nimbusparken II når tingene bliver sat på spidsen Erfaringer på grundlag af retssagen Landsdommer (tidl. advokat) Alex Puggaard Torsdag den 17. november 2016

2 Oplæg Den retlige ramme en fælles referenceramme Om sagen Nimbusparken ver. 2.0 Retssagen De dyrt købte erfaringer 2

3 Den retlige ramme en fælles referenceramme 3

4 Opgavefordelingen Baggrunden for 8 og 8 a: Efter kommunalreformen overtog regionerne langt de største (og fleste) af amternes opgaver Regionerne skulle stå bl.a. for beslutning, gennemførelse og finansiering af den offentlige miljø- og sundhedsprioriterede indsats Kommunerne skulle varetage de mere borgernære/ borgerrettede opgaver 8-tilladelser: Kommunalbestyrelsen udarbejder og meddeler 8-tilladelser, der dog skal være i overensstemmelse med en indhentet udtalelse fra regionsrådet efter 8 a 4

5 Opgavefordelingen Da lovforslaget blev drøftet, gav det anledning til debat: Hvis regionsrådet alligevel har afgørende indflydelse på indholdet, hvorfor lægges kompetencen så ikke bare i regionerne? Alternativt: Fjern høringsforskriften og undgå dobbeltarbejde Pres fra bl.a. KL, Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune, DI og Embedslægeforeningen om at ændre kompetencefordelingen Miljøministeren fastholdt princippet om, at kommunerne skulle varetage de mere borgernære/borgerrettede opgaver samtidig med, at regionen varetog den offentlige indsats 5

6 Opgavefordelingen Hvad er regionens opgave efter 8 a? Forarbejderne: Regionsrådet skal påse, at anvendelsen eller arbejdet foregår på en sådan måde, at en senere offentlig indsat ikke umuliggøres eller fordyres væsentligt, jf. 8, stk. 4, nr. 3, eller at anvendelsen eller arbejdet ikke forøger behovet for den af regionsrådet finansierede offentlige indsats. Er det udtryk for et kompromis, og har det nogen betydning? Kan regionsrådet inddrage andre hensyn? Hvem har ansvaret, hvis noget går galt? Hvem skal betale, hvis afgørelsen erklæres ugyldig, og bygherren har lidt et tab? 6

7 8 a 8 a er en obligatorisk, imperativ høringsforskrift Tidsfrist: Udtalelsen skal foreligge senest 4 uger efter modtagelsen af sagen fra kommunalbestyrelsen Konsekvens af fristoverskridelse? Hvis sagen ikke er godt nok oplyst? 7

8 Hvornår skal 8-tilladelsen meddeles? Bygherre kan være utålmodig og forvente en hurtig afgørelse Erhvervsvenlig kommune og/eller politikere kan også presse på Bortset fra 4 ugers fristen i 8 a, er der ikke tidsfrister i loven Officialprincippet styrer, hvornår der kan og skal træffes afgørelse Officialprincippet placerer ansvaret for sagsoplysningen hos myndighederne Af officialprincippet kan udledes, at der ikke må træffes afgørelse før de nødvendige oplysninger foreligger, men omvendt er der ikke grund til at foretage yderligere undersøgelser, når de nødvendige oplysninger foreligger 8

9 Undersøgelsernes omfang Det betyder, at enhver sag ikke skal oplyses så grundigt som muligt, men blot skal oplyses og undersøges så langt og kun lige netop så langt som er nødvendigt i det enkelte tilfælde, for at der kan træffes en forsvarlig afgørelse Sagen skal være godt undersøgt, men der skal være proportionalitet i tingene Officialprincippet indebærer, at myndighederne i ansøgningssager uden udtrykkelig lovhjemmel kan kræve de oplysninger, som ansøgeren ligger inde med, eller som ansøgeren uden større besvær eller omkostninger kan fremskaffe 9

10 Undersøgelsernes omfang Lovhjemmel i 8, stk. 3: Til brug for en afgørelse efter stk. 1 eller 2 kan kommunalbestyrelsen stille krav om, at ansøgeren for egen regning udfører nødvendige forureningsundersøgelser eller på anden måde dokumenterer, at den planlagte ændrede anvendelse eller det planlagte bygge- og anlægsarbejde er miljø- og sundhedsmæssigt forsvarligt. Er der en grænse for, hvor dyre undersøgelser myndighederne kan kræve, at ansøgeren foranstalter? I forarbejderne til jordforureningsloven er en bemærkning om, at udgifterne til teknisk undersøgelse til afprøvning af, om der er en faktisk forurening på grunden, typisk vil være mindre end kr. 10

11 Begrundelse for 8-tilladelsen En 8-tilladelse skal som andre afgørelser begrundes pga.: Hensynet til borgeren, opnå større forståelse og øget garanti for afgørelsens rigtighed Forvaltningsloven 24 kræver, at myndighederne henviser til de anvendte retsregler og hovedhensynene bag afgørelsen. Derudover kort redegørelse for fakta i sagen, der er tillagt væsentlig betydning Afgørelsen skal formidles uden at gå på kompromis med fagligheden en kommunikationsopgave 11

12 Begrundelse for 8-tilladelsen Eksempel: Etablering af byggeriet vil umuliggøre eller væsentlig fordyre en senere offentlig indsats. Derfor skal bygning A placeres - en konklusion Balancegang: En meget udførlig begrundelse er nemmere at forsvare men er samtidig mere sårbar overfor kritik 12

13 Domstolenes prøvelse Afgørelsen skal i første række formidles til ansøgeren, men afgørelsen kan blive genstand for en retssag og dermed blive præsenteret for en dommer, der ikke er fagkyndig, og afgørelsen kan eventuelt underkastes syn og skøn ved fagkyndig person Retspraksis indikerer, at myndigheder nyder stor respekt hos de danske domstole. Der er en formodning for, at myndighedernes afgørelser er lovlige og korrekte Domstolene er tilbageholdende med at prøve myndighedernes skøn Det juridiske grundlag vil blive prøvet til bunds Et teknisk skøn kan også blive efterprøvet gennem et syn og skøn 13

14 Om sagen Nimbusparken ver

15 Det planlagte byggeri 15

16 Det planlagte byggeri 16

17 Det planlagte byggeri og forureningssituationen Området udlagt til erhvervs- og boligbyggeri, kortlagt på V2 og OSD Området var massivt forurenet, herunder med klorerede opløsningsmidler Der var gennem tiden lavet en lang række undersøgelser af bl.a. COWI, Niras og Krüger, og forureningen var beskrevet i flere rapporter Arealet var i 1987 registreret som kemikalieaffaldsdepot, og bl.a. COWI havde udarbejdet en orienterende miljøundersøgelse i 1991 Bygherre ansøgte den 25/9-08 om tilladelse til at opføre et erhvervsbyggeri (etape 2 og 3) 17

18 Processen I ansøgningen beskrev bygherren forureningssituationen og - risikoen på grundlag af de tidl. forureningsundersøgelser Efter anmodning fra kommunen gennemførte bygherren en supplerende undersøgelse, der bl.a. konkluderede, at kilden til TCE-forureningen skyldtes aktiviteter i bygning 24 syd for etape 2 [i vejarealet stikvejen der var en del af det ansøgte] Myndighederne fik rapport i udkast den 5/10-09 og påpegede nogle mangler ved rapporten. Spørgsmålet var, om det var nødvendigt at oprense hot spots, og hvor meget forurening der lå indenfor/udenfor byggefelt i etape 2? Bygherren fremsendte endelig rapport 30/11-09 uden at svare på myndighedernes spørgsmål og bad om tilladelse 18

19 Processen Der blev aftalt møde med bygherre, regionen og kommunen den 5/2-10 rapporten havde ikke svaret på myndighedernes spørgsmål og levede ikke op til myndighedernes forventninger Bygherren: Undersøgelsen er komplet. Ingen hot spot i fodaftrykket Myndighederne (regionen) fastholdt krav om undersøgelse af vejarealet, der lå mellem etape 1 og etape 2 MØDEREFERAT? Bygherren var meget uforstående og utålmodig Bygherre sender oplæg den 18/2-10 til supplerende undersøgelse, der kun dækkede den nordlige del af stikvejen 19

20 Processen Regionen kommenterede på oplægget og bad bl.a. om, at undersøgelsen dækkede hele vejarealet Regionen anså etablering af stikvejen for at være væsentlig fordyrende for en eventuel senere offentlig undersøgelse eller afværge Bygherre blev (endnu mere) sur og trak oplæg og tilbud om frivillig udførelse tilbage og truede med erstatningskrav Der var vedlagt revideret oplæg og overslag Myndighederne svarer, at der ikke vil blive stillet krav om yderligere undersøgelser efter 8, stk. 3, men derimod et vilkår 4.2 om, at der ikke måtte efterlades hot spots i de øverste 6 m Dvs. at tilladelsen blev meddelt, før sagen var tilstrækkeligt belyst 20

21 Processen Og så går det helt galt 8-tilladelsen udstedes den 18. oktober 2010 Den 20. oktober 2010 taber kommunen retssagen om etape 1 i Nimbusparken og inddrager sin advokat i sagen Kommunen skriver til regionen, at kommunen havde genovervejet sagen og var indstillet på at frafalde bl.a. vilkår 4.2, medmindre regionen insisterede og argumenterede sagligt Kommunen ville også kræve sig skadesløsholdt af regionen Den 22/12-10 udstedes revideret 8-tilladelse med vilkår

22 Vilkår 4.2 Forud for byggeriet skal gennemføres en supplerende undersøgelse syd for etape 2, hvor forureningen med olie og klorerede opløsningsmidler i de øverste 0-6 meter belyses i sådan grad, at der med høj grad af sikkerhed ikke efterlades væsentlige forureninger i området syd for etape 2, som udgør en risiko overfor grundvandsressourcen. Der skal undersøges i to medier. Resultater af den supplerende undersøgelse inkl. en risikovurdering overfor grundvandet, skal sendes til Frederiksberg Kommune og Region Hovedstaden til vurdering inden etablering af etape 2, samt vejen syd herfor igangsættes. 22

23 Processen Bygherren sendte oplæg den 19/1-11, der blev godkendt med enkelte kommentarer. Den 12/4-11 forelå undersøgelsen, der konkluderede, at der ikke var påvist kildeområder Den 29/11-11 anlagde bygherren retssag mod kommunen, da kommunen udsteder tilladelsen Regionen indtrådte som biintervenient (en slags heppekor) 23

24 Retssagen 24

25 Bevisførelse I retssagen fremlægger parterne de dele af sagens bilag, som parterne anser for relevante Interne dokumenter kan også fremlægges De involverede parter kan afgive forklaring, og parterne kan indkalde vidner for at få belyst sagen Bygherren bad (selvfølgelig) om syn og skøn Kompetent person foreslås af uvildigt organ 25

26 Syn og skøn Skønsmanden svarede bl.a. på: hvordan var forureningssituationen, var det sandsynligt, at der eksisterede en ikke opdaget, væsentlig forurening, [svar: nej] ville forureningen medføre en offentlig indsats, [svar: nej] ville anlæggelse af stikvejen væsentlig fordyre eller umuliggøre en senere offentlig indsats, [svar: nej, hvis in-situ. I øvrigt forstår skønsmanden væsentlig fordyrende som +/- 50 %] kunne det med høj grad af sikkerhed udelukkes, at der kunne være hot spots [svar: ja] 26

27 De dyrt købte erfaringer 27

28 Idéer og anbefalinger Processen skal dokumenteres fuldt ud, bl.a. ved mødereferater der efterfølgende sendes til mødedeltagerne, så de kan kommentere herpå Der var diskussion om, hvorvidt myndighederne havde krævet boringer og/eller anbefalet poreluftscreening Det skal skriftligt meddeles, at bygherre har metodefrihed, men anbefalinger til bygherren er velkomne Der skal ikke meddeles tilladelser på ufuldstændigt grundlag med undersøgelsesvilkår, selvom det sker for at imødekomme bygherren Er der overhovedet hjemmel til det? 28

29 Idéer og anbefalinger Det er mest hensigtsmæssigt, hvis kommune og region spiller på samme banehalvdel intern konflikt må løses efterfølgende De faglige vurderinger skal begrundes udførligt Hvorfor kunne man ikke anvende de tidligere undersøgelser? Bl.a. baseret på lugtvurderinger Hvorfor/hvordan væsentlig fordyrende? Vilkår skal være formuleret præcist (klart og bestemt) 29

30 Hvordan endte retssagen? 30

31 Og vinderen blev Frederiksberg Kommune 31