1. Indledning. 3 London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels, A report to the Danish Competion Authority

Transkript

1 1. Indledning Den nationale lovgivning har over det sidste årti løbende strammet sanktionsmulighederne mod økonomisk kriminalitet dog har den danske jurisdiktion vedrørende karteladfærd indtil d. 1. marts 2013 været blandt de mildeste i verden 1. Den nye lovændring skal ses i lyset af, at man er begyndt at forstå de økonomiske konsekvenser som denne type af økonomisk kriminalitet har for samfundet. For at finde effektive redskaber til bekæmpelse, er man begyndt at finde inspiration fra andre lande og deres lovgivning, for at sikre optimale efficiente tilstande og bedst mulig innovation i samfundet. Den ideelle konkurrencemæssige situation i Danmark ville være nået, hvis der forelå fuldkommen konkurrence på alle markeder - således ville forbrugerne opnå en rimelig andel af produktets effektiviserings forbedringer 2. Dette kan argumenteres ud fra det synspunkt, at hvert enkelt forbedring på et marked med fuldkommen konkurrence vil være gavnlig for forbrugerene. Foretager en konkurrent innovative tiltag, øger det konkurrencen udover det, øges konkurrencen ved prisnedsættelser, hvilket resulterer i højst mulig samfundsmæssig ressourceanvendelse. Undersøgelser foretaget af førende økonomiske teoretikere viste i en rapport, udarbejdet af London Economics i 2011, at forbrugerne i Danmark i gennemsnit betaler mellem procent i overpris for produkter eller ydelser, som bliver forhandlet som led i en hardcore kartelaftale. Den gennemsnitlige levetid for hardcore karteller forventede man dengang, at være på mellem fire til ti år 3. Denne teori bakkes op af Direktør i Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, Agnete Gjesing, i nylig pressemeddelelse fra 7. marts Hvorpå hun meddeler, at den gennemsnitlige overpris forventes at ligge mellem procent for samtlige kartelaftaler, samt at den forventede levetid strækker sig mellem fire til seks år 4. Uanset om der foreligger en hardcore kartelaftale, eller en mindre grov aftale, kan det konkluderes at de økonomiske konsekvenser er meget skadelige for samfundet og forbrugerne. 1 Konkurrence styrelsen Pressemeddelse: Fakta om karteller Dansk Markedsret s. 90 Bent Ole Gram Mortensen & Michael Steinicke, 3. Udg. 3 London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels, A report to the Danish Competion Authority January 2011, s. 3 4 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Pressemeddelelse: Første tiltalefrafald i kartelsag, 7. Marts

2 1. 1 Problemformulering Med henblik på den indledningsvise præsentation af de samfundsmæssige konsekvenser af karteladfærd, ønskes der i afhandlingen, at præcisere de faktorer som indgår i en karteldeltagers beslutningsproces, om indgåelse af en kartelaftale. Vi tager i vores opgave udgangspunkt i den nye konkurrencelov som trådte i kraft den 1. marts Den nye lovgivning medførte en skærpet strafferamme, hvor bødeniveauet er steget markant, samtidig med at fængselsstraf nu også er en betydelig risiko for de fysiske bagmænd i kartelerne. Vi ønsker derfor i vores afhandling, en dybere redegørelse for den tidligere konkurrencelov, og dernæst hvilke ændringer lovgivningen pr. 1 marts 2013 førte med sig. De centrale juridiske problemstillinger finder vi primært indenfor konkurrenceloven og dertilhørende regler om konkurrencebegrænsende adfærd. Det vil derfor være relevant, at præcisere gældende ret (de lege lata) og dets retsanvendelse indenfor konkurrenceloven. Denne redegørelse af lovgivningen har til formål, at understøtte vores argumentation, og vores dybere teoretiske analyser af følgende underspørgsmål: Kan der forventes en reducering af karteldannelser efter den nye lovgivning? Fungere lovændringen destabiliserende overfor de eksisterende karteller, sådan som loven tilsigter? Opnås der en præventiv virkende effekt ved at implementere fængselsstraf? Kan det forventes at være lønsomt, at indgå i kartelaktivitet til trods for skærpet straf? Hvilken destabiliserende effekt forventes tiltalefrafald på fængselsstraf, at påføre karteller? Hvilke eksterne markedsforhold påvirker chancen for et succesfuldt kartel? Hvordan påvirker den nye konkurrencelov, de interne sanktionsmuligheder som karteller benytter sig af ved brud på kartelaftalen? Harmoniserer lovgivningen efter principperne om, ikke, at belønne kriminalitet som udløser fængselsstraf? Er den nye konkurrencelovgiving transparent med den EU- retlige konkurrencelovgivning? Det overordnede spørgsmål som afhandlingen vil forsøge at give svar på er: - Hvilken effekt forventes den nye konkurrencelovgivning, at have på karteladfærd i Danmark? 2

3 1.2 Afgrænsning Den nye lovgivning udtrykker en ny og skærpet tilgang til optimering af konkurrencen i Danmark. Det vil derfor være naturligt, at abstrahere fra målinger på effekten af lovgivningen førhen. Dette forhold inkluderer tidligere retspraksis gøren og formåen, som ikke vil blive analyseret omfattende, men som vil blive benyttet som led i vores fortolkning, af hvorledes fremtidig retspraksis kan forventes, at blive præciseret. Netop dette emne vil blive forevist primært på baggrund af teoretiske argumenter, da der endnu ikke findes tilstrækkelig data til, at konkludere hvorledes den nye lovgivning finder anvendelse i praksis. Grundlæggende vil fundamentet for opgaven basere sig på teori, og ikke på empiri. Opgaven har til formål udelukkende, at koncentrere sig om de konkurrencesager der inkluderer karteladfærd. Det primære fokus her, vil være de agtsomme karteldannelser der er kendetegnet ved, at den udøvende part er bekendt med omfanget af deres lovovertrædelse. Således vil tilfældige eller culpøse handlinger, der ville kunne karakterises som karteladfærd, ikke blive inddraget i vores analyse. Der vil i løbet af afhandlingen kun blive gjort rede for de dele af den danske konkurrencelovgivning der vedrører karteller. EU- retten og dets regulering af lovregler vil blive nævnt i enkelte anledninger, hvor der kræves yderligere fortolkning, men hovedsageligt vil der igennem opgaven kun blive analyseret på national lovgivning. 1.3 Metode og kilder Til udarbejdelse af vores besvarelse, vil vi måle effekten af den nye lovgivning ved at foretage teoretiske antagelser og opsætte forudsætninger herfor, som kan redegøre for besvarelsen. Forhenværende nationale empiriske analyser og data finder vi ikke pålidelige, da disse analyser tog juridisk udgangspunkt i andre forudsætninger end hidtil kendt ved indenlandsk lov. Udenlandske studier og undersøgelser i måling af effekt i lande med lignende lovgivning, vil blive inddraget i løbet af afhandlingen som støttepunkter i et teoretisk samspil, men vil ikke være udslagsgivende for opgavens resultat. For at besvare vores problemformulering, har vi anvendt både juridisk- og økonomisk metode. Vi bruger juridisk metode til at præcisere gældende ret indenfor karteladfærd, og analyserer de følger som lovændringen pr. 1 marts 2013 har medført. Den juridiske del vil også blive løbende integreret i den økonomiske analyse, da vi ønsker at vurdere den juridiske effekt på vores økonomiske metoder. 3

4 Vi anvender to økonomiske teorier til vores økonomiske analyse. Den første analyse vi benytter er rational choice theory. Denne anvendes til, at undersøge lovgivningens effekt på indgåelse af karteller. I denne analyse vil vi undersøge de faktorer som har indvirkning på virksomhedens beslutning om, at indgå i et kartel. Herunder de økonomiske fordele, og risici i et funktionelt kartel. I forlængelse med denne analyse skal der vurderes den juridiske indvirkning på de forskellige faktorer, herunder hvorvidt de har ændret sig, efter den nye lovgivning. Til understøttelse af de teorier der anvendes gennemgående i analysen, vil disse primært blive bakket op af rapporter udarbejdet af London economics eller Konkurrencestyrelsen. Udover dette vil en del af argumentationen støtte grund i udtalelser under lovforhandlingen i folketinget hvis videomateriale er tilgængeligt på Folketingets hjemmeside. Den reviderede model, er udarbejdet på baggrund af Freeman s standard model, eftersom det er den model der anvendes i London Economics rapporten. De teoretiske aspekter og overvejelser i løbet af rapporten vil blive inddraget som baggrund for de ændringer og tiltag vi foretager i den reviderede model. Den anden metode omhandler spilteori med primært fokus på prisoners dilemma effekten. Denne anvendes til, at analysere stabiliteten af eksisterende karteller. Grundlæggende vil vi undersøge om de nye sanktionsmuligheder påvirker stabiliteten i karteller. Yderligere også om de strengere straffe og straffritagelses muligheder til den første som angiver kartellet, skaber mistillid og potentielt fører til flere bekendtgørelser fra karteldeltagere. Denne analyse vil blive foretaget efter de teoretiske aspekter som indgår i Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel stability skrevet af Christopher R. Leslie. Denne casebook har fået international anerkendelse, og der undervises i netop dette materiale på en lang række universelle uddannelser med juridisk baggrund. Derfor må kilden antages, at have tilstrækkelig troværdighedsværdi til, at vi kan bygge vores spilteorianalyse op omkring denne. Begge analyser har en teoretisk tilgang, da lovgivningen er forholdsvis ny, og effekten af den nye lovgivning derfor ikke er målbar endnu. 1.4 Opgavens Struktur Afhandlingen er delt op i tre redegørende afsnit, to analyserende afsnit, en perspektivering og endelig en opsummerende konklusion. Opgaven indledes med dybdegående redegørelser, som skal skabe fundament for forståelsen af de senere anvendte begreber i analysedelen, samt fortolkning af lovgivningen. 4

5 Opgaven indledes med en redegørelse af kartelbegrebet. Denne skal give forståelse for hvad der kendetegner et kartel, og hvordan det konkurrenceretlige aftalebegreb bliver angivet, samt hvornår loven finder anvendelse overfor karteller. Dette følges op med en redegørelse af den nye konkurrencelovgivning. Heri vil de relevante retskilder og nye tiltag blive beskrevet og fortolket. Grundlæggende er dette afsnit væsentligt for, at kunne besvare den juridiske problemstilling. Det tredje redegørelsesafsnit, omhandler eksterne faktorers påvirkning på karteldannelse. Her vurderes de eksterne faktorer og markedsforhold som påvirker karteldannelse. Dette afsnit omhandler forhold som ikke vil blive inkluderet i vores analyse omkring beslutningsprocessen om indgåelse i et kartel. Årsagen er, at disse forhold varierer bredt, og i overvejende grad er bestemt ud fra individuelle forhold. Dette besværliggøre processen om, at udvikle en funktionel formel. Der skal derfor tages forbehold, for at de eksterne forhold der nævnes i dette afsnit, kan påvirke troværdigheden i begge analyse afsnit. Således skal afsnittet fungere som udfyldende overfor de elementer der ikke behandles nærmere i den analytiske sektion af afhandlingen. Den første dybdegående analyse omhandler som førnævnt, udarbejdelse af beslutningsprocessen som virksomheder træffer, inden et kartelsamarbejde. Dette gøres ud fra hypotesen om, at der foretages et rationelt valg, hvor virksomheder overvejer den sandsynlige indtjening og den sandsynlige omkostning ved, at indgå i et kartel. Derefter træffes den mest lønsomme beslutning, uanset ulovligheden som er forbundet med denne type kriminalitet. Omkostningerne ved at indgå i et kartel er en sammensætning af faktorer bestående af bøder, fængselsstraf, tab på omdømme og sandsynlighederne for at blive opdaget, tiltalt og dømt. Disse faktorer vil i dette afsnit blive nærmere undersøgt, og forsøgt praktiseret i et indbyrdes teoretisk samspil mellem variablerne. Ligeledes vil de gevinstskabende vilkår blive undersøgt og sat op imod omkostningerne. Resultatet af denne analyse giver et forholdsmæssigt bud på, hvilken effekt den nye lovgivning vil få, ved at opstille et scenarie hvor der konkluderes om det teoretisk kan betale sig at danne et kartel. Den anden analyse omhandler de eksisterende karteller og dets stabilitet. Her vil vi primært undersøge om muligheden for straffrittagelse, ved at anmelde sin indblanding i et kartel, kan forventes af få en effekt på stabiliteten i kartellet. Dette vil vi gøre ud fra et spilteoretisk synspunkt, hvor vi vil anvende prisoners dilemma modellen. Formålet er at, vise hvorledes lovgivningen influerer på den dominerende strategi i et prisoners dilemma. 5

6 Efter at have gennemført vores analyser ønsker vi, at være i stand til at besvare om lovgivningen har den forventede præventive effekt, eller om kartelaktivitet vil fortsætte uberørt af den nye lovgivning. Afhandlingen vil derfor afrunde med en perspektiverende del, hvor den amerikanske retsanvendelse af Corporate leniency policy vil blive sammenlignet med den danske. Der vil også henvises overfladisk til enkelte nationale sager som har fået dom afsagt, efter at den nye lovgivning trådte i kraft. Disse må forventes at være præjudikatskabende for fremtidig retspraksis, og vil i givet fald, være relevante for den endelige konklusion på baggrund af afhandlingen som helhed. 2. Redegørelse af kartelbegrebet 2.1 Hvad er et kartel? Et kartel er dannet i samarbejde med konkurrenter, med formål, at elimere konkurrence eller regulere udbud og dermed manipulere og regulere priser som en fælles enhed 5. Ved at eliminere konkurrencen, mindsker de behovet for innovation og produktforbedring på markedet. Ydermere giver det mulighed for at øge deres profitmargin pr. solgte enhed markant, da de ikke skal ligge i priskrig med konkurrenterne. Et kartel anses derfor som værende i strid med konkurrenceloven, fordi de hæmmer en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse og fordi de påvirker konkurrencen på det relevante marked negativt. Det resulterer i, at forbrugerne i sidste ende betaler overpriser for ringere kvalitet Er kartelaftaler altid ulovlige? Kartelaftaler er omfattet af reglerne om konkurrencebegrænsende aftaler i Konkurrencelovens 6. Disse regler er yderligere omfattet af en række undtagelsesbestemmelser i lovgivningen, heri primært forsknings- og udviklingsaftaler eller aftaler om teknologioverførsler. Disse typer aftaler kan være med til at begrænse konkurrence, men samtidig styrke innovation og ressourceanvendelsen i samfundet på bedst mulig måde. Det vil derfor være en individuel skønsudmåling af myndighederne hvorvidt disse aftaler er i strid med konkurrencereglerne. Der er også en bagatelgrænse i Konkurrencelovens 7, der indeholder en minimums grænse på 1 mio. årlig omsætning, for at kunne blive straffet for konkurrencebegrænsende adfærd. Der skal derfor tages forbehold for, at der findes aftaler som begrænser konkurrence, som kan være sanktionsfrie, men indenfor begrebet kartelaftaler finder disse ikke anvendelse. Det karakteristiske ved denne type aftale er nemlig, at disse er indgået af konkurrenter i samme omsætningsled, med formål at begrænse konkurrencen derfor er kartelaftaler 5 Konkurrence styrelsen Pressemeddelse: Fakta om karteller Europa- Kommisionen: Vejledning: For forbrugernes skyld 6

7 ikke underlagt undtagelsesbestemmelserne for konkurrencebegrænsende aftaler. Kartelaftaler findes derfor altid ulovlige. 2.3 Det konkurrenceretlige aftalebegreb Det konkurrenceretlige aftalebegreb er beskrevet i Rettens dom i T- 41/96, Bayer AG mod Kommissionen, præmis 173. Grundprincippet skal være baseret på en direkte eller indirekte konstatering af det subjektive element, som kendetegner selve begrebet aftale, nemlig at der foreligger en samstemmende vilje mellem erhvervsdrivende vedrørende iværksættelsen af en politik, tilstræbes et mål eller følges en bestemt adfærd på markedet, uanset hvorledes parternes vilje til at forholde sig på markedet er kommet til udtryk ifølge aftalens ordlyd 7. Der stilles dermed ikke krav om, at en aftale skal være juridisk bindende. For yderligere fortolkning henvises til Bent Ole Gram Mortensen & Michael Steinicke, s. 60n, Dansk Markedsret, 3. Udg Der foreligger en aftale efter art. 85, når parterne når til almindelig enighed om en plan, der begrænser eller kan begrænse deres kommercielle handlefrihed derved, at der fastlægges retningslinjer for fælles optræden på markedet. Det kræves ikke, at der skal være fastsat fuldbyrdelsesforanstaltninger af den art, der findes i civilretlige kontrakter. Det er heller ikke nødvendigt, at en sådan aftale er skriftlig. Således må også gentlemen s agreements være omfattet af forbuddet 8. Det konkurrenceretlige aftalebegreb har været genstand for en del kritik. Kritikken omhandler, at der er retslig usikkerhed overfor hvordan aftalebegrebet skal fortolkes 9. Det mest omdiskuterede eksempel omhandler vertikale samhandelsforhold, hvor producenter dikterer bindende videresalgspriser overfor forhandler. Disse sager kan der stilles spørgsmål til, hvorvidt det er en ensidig handling eller en konkurrencebegrænsende aftale indgået af begge parter. Årsagen til, at lovgivningen ikke er mere præcis formuleret er for, at give anledning til, at individuelle sagers forhold skal definere indholdet af begrebet 10. Hvis der foreligger en ensidig handling fra leverandør, og der ikke vurderes, at forhandler har udtrykkeligt eller stiltiende medvirket til aftalens opfyldelse, anses dette ikke som udtryk for en samstemmende vilje mellem parterne 11. Der skal derfor foretages en vurdering om handlingen er ulovlig jf. Konkurrencelovens 11 og ikke 6. Anses producenten ikke som dominerende på markedet, undslipper begge parter uden straf. Det er relevant, at forstå, at aftalebegrebet er defineret ud fra 7 Rettens dom i T- 41/96, Bayer AG mod Kommissionen, [2000] Saml. II, s. 3383, præmis Bent Ole Gram Mortensen & Michael Steinicke, s. 60n, Dansk Markedsret, 3. Udg O. Black, Conceptual Foundations of Antitrust, 1. udgave, 2005, s U.2007.B.145 Benedikte Harskov m.fl: Udviklingen i det konkurrenceretlige aftalebegreb i EF- traktatens art Rettens dom i Bayer, præmis 71 7

8 retspraksis dermed kan der argumenteres for, at domstolene får en lovgivende magt som ellers efter Grundlovens 3 er tildelt kongen (regeringen). Ordlyden I Konkurrencelovens 6 og EF- traktatens artikel 81, omkring konkurrencebegrænsende aftaler, inviterer til en bred fortolkning af aftalebegrebet. Den kommende retspraksis efter den nye lovgivning pr. 1 marts 2013 skal derfor diktere en strammere politik for, at bekæmpe karteladfærd, og dermed ikke give anledning til smuthuller I lovgivningen som førnævnte eksempel. Det konkurrenceretlige aftalebegreb kan anses som et redskab, der udvikles af ny retspraksis som sikre usikkerhed og ustabilitet I karteller. Dette begrundes i argumentationen, at karteller derved vil have mindre gennemskuelighed overfor omgåelse af lovgivningen og hvilke konsekvenser deres adfærd medfører. 2.4 Konkurrencelovens formål Formålet med konkurrenceloven er, at sikre en fri og effektiv konkurrence. Loven tilsigter, at minimere konkurrencebegrænsninger, der hæmmer konkurrencen og effektiviteten på markedet 12. Dette opnås ved, at danne optimale juridiske rammer til at fremme konkurrencen på markedet, samt muliggøre indtræden af nye virksomheder på markedet. Hensigten med loven er endvidere at skabe optimale muligheder for et godt samspil mellem de danske og de EU- retlige konkurrenceregler, samt at sikre, at de konkurrenceretlige vilkår her i landet ikke adskiller sig markant fra det, der gælder efter EU- reglerne. Dette indebærer samtidig, at virksomhedernes handlemåde kun skal tilpasses ét regelsæt. 2.5 Lovens anvendelsesområde rettet mod kartelaftaler Det er konkurrencemyndighederne, der skal føre bevis for, at de omstændigheder, som udgør en overtrædelse af artikel EF- traktatens art 81, herunder at en aftale, faktisk foreligger. Denne bevisførelse er I praksis meget vanskelig, da kartelaftaler indgås I al fortrolighed mellem ledere I virksomhederne samtidig er karteldeltagerne drevet af en gensidig interesse I at holde aftalerne hemmelige. Lovgivningen tilstræber sig derfor en tilstand, hvor der fokuseres på at give færre incitamenter til karteldannelser og samtidig reducere kartelstabiliteten, I de karteller som allerede er dannet, ved at ramme virksomhedernes indbyrdes tillid. 12 Karnov- note Konkurrenceloven 1 - Økonomi- og Erhvervsministeriet 8

9 3. Redegørelse af den nye lovgivning 3.1 Baggrund for lovændringen pr. 1 Marts 2013 Anbefalingen om at skærpe strafferammen i Konkurrence lovgivningen tog sin begyndelse i en rapport fra marts 2012, udarbejdet af Udvalget for Konkurrencelovgivningen i Danmark 13. I det efterfølgende vil denne instans blive omtalt som Udvalget. Udvalget skulle vurdere en forhøjelse af bødeniveauet for konkurrenceovertrædelser i Danmark, ved blandt andet, at kigge på bødeniveauet i udvalgte OECD- lande. Derudover skulle Udvalget vurdere om indførelse af fængselsstraf vil kunne bidrage til en styrket håndhævelse af konkurrencelovgivningen i kartelsager 14. Fastlæggelsen af niveauet for bøder fandtes dengang i Konkurrencelovens ændring i 2002, hvor man angav retningslinjer for niveauet af bøder ved overtrædelse af konkurrenceloven 15. Ud fra en undersøgelse af konkurrencebegrænsede sager siden lovændringen i 2002, konstaterede Udvalget, at bødeniveauet lå gennemsnitligt på imellem kr. og kr. hvilket efter udvalgets bedømmelse lå i den lave ende af skalaen 16. Udvalget sammenlignede bødeniveauet i Danmark, med andre OECD- lande som vi normalt sammenligner os med. Nogle af de største bøder udgjorde her 256 mio. EUR (Frankrig), 83 mio. (Tyskland), 22 mio. EUR (Sverige), og EUR (Norge) 17. Med grundlag i kartelaftalers væsentlige samfundsmæssige skadesvirkning, konkluderede Udvalget, at bøderne for både virksomheder og fysiske personer, bør ligge på et niveau som fungerer afskrækkende overfor karteldannelser. Dette skulle reducere incitamenterne til at indgå i et kartel kraftigt, ved at straffe dem som overtrådte loven signifikant nok til, at overtrædelse ikke ville være lønsomt. Et flertal af Udvalget vurderede derfor, at det danske bødeniveau var for lavt, og at en væsentlig forhøjelse af bøde niveauet ville styrke lovgivningen, og tilskynde virksomheder til at overholde den 18 Udvalget foreslog derfor en model, hvor man udmåler bøden med hensyn til overtrædelsens grovhed, varighed, samt virksomhedens omsætning. Man foreslår ved mindre alvorlige overtrædelser et grundbeløb på op til 4 mio. i stedet for det daværende niveau på mellem kr.; for alvorlige overtrædelser foreslås niveauet mellem 4 mio. til 20 mio. kr. i stedet for til 15. Mio. 13 Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen, Marts Udvalget om konkurrencelovgivningen s Udvalget om konkurrencelovgivningen s Udvalget om konkurrencelovgivningen s Udvalget om Konkurrencelovgivningen s Udvalget om konkurrencelovgivningen s

10 kr.; og for meget alvorlige overtrædelser et grundbeløb på 20. mio., kr. og opefter, fremfor det daværende niveau på 15. mio. kr. 19. Spørgsmålet angående forhøjelsen af bøder, omhandlede alle konkurrencebegrænsede aftaler, hvorimod spørgsmålet angående muligheden for fængselsstraf var tilsigtet på kartelsager. Dette er begrundet ved, at Udvalget anså karteller som den mest alvorlige overtrædelse af Konkurrenceloven 20. Derfor fremsendte de i rapporten en anbefaling om, at udvide strafferammen med risiko for fængsel i op til 1 år og 6 måneder, og under særligt skærpede omstændigheder fængsel i op til 6 år Behov for skærpet strafferamme Udvalget anser karteladfærd som et meget alvorligt problem, således, at der skal tages hånd om det omgående. De benytter derfor en rapport fra London Economics, til at undersøge den direkte og indirekte effekt af karteller, og andre konkurrencebegrænsende forbrydelser 22. I rapporten The Nature and Impact of Hardcore Cartels som London Economics udarbejdede til de danske myndigheder fra Januar 2011, sammenlignes det konkurrencemæssige pres overtrædelserne har på økonomien. Rapporten anførte, at karteler typisk medfører en overpris på mellem 23-25%, og derfor har en signifikant direkte negativ effekt 23. Før konkurrencelovgivningen blev ændret i marts 2013, var bøderne for overtrædelse af Konkurrenceloven relativt milde, og der var ikke mulighed for fængselsstraf for medlemmer af karteller. Ud fra dette konkluderer London Economics, at Danmarks sanktionsmuligheder overfor enkeltpersoner var nærmest ikke eksisterende, til sammenligning med vores nabolande Tyskland, og Storbritannien 24. Det kan vække undre, at vi i Danmark ikke straffede bagmændene af kartellerne med fængselsstraf, da vi straffede andre former for økonomisk kriminalitet med fængselsstraf til enkeltpersoner. London Economics sammenlignede karteller med andre former for økonomisk kriminalitet som straffes med fængselstraf, og sammenlignede derefter forbrydelsernes effekt på økonomien Udvalget om Konkurrencelovgivningen s Udvalget om Konkurrencelovgivningen s Udvalget om konkurrencelovgivningen s Udvalget om konkurrencelovningen s London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels Januar 2011 s. iv 24 London Economis s. v 25 London Economics s. v 10

11 I ovenstående figur fra London Economics rapporten, kan man se de former for økonomisk kriminalitet der sammenlignes med. Her anfører London Economics, at piratkopiering, krænkelse af ophavsret, underslæb og bedrageri, anses for at have samme skadelige direkte effekt, og indirekte effekt som karteladfærd. Hvor den direkte effekt er den som gøres uret, og indirekte effekt måles på økonomien som helhed 26. Den direkte effekt ses normalt som effekten på den enkelte forbruger, og den indirekte effekt ses normalt i prisstigninger, ineffektivitet på markedet, og skabelse af mistillid, som påvirker økonomien som helhed. Da den indirekte effekt rammer en større målgruppe, er det sværere at vurdere størrelsen af denne. London Economics mener trods figuren overfor, at den indirekte effekt af karteller er lidt mindre end ved skatteunddragelse, men højere end ved piratkopiering og krænkelse af ophavsret 27. Til trods for, at skaden af karteller anses som ligeså alvorlig som de førnævnte økonomiske forbrydelser, var karteller den eneste som ikke straffes med fængsling, før lovændringen i 2013, hvilket også begrænsede politiets beføjelser i forbindelse med en efterforskning Modeller til indførelse af fængselsstraf Dette får Udvalget til, at udvikle et forslag til indførelse af fængselstraf, med to angivne mulige modeller. Disse er begge opbygget om princippet, at fængselsstraf kun skal være muligt, såfremt forbrydelsen er indgået forsætligt. De to modeller er bygget op ud fra, om de alene skal indgå i konkurrenceloven, eller om de også skal reguleres i straffeloven 29. Begge modeller vil kun ramme 26 London Economics s. vi 27 London Economics s. vii 28 London Economics s. vii 29 Udvalget om konkurrencelovningen s

12 horisontale aftaler, altså aftaler mellem konkurrenter. Derfor rammer bestemmelsen ikke misbrug af dominerende stilling, eller vertikale konkurrencebegrænsende aftaler 30. Første model Konkurrenceloven Her foreslår Udvalget, at indsætte i Konkurrencelovens 23, stk. 2., hvor man angiver en strafferamme på 1 år og 6 måneders fængsel. Her vises forslaget til indsættelsen af stk Stk. 2. Straffen for den, der i strid med 6, stk. 1, eller EUF- traktatens artikel 101, stk. 1, jf. 24, stk. 1, indgår kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed, navnlig på grund af overtrædelsens omfang eller de skadevirkninger, den er egnet til at medføre. Straf efter 1. pkt. omfatter aftale, samordnet praksis og vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om: 1) priser, avancer og lign. for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser, 2) begrænsninger af produktion eller salg, 3) opdeling af markeder eller kunder, eller 4) koordinering af bud. For at blive dømt efter stk. 2 skal forbrydelsen begås forsætligt, og overtrædelsen skal være af grov beskaffenhed, som skal vurderes på overtrædelsens omfang 32. Anden model Konkurrenceloven og straffeloven Efter denne model indsættes samme tilførsel i konkurrencelovens 23, stk. 2, med mulighed for fængselstraf i 1 år og 6 måneder. Derudover vil der nu også være mulighed for at blive idømt op til 6 års fængselsstraf i Straffeloven, for den som under særligt skærpede omstændigheder gør sig skyldig i en overtrædelse af karteladfærd 33. Udvalget foreslår, at man indsætter i straffeloven en paragraf, med følgende ordlyd 34 : Med fængsel indtil 6 år straffes den der under særligt skærpende omstændigheder, navnlig overtrædelsens betydelige omfang eller skadevirkninger, gør sig skyldig i overtrædelse af konkurrencelovens 6, stk. 1, jf. 23, stk. 2, eller EF- traktatens artikel 101, stk. 1, jf. konkurrencelovens 24, stk. 1, jf. 23, stk Bent Ole Gram Mortensen & Michael Steinicke s. 64 Dansk Markedsret, 3. Udg Udvalget om konkurrencelovgivningen - s Udvalget om konkurrencelovgivningen s Udvalget om konkurrencelovgivningen s Udvalget om konkurrencelovgivningen s

13 Om der foreligger særligt skærpede omstændigheder, skal være op til domstolene at afgøre. Bestemmelsen anfører dog at overtrædelsen skal have et betydeligt omfang eller skadesvirkning 35. Hvilket er nogenlunde det samme som står anført af bestemmelsen i 23 som angiver, at overtrædelsen skal være forsætlig og af grov beskaffenhed, med fokus på omfang og skadesvirkning Mulighed for fængselstraf op til 6 år, efter skærpende omstændigheder jf. Straffelovens 299 c Rapporten som Udvalget udarbejdede, blev videresendt som et lovforslag L ændring af Konkurrenceloven og Straffeloven. Denne lovændring blev i folketinget forhandlet og debatteret over tre gange. Endelig blev lovændringen vedtaget d. 19 December 2012 med 88 stemmer for forslaget mod 21 stemmer 36 og stod til, at træde i kræft fra 1. marts Ændringen betød en indsættelse af mulighed for fængselsstraf i Konkurrencelovens 23, stk. 3, og straffelovens 299 c. Konkurrencelovens 23, stk : Stk. 3. Straffen for den, der i strid med 6, stk. 1, eller EUF- traktatens artikel 101, stk. 1, jf. 24, stk. 1, indgår en kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed navnlig på grund af overtrædelsens omfang eller de skadevirkninger, den er egnet til at medføre. Ved kartelaftale efter 1. pkt. forstås en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om 1)priser, avancer el.lign. for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser, 2)begrænsninger af produktion eller salg, 3)opdeling af markeder eller kunder eller 4)koordinering af bud Straffelovens 299 c: Med fængsel indtil 6 år straffes den, der under særlig skærpende omstændigheder indgår en kartelaftale omfattet af konkurrencelovens 23, stk. 3. Som særlig skærpende omstændighed anses navnlig tilfælde, hvor overtrædelsen har haft et betydeligt omfang eller har været egnet til at medføre betydelig skade. 35 Udvalget for konkurrencelovgivningen s Folketinget oversigt L Forslag til lov om ændring af konkurrenceloven og straffeloven 37 L nr

14 Den uklare ordlyd der indgår i begge betegnelser grov beskaffenhed og skærpende omstændigheder er med til, at svække retssikkerheden overfor hvornår disse finder anvendelse. Dermed opnår retskilderne umiddelbart ikke den ønskelige dobbeltfunktion 38. Dette skal forstås ved, at retskildens primære funktion er, at virke styrende i forhold til hvordan samfundets adfærd agere. Den anden funktion er, at indgå som overbevisende argumentation i forhold til retlige organer 39. Eftersom lovgivningen på dette område ikke er tilstrækkeligt udfyldende, vil præjudikater, sædvaner og forholdets natur skabe præcedens for retsanvendelsen af disse bestemmelser. Da der hidtil ikke findes retspraksis som kan definere hvilket gerningsindhold der udløser disse skærpende bestemmelser, må den foreløbige formodning være, at implementeringens primære funktion er, at virke afskrækkende, samt at give mulighed for bedre efterforskningsbeføjelser Mulighed for bedre efterforskningsbeføjelser På baggrund af førnævnte formodning, vil den reelle hensigt med mulighed for skærpet fængselsstraf i op til 6 år, udover at være afskrækkende, øge opdagelsesrisikoen markant. Muligheden for skærpet fængselsstraf, udløser nemlig klart mere effektive efterforskningsmetoder jf. Retsplejelovens 781, 791a og 791b. Disse metoder bliver opremset i et analysenotat udarbejdet af Center for Politiske Studier fra December 2012, således:.. fængselsstraf åbner op for indgreb i meddelelseshemmeligheden, herunder aflytning af privatpersoner, personlig overvågning og aflæsning af personlige data på elektroniske medier derudover kan beføjelserne også træde i kraft overfor ikke- mistænke personer, som vurderes at ligge inde med relevante oplysninger. Disse øgede efterforskningsmidler, vil i vores analyserende afsnit danne grundlag for, hvorfor vi mener at opdagelsesrisikoen er øget, og sandsynlighederne for tiltale og domskendelse derfor er steget. 3.4 Straflempelsesreglerne i Konkurrencelovens 23 a Straflempelsesreglerne blev introduceret den 1. juli 2007, og giver person eller virksomhed som samarbejder med myndighederne om opklaring af kartel, mulighed for ansøgning om tiltalefrafald. For at opnå tiltalefrafald kræves det, at ansøgeren: 1) samarbejder med myndighederne under hele behandling af sagen, 2) senest ved indgivelse af ansøgningen bringer sin deltagelse i kartellet til ophør 3) ikke har tvunget andre til at deltage i kartellet 38 Blume, juridisk metodelære, udgave 5, side Blume, juridisk metodelære, udgave 5, side 61 14

15 Hvis ovenstående ikke er opfyldt, kan ansøgeren kun ansøge om strafnedsættelse jf. Konkurrencelovens 23 a, stk. 4. Strafnedsættelse kan reducere i op til 50 procent af bødestraffen. Det er kun den første som henvender sig til myndighederne, som opnår 50 procent nedsættelse - de efterfølgende henvendelser kan blive belønnet med bødenedsættelser med op til 30 procent, så længe at ansøgeren kan fremlægge oplysninger som har en betydelig merværdi, i forhold til efterforskningsmaterialet som myndighederne allerede besidder jf. Konkurrencelovens 23 stk. 4. Der er intet maksimalt antal af ansøgere for strafnedsættelse. Det eneste krav er, at samarbejdet skal resultere i merværdi for efterforskning eller bevissikring til myndighederne. Straflempelsesreglerne har til formål, at skabe incitament 40 for karteldeltagere til hurtigst muligt, at anmelde sin deltagelse i et kartel til myndighederne, før et andet medlem af kartellet angiver kartellet. Denne form for tidsbaseret lempelsesregel, lægger ekstra pres på karteldeltagerne, og påvirker stabiliteten i kartellet ved at udfordre den indbyrdes tillid i kartellet - og hvorvidt man nu kan stole på de andre medlemmer, samt hvor længe man tør tage risikoen. Efter lovændringen pr. 1 marts 2013, er der nu også mulighed for at undgå den fængselsstraf, som blev indført sammen med lovændringen. De samme betingelser gælder her, at så længe man er den første til at ansøge til myndighederne kan man opnå tiltalefrafald. Derved bevarer man presset på den indre stabilitet i kartellet, og sammen med de forhøjede bøder kan det gøre straflempelsesreglerne mere effektive, og destabiliserende overfor karteller Yderligere strafformildende omstændigheder i Straffelovens 82 Der skal tages forbehold for, at der findes strafformildende omstændigheder for fysiske personer jf. Straffelovens 82. Disse omhandler de vilkår der omhandler tvang, sindstilstande, umyndighed, alder, dommens behandlingstid, samt samarbejde og tilståelse. Dette er især relevant at nævne i forhold til sidstnævnte, da der findes grundlag i loven til, at sigtede skal opnå formildelse af straffen ved tilståelse også selvom der ikke stikkes andre. Derfor vil den anslåede bøde straf ofte være gradvis reduceres for fysiske personer, selvom der ikke foreligger merværdi for den videre efterforskning af øvrige karteldeltagere. 40 Udvalget om Konkurrencelovgivningen side

16 3.5 Harmoniserende og transparent lovgivning efter EU- konkurrenceret? Implementeringen af fængselsstraf, i en lovgivning der giver mulighed for tiltalefrafald, harmonerer ifølge flere folketingsmedlemmer ikke. Dette blev et meget moralsk diskuteret emne ved forhandlingerne om lovforslaget i slutningen af Hovedargumentet som skeptikerne benyttede, var, at man førhen har afholdt sig fra, i den nationale regering, at vedtage lignende love, som belønner gerningsindhold som normaltvis har en så grov beskaffenhed, at der skal sanktioneres med fængselsstraf. Debatten omhandlede hvorvidt man skal benåde kriminelle med straffritagelse, hvis de samarbejder om opklaringen af kartelaktiviteten. Dette tiltag udspringer primært fra Amerikansk lovgivning det såkaldte Corporative Leniency policy. Princippet er opbygget, med bagtanke på den samfundsmæssige merværdi som tilsigtede tilbyder myndighedere ved at samarbejde. Samarbejdet udløser højere sanktionsværdi, i form af, at flere kriminelle straffes, og samtidig kompenseres der for de forhold sigtede dermed ikke bliver dømt under. Det som vægtede højest i Erhvervs- og finansminister, Annette Wilhemsens tale for ændringen var, at disse kriminelle forhold som bagmændene af kartellerne bliver tiltalt for, ikke forsager nogen fysisk fare for samfundet. Der foreligger dermed kun en økonomisk risiko ved, at lade disse personer gå ustraffet hen. Den økonomiske risiko bliver der dog i høj grad kompenseret for, ved at straffe de resterende karteldeltagere. Samtidig er det pålæggende at nævne, at det besværliggøre, for ikke at sige umuliggøre den proces, at bagmanden blot kan vende tilbage til sin stilling og gentage sin kartelaktivitet uopdaget. Ydermere forventes den indirekte effekt på kartelstabiliteten, at være gevinstskabende. En anden bekymring som særligt Dansk Folkeparti ytrede var, at den nye konkurrencelovgivning afviger fra hvad der er kendt fra EU- konkurrenceretten. Indenfor EU- lovgivningen sanktionere man ikke med fængselsstraf eksempelvis blev der i AIR Cargo sagen fra 2010, uddelt astronomiske bøder af en samlet sum på knap 800 millioner euro fordelt imellem ti andre luftfragtselskaber, som havde hovedsæde i ni forskellige lande, hvoraf fem af dem var medlemslande i EU 41. Dette stiller krav til en sammenhængende lovgivning, da det ikke er et ukendt fænomen at virksomheder driver forretning udenfor landets grænser. En transparent national og europæisk lovgivning, vil angiveligt forbedre forholdene for samhandel mellem medlemslandende, og dermed også fremme konkurrencen. Formålet med denne debat, i dette afsnit, er at illustrere hvorledes nationale retslige principper kan risikere, at stå i vejen for samhandel, og dermed have en modvirkende effekt som i stedet hæmmer 41 Europa- Kommisionen Pressemeddelse: AIR Cargo sagen udløser bøder på 799 Euro

17 konkurrencen. Når dette er sagt, vil vi gerne understrege, at vi ikke mener at den nye Konkurrencelovgivning er en hæmsko for den europæiske samhandel. I Konkurrencestyrelsen er man ikke i tvivl om, at den nye Konkurrencelov fremmer konkurrencen, og man er allerede begyndt at kunne mærke en målbar effekt af de nye tiltag i loven, således udtaler Direktør i Konkurrencestyrelsen, Agnete Gersing: De nye konkurrenceregler har allerede haft betydning for konkurrencen i Danmark. Siden de trådte i kraft, har vi modtaget flere ansøgninger om straflempelse, og vi oplever en øget interesse hos rådgivere og virksomheder. 4. Redegørelse af eksterne markedsforhold der påvirker karteller 4.1 Markedskoncentrationen mere konkurrenceintensitet fremmer karteldannelse Et koncentreret marked er defineret når få udbydere indtager størstedelen af markedet. En sådan markedssituation øger konkurrenceintensiteten mellem konkurrenterne, fordi forbrugerne har lettere ved at sammenligne kvalitet og priser. Ydermere er der et forøget pres på udbyderne, da de risikere at miste betydeligt store markedsandele hvis de ikke er konkurrencedygtige. Det første og måske mest elementære der indgår i beslutningen om, at indgå i et kartel, er derfor at vurdere mængden af konkurrence på det relevante marked. En af de første ting der tages stilling til, er antallet af udbydere. Foreligger der ingen konkurrence på markedet, er virksomheden stillet i en særlig gunstig position. Dette giver et monopolistisk styrkeforhold som gør virksomheden i stand til, at prisfastsætte og udbyde som det behager, så længe det sker indenfor forbrugernes nytte og købevillighed af produktet. Behovet for at indgå i et kartel opstår først, hvis der er én eller flere udbydere på det relevante marked. Kartellers primære funktion er, at give et monopolistisk styrkeforhold således, at samtlige konkurrenter står sammen som én monopolistisk enhed. Dette gør, at forbrugerne er nødsaget til, at betale prisen som er skruet kunstigt i vejret, da der ikke findes de fornødne alternativer. De karteller som er indgået på markeder med høj markedskoncentration, antages at give højere gevinst fordi der er færre karteldeltagere til at dele udbyttet, samtidig med at den samlede markedsmagt for virksomhederne er så høj, at forbrugerne har en samlet høj købevillighed. 4.2 Antallet af udbydere på markedet For at kartellet skal fungere som monopol, er det nødvendigt at alle karteldeltagere overholder de aftalte vilkår. Begynder kartellet at fravige fra de opsatte vilkår, risikere kartellet at ophøre. Derfor vil markeder med færre udbydere være mere udsatte for karteladfærd, da gennemsigtigheden er højere jo færre karteldeltagere der er. Dette gør det lettere at kontrollere, at de fastsatte prisaftaler eller 17

18 udbudte mængdeaftaler overholdes. Samtidig vil et kartel ikke fungere optimalt, hvis ikke alle udbydere på markedet indgår i kartelsamarbejdet. I tilfælde af, at nogle udbydere nægter at indgå i kartellet og i stedet bliver free ridere vil kartellet miste betydelige markedsandele dette er behandlet i afsnit 4.2 free rider problematik. Færre udbydere øger derfor også sandsynligheden for, at alle er villige til at indgå i kartellet samtidig med, at det er lettere at kontrollere opfyldelse af kartelaftalen. 4.3 Markeds- og prisgennemsigtighedens påvirkning på hvorvidt prisaftaler overholdes I markeder hvor prisgennemsigtigheden er lav, vil der være et behov for højere tillid mellem de konkurrenter der indgår en hemmelig kartelaftale. Særligt karteller indgået i brancher som ofte handler med tjenesteydelser eller rabatordninger, vil have svært ved at gennemskue om prisaftalen overholdes. Det må formodes at prisgennemsigtigheden påvirker beslutningsprocessen signifikant om virksomheden skal indgå i et kartel, da det skaber grundlag for tvivl om de andre karteldeltageres oprigtige interesse i, at sikre et fælles udbytte. Gennemsigtigheden i brancher spiller derfor en rolle når kartelopretter, skal fastsætte kartellets vilkår og vurdere om det er sandsynligt, at de andre karteldeltagere overholder disse. Dette er især baseret på tesen om, at mangel på gennemsigtighed overfor de indbyrdes karteldeltageres udbudte priser og mængder, svækker kontrollen i kartellet. Dette kan give incitamenter for de øvrige karteldeltagere til, at sikre mere profit ved at sætte deres priser lidt lavere end kartellets. 4.4 Produkt homogenitet En betingelse for, at karteller kan eksistere er at den omfattende vare eller ydelse som karteldeltagerne udbyder er homogent eller i en tilstrækkelig grad er substituerbart med hinanden. Et eksempel på dette kunne være, når to konkurrenter udbyder en forskellig vare som forbrugerne har en næsten indifferent præference overfor. Et tænkt eksempel kunne være, hvis Sony og Phillips, indgår en aftale om at deres standard høretelefoner med samme frekvens og ens specifikationer, skulle koste minimum 399,- kr. De to udbydere tilsammen udgør en stor markedskoncentration og har store markedsandele. Såvel vil begge virksomheder have loyale kunder, og forbrugere med forskellige præferencer. Nogle forbrugere foretrækker Sony overfor Phillips, og vice versa. Eftersom specifikationerne er ens, vil det eneste som adskiller forbrugerne være præference overfor brand, design og tilgængelighed eftersom kartelaftalen eliminerer konkurrencen på pris. Lignende kartelaftaler kan finde sted til trods for at kartelaftalen omfatter uhomogene produkter. Der må formodes, at sammenhørigheden mellem de interne produkter der handles, vil styrke kartelaftalens 18

19 effekt, både i forhold til prisgennemsigtighed og forventet gevinst. Dermed vil incitamentet for karteldannelse øges når forbrugernes præferencer for karteldeltagernes produkter, går imod at være indifferent. 4.5 Markedsstrukturens påvirkning på dannelse af kartelaftaler Karteller opstår oftest i brancher med oligopol, da her som regel er høje adgangsbarrierer for at indtræde på markedet, og markedskoncentrationen er høj. Et mindre antal udbydere betyder også som nævnt, en højere markedsgennemsigtighed og derfor højere tillid til konkurrenter. Samtidig vil det være lettere at presse nye konkurrenter til at indgå i kartellet, da et optimalt kartel i praksis fungere som monopol på markedet. Det er derfor muligt for karteller, at opstille kunstige adgangsbarrierer som presser konkurrenter ud af markedet eller tvinger dem til at indgå i kartellet. Dette kan gøres ved brug af metoder som bid- riging, price fixing eller predatory pricing som kunne fungere som middel til, at eliminerer de konkurrenter der ikke vil indgå i kartelsamarbejdet. Disse metoder er relevante at nævne, da de betegnes som nogle af de indre sanktionsmuligheder karteldeltagere har som midler til at straffe brud på aftalen eller modvillighed overfor indgåelse af kartelaftale. Metoderne er dog ikke risikofrie, da de som regel efterlader spor af konkurrencebegrænsende adfærd. Efter straflempelsesreglerne er de indre sanktioner derfor blevet et mindre effektivt redskab, at benytte overfor de interne karteldeltagere der ikke opfylder kartelaftalen. 4.6 Konkurrencestyrelsen og den udøvende magts ressourceanvendelse Konkurrence- og forbrugerstyrelsen undersøger årligt over hundredvis af konkurrencesager. Fremgangsmåden for disse undersøgelser varieres vidt, enten ved at foretage markedsanalyser, modtage henvendelser, samarbejde med aktører eller ved at foretage uanmeldte kontrolbesøg. Denne proces er derfor meget ressourcekrævende og da kartelaftaler er blandt de konkurrencesager som typisk er kryptiske og utrolig svære at opklare, kræves der yderligere undersøgelse for at fastslå, hvorvidt mistanken beror stærkt nok til at knytte efterforskning. Dette resulterer i, at antallet af kartelsager de seneste år kun har varieret mellem 10 til 25 sager årligt, grundet de mange ressourcer der skal benyttes til opklaring af hvert enkelt sag. Sager hvor der modtages henvendelse med konkrete beviser mod karteladfærd er den mindst ressourcekrævende procedure. Det giver anlæg for hurtig udarbejdelse af efterforskning og i sidste ende hurtigere domsafsigelse. Derfor anskues det, at med øget incitamenter til at foretage henvendelse til myndigheder fra de involverede karteldeltagere, som følge af den nye lovgivning, øges effekten af de ressourcer der rådes over. Myndighederne beror således i høj grad på, at komme til kundskab af konkurrenceskadeligt adfærd ved brug af udsagn fra vidner, forhenværende karteldeltagere eller ved blottelse i medier. 19

20 Konkurrencestyrelsen har dog ikke de fornødne midler til at håndtere alle henvendelser. Derfor fokuseres der i høj grad på de sager som svækker konkurrencen mest og hvor der er tale om den højeste ineffieciens på markedet. Derudover er der opstået påstande om, at konkurrencestyrelsen støvsuger én branche af gangen for derefter, at kaste sig over en ny branche. Denne fremgangsmåde blev belyst i dokumentar programmet Operation X: De hemmelig prisaftaler og et ekstra opfølgende afsnit. Denne metode finder vi kritisk, såfremt dette skulle være tilfældet, da vi mener det medfører en række negative konsekvenser. Først og fremmest øger det beredskabet i den pågældende branche efter den første sag ser dagens lys. Dernæst øger det incitamenterne til karteldannelse og nedsætter risikoen for at blive opdaget indenfor de brancher som allerede er blevet støvsuget, da man kan argumentere for, at denne branche er fredet for en vis tid. Der skal dog tages forbehold for, at fremgangsmåden ikke er endegyldigt dokumenteret og kildens troværdighed er usikker, dog er det teoretiske aspekt værd at belyse Prioritering af kartelsager Som nævnt er konkurrencestyrelsen underlagt en begrænset mængde ressourcer. Derfor er det vigtigt at disse ressourcer anvendes således, at der opnås den størst mulige effekt på konkurrencen i Danmark. Dette gøres ved, at der vurderes hvor alvorlig overtrædelsen er. Hvor alvorlig en overtrædelse er, vurderes ud fra grovhedens karakter og hvor stor effekt overtrædelsen har på markedet og samfundsøkonomien. Denne fremgangsmåde kan også kritiseres eftersom man bekæmper økonomisk kriminalitet, ved at fokusere på de største udbyder på markedet og dermed lade de små fisk gå. Kritikken beror på det samme faktum som finder anvendelse i sager om ulovlig piratkopiering på nettet. Der kan argumenteres for, at incitamenterne til at piratkopiere er højere for de, som begår denne kriminalitet i et lille omfang. Begrundelsen for dette er, at de distribuerer færre ulovlige filer sammenlignet med de store udbydere, og det er sidstnævnte som hovedsageligt bliver højst prioriteret bekæmpet af myndighederne. Dette gør sig angiveligt ligeledes gældende indenfor karteladfærd, eftersom gerningsindholdets negativ effekt på samfundet påvirker myndighedernes prioritering af bekæmpelse af kartellet. Således kan de mindre kartelaftaler føle sig mere sikre eftersom de bliver underprioriteret af de udøvende instanser, som følge af mangel på ressourcer. 4.7 Free riders påvirkning på sandsynligheden for et succesfuldt kartel En af overvejelserne der foreligger ledere når der skal overvejes muligheden for fortjeneste ved, at indgå et kartel, er at vurdere om der er konkurrenter som står uden for kartelaftalen som ville kunne svække effekten af kartelaftalen. Dette beror på, at karteller enten fastsætter en minimumspris eller et maksimalt udbud. Derfor vil free riders som ikke er bundet af kartellets interne regler være stillet i en kortvarig gunstig position, hvor de selv kan kontrollere udbuddet og priserne, og dermed tilbyde 20

21 forbrugerne lavere priser og større udbud end kartellet. Da kartelaftaler ofte har en begrænset levetid, vil karteller sjældent eksisterer i tid nok til at markedet tilpasser sig en situation hvor det langvarige eksistensgrundlag for free riders bliver undermineret. Derfor må det antages at free riders spiller en stor rolle i overvejelsen hvorvidt kartelaftalen kan blive gunstig for kartellet. 4.8 Psykiske omkostninger og moral Der kan argumenteres for, at der foreligger en yderligere psykisk omkostning ved at blive opdaget i karteladfærd. Psykiske omkostninger kunne omfatte former for paranoia eller stress som følge af at være under mistanke for noget kriminelt. Hvis sandsynligheden er tilpas høj for at blive opdaget, kunne denne faktor være signifikant nok til at have et væsentlig udfald for beslutningsprocessen. Da vi udelukkende foretager denne analyse på baggrund af et rationelt økonomisk syn, vil der derfor antages, at der ikke foreligger nogle psykiske omkostninger ved et kriminelt forehavende. Det vil på baggrund af det, derfor være irrelevant for beslutningsprocessen at vurdere de psykiske omkostninger. 4.9 Mergevinst i form af at konkurrenter straffes (Oms + P*B) Rent spekulativt kan der teoretisk findes tilfælde hvor det at stå udenfor et kartel, og drive lovlig aktivitet, medfører en ekstra belønning i form af, at andre konkurrenter som har indgået karteller bliver opdaget og dømt. Dette kunne sabotere konkurrenterne økonomisk, hvilket kan gøre dem mindre konkurrencedygtige og samtidig styrke eget brand. Dermed kan der argumenteres for at lovlig aktivitet bliver dobbelt belønnet i nogle scenarier hvor konkurrenter straffes. I disse tilfælde vil vores økonomiske standardmodel blive påvirket af et ekstra led. Nuværende standardmodel for lovlig aktivitet: Oms Teoretisk belønning når konkurrenter dømmes: Oms + P*B Oms = Legal omsætning P= Sandsynlighed for at blive opdaget, tiltalt og dømt B= Indirekte gevinst i form af at konkurrenter straffes Det er svært at måle hvilken indirekte gevinst det medfører for virksomheden når konkurrenter straffes, og derfor kan der ikke anvendes en decideret sats som angiver mængden af merprofit der opnås. Det væsentlige er herfor, at give forståelse for, at der kan være et samspil som kan påvirke formlen i større eller mindre omfang, og dermed gøre den ufuldkommen. Dette led bliver dog undladt i vores endelige formel på baggrund af, at omfanget er ukendt og ikke vil kunne yderlige præciseres. 21

22 5. Analyse af kartellers beslutningsproces for karteldannelse 5.1 Introduktion til Rational choice theory Rational choice theory bygger på, at et individ skal træffe et valg ved, at måle udbytte og omkostninger, og derefter træffe den mest lønsomme beslutning 42. Denne teori blev anvendt af Gary Becker i forbindelse med kriminalitet, i hans artikel fra 1968 Crime and Punishment: An Economic Approach, til at forklare hvordan og hvorfor et individ vælger at indgå i et kriminelt forehavende. I Beckers model, vælger individet enten at begå en kriminel handling eller holde sig til lovlige aktiviteter. Denne beslutning træffes ud fra et potentielt udbytte ved at begå forbrydelsen, dette måles op imod udbyttet ved at forsætte sin lovlige aktivitet 43. Det valg som har det højeste udbytte, bør være den beslutning som individet træffer, hvis vedkommende er rationel. På dette tidspunkt var den generelle konsensus, at kriminelle, begik forbrydelser grundet mentale sygdomme, og på baggrund af social status. Becker var dog af den mening, at kriminelle ikke var så forskellige fra almindelige mennesker, og derfor træffede beslutningen om, at indgå i kriminalitet dannet ud fra et rationelt synspunkt 44. Becker anerkender dog, at ikke alle mennesker er rationelle, og ikke vil begå en forbrydelse trods et højt udbytte med lav eller ingen risiko for at blive opdaget. Dette er fordi de fleste mennesker er bundet af moral og etik, samtidig er kriminelle typisk mere risiko averse, end den generelle befolkning 45. Der er dog flere faktorer som påvirker udbyttet af det kriminelle valg, da aktiviteten er ulovlig findes der en naturlig risiko for at blive opdaget, og straffet, hvilket påvirker værdien af udbyttet. Becker kom på teorien, da han i 1960 kørte til Columbia Universitet, og havde travlt med at finde en parkeringsplads. Da han ikke kunne finde en, beregnede han sandsynligheden for at få en bøde, samt bødens størrelse, og sammenlignede det med prisen for en lovlig parkeringsplads. Becker besluttede sig for at tage chancen og parkede ulovligt. Da han gik fra bilen faldt det ham ind at myndigheder sandsynligvis havde lavet samme analyse, blot fra en ordenshåndhævers perspektiv. Den efterfølgende analyse vil benytte samme sandsynlighedsberegnende fremgangsmåde. 42 Gyldendal: Den store danske Politisk økonomi handlingsteori 43 London Economics The Nature and Impact of Hardcore cartels side The Economic way of looking at life, Gary S. Becker s The Economic way of looking at life, Gary S. Becker s.41 22

23 5.2 Freeman s standard model Til vores videre udarbejdelse af analysen tager vi udgangspunkt i Freeman s standard model. Modellen blev også introduceret af Becker i hans artikel Crime and Punishment: An Economic Approach, og er senere blevet yderligere diskuteret og videreudviklet af andre lærde personer, som Stigler, Ehrlich, Flinn, Sickles og Williams, og førnævnte Freeman. Standard modellen som benyttes i denne opgave benytter sig af Freemans notation, eftersom det var den der dannede analytisk udgangspunkt for London Economics analysen. Modellen er delt op i to sider, hvor udbyttet af kriminelt aktivitet står på den ene side, og udbyttet af lovlig aktivitet står på den anden. Formlen udtrykker, at udbyttet af kriminelt aktivitet skal være højere end udbyttet for lovligt aktivitet, før en rationel person vælger at begå den kriminelle aktivitet. På den kriminelle side af formlen, bliver udbyttet påvirket af en risiko for at blive dømt (P), og straffens karakter (S). Altså jo hårdere straf og højere chance for at blive dømt, desto mindre bliver det samlede udbytte på den kriminelle side. Dette er også grunden til, at vi i dag har bøde og fængselsstraffe. Hvis der ikke var nogle risikable begrænsninger på udbyttet af den kriminelle aktivitet, ville det altid være mere lønsomt at begå forbrydelsen, og det ville i så fald, kun være personlig moral og etik, som stod i vejen for at indgå i et kartel, eksempelvis. I vores analyse vil vi undersøge hvordan lovændringen pr. 1 marts 2013, har ændret standard formlen. Dette vil vi gøre ved, at vurdere og lave antagelser for, hvordan de interne faktorer og parametre bliver berørt og ændret af lovændringen. Vi tilsigter derfor, at tilpasse de enkelte led i formlen således, at det stemmer overens med de ændringer som lovændringen har medført. Derudover vil vi også undersøge om der er nye faktorer som bør indgå i formelen, og derefter inkorporere dem. 23

24 5.3 Den reviderede model efter ny konkurrencelovgivning Som sagt har vi på baggrund af Freemans s standard formel valgt, at udforme vores egen formel, som er tilpasset lovændringen pr. 1 marts 2013, for at give et mere præcist svar på om skærpningen af strafferammen, har gjort karteladfærd mindre attraktivt. Efter vi har analyseret og forklaret vores model, vil vi anvende praktiske eksempler med regler i den gamle lovgivning kontra den nye. Vores nye model tager højde for, hvordan forbrydelsens grovhed påvirker sandsynligheden for, at blive opdaget, sandsynlighed for at blive dømt, bødens størrelse, risikoen for fængselsstraf, skade på omdømme, samt fritagelse og lempelsesmulighederne. Denne formel kan udtrykkes i en simpliceret udgave som er sammenlignelig med den oprindelige Freeman s standard model. Endelige formel: (simpel udgave): (1- Po)*(Oms+Wc)+Po*(Oj+Of)+P*((Oms+Wc)- (%(Sj- Sb- Sf)*Slemp*Sfri)) >- Oms Ovenstående model giver et forenklet billede på, hvilke faktorer der danner grundlag for det kriminelle udbytte. For en dybere forståelse, og vurdering af sammenspillet mellem de interne faktorer følger der her en avanceret fremvisning af modellen: Endelig formel (avanceret udgave): (1- (0,15*Gn))*(Oms+ (Afkastgrad*Oms)+(0,15*Gn)* ((0,25*Gn*Wc)+ (0,02*Gn)*Wc)+((0,15*Gn)*(0,24*Gn)*(0,2*Gn))*(Oms+(Afkastgrad*Oms)- (%( Wc/Oms)- (50000*Gn)/Pformue - (Gn*500000)/Pformue)*Slemp*Sfri >- Oms For at forklare de enkelte led i vores formel og deres relation til skærpelsen af Konkurrenceloven pr. 1 marts 2013, har vi udarbejdet en individuel analyse af hvert enkelt faktor, som udreder de antagelser og tanker vi har gjort for, at retfærdiggøre dets væsentlighed for vores formel. 5.4 De grundlæggende motiver for indgåelse af ulovlig kartelaftale Der kan være en række forskellige faktorer som udarter sig således, at virksomheder indgår i et kartel. Det primære motiv er unægteligt oftest indtjening for øje. Der skal dog tages forbehold for at brancheforhold og risk management også kan være en medvirkende faktor, når der vurderes karteldeltageres motiver for deltagelse. Nogle brancher kan af natur have høj informations udveksling fordi kutymer og sædvaner definerer branchen således. Som tidligere nævnt kan denne type af informationsudveksling være strafbare, selvom formålet med aftalen ikke umiddelbart har været at 24

25 eliminere konkurrencen, men dets følge er strafbart og derfor kan umiddelbare uskyldige handlinger være skadelige og kriminelle. Informationsudveksling mellem konkurrenter bruges ofte som en slags risk management, som fungere forebyggende mod fejlinvesteringer. At minimere den reelle usikkerhed som definere markedet, er også med til at begrænse konkurrencen, og vil i sidste ende også være med hensigt på at optimere profit. Med dette in mente, vil tilgangen til analysen som tidligere nævnt været foretaget ud fra en rationel beslutningsproces omkring indgåelse af kartelaftaler. Vi antager derfor, at motivet for den ulovlige aktivitet vil være at den forventede profit overstiger den forventede profit ved lovlig aktivitet. Sagt med andre ord hvis den forventede profit overstiger den forventede omkostning dannes der grundlag for en profitmaksimerende aftale. 5.5 De grundlæggende motiver for ikke at indgå en kartelaftale, og holde sig til legal omsætning (Oms) Gevinsten ved at foretage lovlig drift af virksomhed fremfor ulovlig, skal ud fra en rationel beslutningsproces overstige den totale profit, der måtte forekomme ved ulovlig karteldeltagelse. Begrebet total profit vil være gevinsten modregnet de økonomiske omkostninger. Denne analyse vil derfor være redegjort således, at der ikke inkluderes menneskelige værdier som kunne klargøre for, hvorfor, at de legale metoder bliver anvendt. Det vil udelukkende være foretaget ud fra økonomiske betragtninger om hvorledes det vil være lønsomt, at begå denne type af økonomisk kriminalitet. Det relevante er herfor at klargøre, at menneskelige værdier i praksis vil være et væsentligt motiv, til hvorfor man ikke begår kriminalitet som nævnt i afsnit 4.8, selvom de ikke er synlige i vores formel. Vi antager, at skærpelsen af strafsanktionerne mod karteladfærd, har forstærket det generelle syn på alvoren af denne forbrydelse, dermed vil motiverne for, at foretage lovlig aktivitet blive forøget, ud fra teorien om, at menneskelige værdier agerer som en moralsk stopklods for at foretage ulovlig adfærd. Dette vil vi konkludere ud fra den teori, at des højere graden af alvor om kriminaliteten er, des flere moralske konflikter vil det medføre. Den legale omsætning skal forstås som den omsætning som virksomheden forventer uden at indgå kartelaftalen. Denne faktor fungerer umiddelbart som en konstant som vil forblive uændret. Den forventede legale omsætning: Oms = Solgte mængde*salgspris Det signifikante her vil være at profitten pr. enhed solgt og sandsynligvis også mængden af enheder der bliver solgt, vil være forskellig sammenlignet med det forventede afkast af ulovlig aktivitet (Wc). Dette kan skyldtes prisændringer eller begrænset udbud som følge af kartelaftalen. Logisk vil Oms være lavere end Wc+Oms, det som kontraherer til en videre undersøgelse er, at den lovlige metode 25

26 ikke medfører nogen risiko og der er ingen omkostning forbundet med dette led, hvorimod der foreligger en risiko for økonomiske sanktioner ved ulovlig aktivitet. 5.6 Den forventede gevinst af kartelaftalen (Wc) Den forventede gevinst dækker over det generede overskud som kartelaftalen alene har medført. Som nævnt i afsnit 4.6 gælder det, at forbrydelsens grovhed fastlægger i hvor høj grad myndighederne er villige til at spendere ressourcer for, at bekæmpe den pågældende aftale. Derfor kan der antages, at en stigning i gevinst vil påvirke sandsynligheden for at blive opdaget (Po, Pt og Pd) mere eller mindre proportionelt. Det gælder samtidig, at jo højere gevinst des højere vil strafudmålingen (Sj, Sb, Sf) blive, såfremt virksomheden bliver dømt. Det genererede overskud (Wc), er et udtryk som er udregnet ved, at metodisk udregne den forventede merværdi som en aftale medfører i procent (går under betegnelsen E(afkast) i vores formel) og multiplicere det med den legale omsætning (betegnet Oms i vores ligning). Udtrykket hedder således Wc = E(afkast) * Oms. Grundlæggende er dette led, lig med Freeman s standardmodel, forskellen ligger i, at Freeman tog højde for meromsætningen i et enkelt produkt eller ydelse som følge af kartelaftalen. Dermed udregnede han den totale merværdi gennem en nyttefunktion. Grundlaget for, at give en estimeret afkastgrad i stedet for en nyttefunktion med stk. pris*mængde er for at gøre formlen lettere anvendelig. Kartelaftaler indeholder ofte en lang række betingelser som berører adskillige produkter eller servicer. Aftalerne kan derfor være relativt komplekse og er langtfra simpliceret således, at de kun berører ét produkt og én betingelse. E(afkast) er derfor et estimat som indikerer hvad den forventede merværdi samlet set ventes, at blive, for alle de berørte produkter af kartelaftalen. F.eks. Firma 1 forventer at kunne tjene en legal omsætning på 1 mio. Kr. Dermed forventes de at kunne indtjene 20% yderligere hvis de indgår en kartelaftale. Dvs. Oms = 1 mio. Kr. E(afkast) = 20% - > Wc = *20% = kr. 5.7 Grovhedens karakter (Gn) Grovhedens karakter har vi valgt at dele op i de eksisterende kategorier fra lovgivningen: mindre alvorlige, alvorlige, og meget alvorlige. Gn = Grovheden af forbrydelsens karakter G1 = 2 Wc under kr. (mindre alvorlig) G2 = 3 Wc mellem kr til 20 mio. kr. (alvorlig) G3 = 4 Wc over 20 mio. kr. (meget alvorlig) 26

27 Vi har valgt de overstående bøde intervaller, som indikator for hvor grov overtrædelsen anses at være, da vi forventer et vis sammenhæng mellem bødens størrelse og kartellets gevinst. Da bøderne normalt bliver udregnet ud fra hvor grov overtrædelsen har været, kartellets varighed, og et almindeligt hensyn til virksomhedens omsætning. Vi mener derfor, at overstående kategorier indikerer et estimat på hvor grov overtrædelsen siges at være. Kartellets grovhed er en af de vigtigste faktorer i vores formel, og er en konstant som påvirker flere af de enkelt led. Hvis man kigger på den avancerede formel i afsnit 5.3, kan man se, at Gn påvirker både sandsynligheden for at blive opdaget, sandsynligheden for at blive tiltalt og dømt, tab på omdømme, og straffens størrelse både til den juridiske og fysiske person. Dette grunder i, at jo grovere overtrædelsen er, jo mere opmærksomhed får kartellet. Dette understøttes af vores fremførelse i afsnit hvor vi anfører, at Konkurrencestyrelsen fokuserer på de groveste overtrædelser, og politiet også får flere beføjelser alt efter kartellets grovhed. Vi forklarer i de enkelte led, hvordan Gn påvirker netop denne del af vores formel. 5.8 Sandsynligheden for ikke at blive opdaget, og sat under mistanke (1- Po) Det indledende led i vores reviderede model, tager fat på sandsynligheden for, at et kartel forbliver uopdaget. For at beregne hvor stor sandsynligheden er for, at den kriminelle aftale ikke lider nogle økonomiske omkostninger og udelukkende resultere i en gevinst, er det nødvendigt at kunne estimere sandsynligheden for at blive opdaget. Denne estimerede sandsynlighed modregnet 100% giver sandsynligheden for at et kartel lykkes ved at forblive uopdaget. Dermed kommer udtrykket (1- Po). 5.9 Sandsynligheden for at blive opdaget, tiltalt og dømt (P = Po * Pt * Pd) Den måske væsentligste parametre for beslutningsprocessen om man skal indgå i et kartel, er at estimere hvad sandsynligheden er for, at kartelaftalen sanktioneres i form af bøde eller fængsel. Jo højere denne sandsynlighed er, des lavere vil incitamenterne være for at indgå karteladfærd, forudsat at sanktionerne overstiger kartel gevinsten. Dette led (P) er en samlet sandsynlighed for at, kartelaftalen bliver opdaget, derefter tiltalt og også dømt. Udtrykket hedder således P = Po*Pt*Pd. Fælles for alle involverede parametre er, at sandsynlighederne stiger i takt med grovere forbrydelse 27

28 5.10 Sandsynligheden for at blive opdaget (Po), men ikke dømt Sandsynligheden for at blive opdaget er en faktor som afhænger af en række ukendte parametre, heriblandt antallet af karteldeltagere, kartellets levetid, samt antallet af aftagere af produktet. Flere karteldeltagere resultere i højere ustabilitet og dermed mindre tillid i kartellet som fremvist i afsnit 4.2. Lavt tilhørsforhold for karteldeltagere kan resultere i højere sandsynlighed for, at en karteldeltager gør brug af straffritagelseskriterierne for at komme i forkøbet inden en anden deltager gør det. Yderligere vil incitamenterne til at opnå straflempelse eller straffritagelse ved at samarbejde med myndighederne forøges, i takt med, at grovheden af forbrydelsen forøges. Dette indgår i vores spilteori analyse i afsnit 6. Det væsentlige her er derfor, at give forståelse for, hvordan disse sandsynligheder bliver påvirket af ændringen af aftalevilkår og individuelle forhold. Overordnet vil de sager hvor et kartel bliver undersøgt eller ført for retten, men ikke dømt, ikke resultere i økonomiske omkostninger i form af bødestraf eller fængsel. Der kan dog være indsigelse for, at dette kunne give gradvist svækket omdømme afhængig af grovhedens karakter. I 1991 foretog to teoretikere Bryant og Eckard den estimerede sandsynlighed for at karteller bliver opdaget efter amerikansk lovgivning. Sidenhen har mange teoretikere givet deres bud på hvordan den mest nøjagtige sandsynlig for at blive opdaget bliver beregnet, med udgangspunkt i Bryant og Eckards metode. Ligeledes for alle analyser gælder det, at man grundlæggende ikke kan udse sig en nøjagtig numerisk sandsynlighed for at blive opdaget. Det som disse standardmodeller ikke nøjagtig kan måle er individuelle forhold, tilhørsforhold, kartel levetid, antal karteldeltagere og hvor mange karteller der er uopdaget, nationalt og globalt. Derfor vil fundamentet for disse undersøgelser ikke være foretaget af korrekte empiriske studier omkring sandsynligheder for opdagelse, da samtlige stikprøver er utroværdige. Sådanne observationer og analyser er givetvis tæt forbundne til realiteten, men vil aldrig blive definerbare. I vores analyse har vi dog forudsat, at Bryant og Eckard s estimerede sandsynlig på 15% for at blive opdaget, er korrekte. Der skal tages forbehold for, at undersøgelsen er fra en anden tid og en anden lovgivning, men i marts 2008 foretog tre franskmænd Emmanuel Combe, Constance Monnier og Renaud Legal den selvsamme analyse, med et par reviderede tiltag på Europæiske studier. De opnåede at sandsynligheden lå mellem 12,9% og 13,3%. Vi tager højde for i vores undersøgelse, at lovgivningen har udviklet sig til at være mere effektivt til at opdage karteladfærd. Derfor anvender vi udtrykket 0,15 * Grovhedens karakter (Gn). Sandsynligheden for at blive opdaget stiger således i takt med at forbrydelsen bliver grovere. 28

29 En anden teori omkring dette emne, vil lyde på hvorvidt sandsynligheden for at blive opdaget teoretisk vil have modsat effekt og dermed falde. Dette kunne skyldtes, at kartelledere vil være mere betænksomme omkring hvem der inkluderes i samarbejdet, samtidig med, at karteldeltagere vil træde mere varsomt end før lovgivningsændringerne fandt sted. Denne teori føler vi er en realistisk betragtning og værd at have med i overvejelserne når effekten af den nye lovgivning vurderes. Dog føler vi, at det er en minoritet af aftaler der i praksis vil blive berørt af denne modsatte effekt Sandsynligheden for at blive tiltalt (Pt) Efter en kartelaftale er opdaget, foretages der en efterforskning - enten foretaget af politiet eller af Konkurrencestyrelsen. Når en efterforskning er tilendebragt, vurderes sagens indhold og sagens videre forløb. Det væsentlige er, at vurdere hvorvidt der er beviser nok til et anklageskrift jf. retsplejelovens 831. Før indførslen af fængselsstraf i den nye lovgivning, var disse sager udelukkende bødesager som kunne behandles uden domsmænd. Ofte blev disse sager behandlet indbyrdes på et møde mellem anklager og forsvarer uden de sigtede, for at forhandle tiltalefrafald, påtaleopgivelse eller bødeforelæg og dermed undgå rettergang. Efter den nye lovgivning, som tilsigter at ramme fysiske personer hårdere. Er denne indbyrdes forhandling i langt mindre grad en mulighed, da de fleste fysiske personer er villige til at gå langt for at bevise deres uskyld eller undgå konsekvenserne af deres handling. Derfor er disse sager efter den nye lovgivning ikke egnede til domsforhandling som set førhen. Samtidig stilles der krav til rettergang i sager hvor tiltalte er sigtet for en forbrydelse der kan resultere i fængselstraf. Dette stiller derfor strengere krav til beviser i disse sager, hvorfor der kan argumenteres for, at sandsynligheden for at blive tiltalt er faldet efter den nye lovgivning, omvendt taler det for, at bedre efterforskningsbeføjelser, samt straflempelse og straffritagelse for karteldeltagere der samarbejder om opklaringer af sager, sikrer bevisførelsen og skaber et bedre retligt udgangspunkt end førhen. Sandsynligheden for at blive tiltalt, er meget svær at fastlægge. Konkurrencestyrelsen har ført en fortrolighedspolitik siden 2005, derfor offentliggøre de ikke hvor mange sager de årligt undersøger, men kun hvor mange de fører tiltale i. De seneste data som konkurrencestyrelsen har offentliggjort, stammer derfor helt tilbage til perioden Siden havde man behandlet 25 sager hvor kun 1 sag blev trukket tilbage (foruden enkeltsager, som f.eks. el- kartellet som omhandlede

30 enkeltsager). Det skal nævnes, at disse ikke kun var kartelsager, men alle former for konkurrencesager. I den seneste årsrapport som konkurrencestyrelsen har offentliggjort fra 2011 kan man se at der er videregivet 6 sager til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK), hvoraf 3 af dem førte til tiltale. Vi forventer, at der behandles og undersøges markant flere sager i dag, da indsatsen mod at bekæmpe konkurrencebegrænsende adfærd, som nævnt er skærpet betydeligt, dog forventer vi at der føres tiltale i færre sager nu end før på baggrund af førnævnte argumentation omkring strengere krav til bevisførelse. De sager med meget alvorlig grovhed vil såvidt være uændret til samme sandsynlighed for tiltale som seneste offentligørelse fra De øgede efterforskningsbeføjelser giver de nødvendige midler til at føre sag, og dermed vil der være meget få sager af meget alvorlig karakter der ikke bliver ført for retten. Vores udtryk hedder således 0,24*Gn. For meget alvorlige sager kan man se at 96% (0,24*4) føres for retten Sandsynligheden for at blive dømt (Pd) Det som taler for, at flere kartelsager får retslige konsekvenser i form af bøde eller fængselsstraffe, vil være, at samarbejdet mellem karteldeltagere som gør brug af straffritagelsesprogrammet fører til yderligere opklaring og dermed sikre bedre bevisførelse i sager. Teoretisk vil karteldeltagere være mere villige til at være whistleblowers, jo grovere forbrydelsen er, for ikke at risikere straf. Deraf afhænger udtrykket af grovhedens karakter Pd = 0,2 * Gn Strafferammen i Straffelovens 299c giver mulighed for fængsel i op til 6 år, som nævnt i afsnit medfører det også en række beføjelser til politiets efterforskningsmetoder herunder bl.a. telefonaflytning, rumaflytning og brevåbning 46. Dette skønner vi er med til, at fremme opklaringer af sager, og sikre en højere succesfuld domsafsigelsesrate. Det fremgår derfor, at des strengere beskaffenhed af kriminalitet der er begået, jo højere vil sandsynligheden for domsafsigelse være qua mere anvendte efterforskningsmetoder. Standardraten 0,20 er sat ud fra seneste offentliggørelse fra 2013, hvor Statsadvokaten for Økonomisk og International kriminalitet behandlede 12 sager, hvor 7 af dem endte i dom. Når grovhedens karakter multipliceres med standardraten, findes udtrykket relativt realistisk. 46 Delacour Advokat Artikel: Fængselsstraf og højere bøder for overtrædelse af konkurrence lovgivningen 30

31 Det som taler imod, at der fældes dom i flere sager efter den nye lovgivning, er, at virksomheder måske øger deres beredskab fordi straffen er blevet så høj. Dermed vil ledere og karteldeltagere være mere påpasselige med at kryptere indhold og afskaffe databaser, som ville kunne bruges som beviser. Samtidig vil de måske samordne deres adfærd således, at det vanskeliggøre bevisførelsen i en eventuel sag. Før lovgivningen trådte i kraft havde karteldeltagere dog også disse metoder til at afværge en domsafsigelse ved at organisere sig bedre, og omgå lovgivningen. Den fremtidige retspraksis vil kunne angive nærmere om hvorvidt ledere og karteller har udviklet deres metoder til at hindre domsafsigelser Karteladfærds negative effekt, i tilfælde af mistanke på den juridiske persons Omdømme (Oj) Retsprincippet i dansk lovgivning er bygget op omkring uskyldsformodning dvs. Man er uskyldig indtil det modsatte er bevist. Dette princip gælder i teorien for, at sikre, at man ikke dømmer uskyld. I praksis er det dog således, at virksomheder og koncerner føler at den blotte mistanke skader deres renomme, i en sådan grad, at det føltes som en straf i sig selv, selvom de ved domkendelse blev frikendt 47. Antagelsen bygger på, at virksomheder der gennemgår et retsforløb vil ende ud med svækket troværdighed, uanset udfaldet. Det vil derfor være væsentligt at vide, hvor sandsynligt det er for virksomheden, at de bliver involveret i et retsforløb, skulle de vælge at indgå i et kartel. Derfor er der i forhold til den reviderede model kun taget højde for sandsynligheden for at karteladfærd bliver opdaget, men ikke tiltalt eller dømt, da det antages at omdømmet lider samme last. Et svækket omdømme er en indirekte omkostning, som kan have høje økonomiske konsekvenser som følge. Det er derfor væsentlig at medregne sandsynligheden for, at omdømme bliver svækket i beslutningsprocessen, og i hvor høj grad. Teoretisk findes der målbare instrumenter i virksomheders regnskaber der tilskriver omdømme og værdien af kundekredse en konkret værdi i form af goodwill. Det logiske ville være at modregne den negative effekt på virksomhedens goodwill som et retsforløb medfører. Dog vil det i praksis være svært at konkret allokere disse indirekte omkostninger alene som skyld i et eventuelt fald i goodwill. Der er flere faktorer der spiller ind når goodwill skal beregnes, derfor skal der tages forbehold for at det er en svær målbar størrelse når man skal måle hvilken omkostning, som virksomheden lider under, når omdømmet svækkes. 47 Politiken 12/ Danmarkshistoriens største kartelsag er under opsejling 31

32 I vores ligning har vi valgte at udarbejde Oj, som et udtryk for skadesvirkningen på den juridiske persons omdømme, ved at gange en fast konstant på grovheden af kartellet, og dennes forventede gevinst. E(Oj) = 0,10 * Gn * Wc Vi har valgt at medtage Gn (grovhed) i vores formel, da vi mener, at jo større forbrydelsen er, jo større skade lider virksomhedens omdømme. En meget grov forbrydelse vil resultere i omfattende eksponering i medierne, skaden er derfor sket allerede før der er faldet dom i sagen. Vi har valgt at gange grovhed og afkastet fra kartellet med en konstant på 0,10, som vi har valgt på baggrund af rapporten Oxford Metrica Reputation Review 2012, som har analyseret den effekt eksterne og interne skandaler har på en virksomheds omdømme. Som ovenstående skema viser, tabte den japanske virksomhed TEPCO 89,6% i værdi, på baggrund af det japanske jordskælv i For at finde en konstant som beskriver tabet på omdømme målt i en værdi, har vi sammenlignet os med UBS s skandale i 2011, hvor Kweku Adoboli foretog uautoriserede handler som resulterede i et tab på 2 milliarder til UBS. Som vist i skemaet overfor har teoretikerne fra undersøgelsen beregnet tabet i en værdi, som følger den målte reducering på omdømmet til at være 13,2% af goodwill. Da rogue trading ligesom karteller er en white- collar crime, mener vi sammenligningen er passende. Da virksomheders goodwill ikke 32