HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 27. marts 2015

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 27. marts 2015 Sag 102/2013 (2. afdeling) Skatteministeriet (Kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke) mod Shell Olie- og Gasudvinding Danmark B.V. (advokat Nikolaj Bjørnholm) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 22. afdeling den 22. marts I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Jytte Scharling, Marianne Højgaard Pedersen, Thomas Rørdam, Poul Dahl Jensen og Kurt Rasmussen. Påstande Appellanten, Skatteministeriet, har over for indstævnte, Shell Olie- og Gasudvinding Danmark B.V. (herefter Shell ), nedlagt følgende påstande: Principalt: Frifindelse, dog således at ministeriet skal anerkende, 1. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 genoptages og nedsættes med henholdsvis kr. i 2002 og kr. i 2003, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med ovennævnte beløb, samt 2. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 A nedsættes med kr. i 2005, og at Shells anden indkomst i dette år som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med de tilsvarende ovennævnte beløb.

2 - 2 - Subsidiært (nr. 1): Frifindelse, dog således at ministeriet skal anerkende, 1. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 genoptages og nedsættes med henholdsvis kr. i 2002 og kr. i 2003, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med ovennævnte beløb, samt 2. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 A nedsættes med kr. i 2004, kr. i 2005 og kr. i 2006, og at Shells anden indkomst i disse år som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med de tilsvarende ovennævnte beløb. Subsidiært (nr. 2): Frifindelse, dog således at ministeriet skal anerkende, 1. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 i 2002 og 2003 genoptages og nedsættes med kr. i 2002 og kr. i 2003, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf tilsvarende genoptages og forhøjes med disse beløb, samt 2. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 A nedsættes med kr. i 2004, kr. i 2005 og kr. i 2006, idet nettorenteindtægter på kr. i 2005 og visse kursgevinster for disse indkomstår ikke skal medregnes, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf tilsvarende genoptages og forhøjes med disse beløb. Shell skal samtidig anerkende, 3. at Shell ved opgørelsen af kulbrinteindkomsten efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og henholdsvis 3 og 3 A i årene alene kan fradrage kurstab opgjort efter et realisationsprincip, og

3 at Shells kulbrinteindkomst som følge heraf for de enkelte indkomstår skal forhøjes med forskellen på kurstab opgjort efter lagerprincippet og kurstab opgjort efter realisationsprincippet, og at selskabets anden indkomst tilsvarende skal nedsættes med denne forskel. Sagen hjemvises med henblik på den beløbsmæssige opgørelse af kulbrinteindkomsten og anden indkomst for så vidt angår årene Subsidiært (nr. 3): Frifindelse, dog således at ministeriet skal anerkende, 1. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 i 2002 og 2003 genoptages og nedsættes med kr. i 2002 og kr. i 2003, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf tilsvarende genoptages og forhøjes med disse beløb, samt 2. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 A nedsættes med kr. i 2004, kr. i 2005 og kr. i 2006, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf tilsvarende genoptages og forhøjes med disse beløb. Shell skal samtidig anerkende, 3. at Shell ved opgørelsen af kulbrinteindkomsten efter kulbrinteskattelovens kapitel 2, 3 og 3 A i årene alene kan fradrage kurstab opgjort efter realisationsprincippet, og 4. at Shells kulbrinteindkomst som følge heraf for de enkelte indkomstår skal forhøjes med forskellen på kurstab opgjort efter lagerprincippet og kurstab opgjort efter realisationsprincippet, og at selskabets anden indkomst tilsvarende skal nedsættes med denne forskel. Sagen hjemvises med henblik på den beløbsmæssige opgørelse af kulbrinteindkomsten og anden indkomst for så vidt angår årene Subsidiært (nr. 4):

4 - 4 - Frifindelse, dog således at ministeriet skal anerkende, 1. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 genoptages og nedsættes med henholdsvis kr. i 2002 og kr. i 2003, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med ovennævnte beløb, samt 2. at opgørelsen i 2004, 2005 og 2006 af Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 A og Shells anden indkomst hjemvises til fornyet behandling. Subsidiært (nr. 5): Frifindelse, dog således at ministeriet skal anerkende, 1. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 genoptages og nedsættes med henholdsvis kr. i 2002 og kr. i 2003, og at Shells anden indkomst som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med ovennævnte beløb, samt 2. at Shells kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 A nedsættes med kr. i 2004, kr. i 2005, og kr. i 2006, idet nettorenteindtægter på kr. i 2005 og visse kursgevinster for disse indkomstår ikke skal medregnes, og at Shells anden indkomst i disse år som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med de tilsvarende ovennævnte beløb. Shell Olie- og Gasudvinding Danmark B.V. har påstået stadfæstelse. Shell har subsidiært og sideordnet påstået afvisning af Skatteministeriets subsidiære påstand 2, 3. og 4. led, påstand 3, 3. og 4. led, samt påstand 4, 2. led. Skatteministeriet har anført, at nummereringen af de alternative subsidiære påstande ikke bygger direkte på en prioritering, men at ministeriets synspunkter vedrørende valutakursreguleringer har været udgangspunktet for nummereringen. Påstandene tager højde for de mu-

5 - 5 - lige udfald, sagen efter ministeriets opfattelse kan få, hvis der hverken gives ministeriet medhold i den principale påstand eller sker stadfæstelse af den indankede dom. Endvidere har Skatteministeriet anført, at den principale påstand er udtryk for, at ministeriet får medhold i sine principale synspunkter for Højesteret om kursreguleringer og om renter. De subsidiære påstande er udtryk for, at ministeriet får delvist medhold: I påstand 1 får ministeriet alene medhold i sit principale synspunkt om kursreguleringer. I påstand 2 får ministeriet medhold i sit subsidiære synspunkt om kursreguleringer og i sit synspunkt om renter. I påstand 3 får ministeriet alene medhold i sit subsidiære synspunkt om kursreguleringer. I påstand 4 får ministeriet medhold i sit mere subsidiære synspunkt om kursreguleringer og i sit synspunkt om renter. I påstand 5 får ministeriet alene medhold i sit synspunkt om renter. Anbringender Skatteministeriet har for Højesteret ikke nedlagt påstand om frifindelse, da det anerkendes, at ministeriets primære begrundelse for landsretten, nemlig at både renteindtægter og -udgifter og kursgevinster og -tab generelt skal medregnes ved opgørelsen af kulbrinteskatteindkomsten, ikke har helt tilstrækkelig støtte i kulbrinteskattelovens ordlyd og andre retskilder. Forståelsen af kulbrinteskattelovens bestemmelser er usikker både med hensyn til beskatning og med hensyn til fradrag. Med hensyn til kursreguleringer er det ministeriets principale synspunkt, at Shells anvendelse af lagerprincippet ved opgørelsen af selskabets valutakursreguleringer i kulbrinteindkomsten som en logisk nødvendighed fører til, at valutakursgevinster på samme fordringer og gæld (opgjort efter lagerprincippet) ligesom tab også er kulbrinteskatterelevante, jf. herved også kursgevinstlovens bærende princip om symmetrisk behandling af kursgevinst/-tab på samme fordring/gæld. Dette gælder i hvert fald, hvor der som i sagen her er tale om, at Shell selv har valgt at opgøre og fradrage sådanne valutakurstab efter lagerprincippet, og hvor Shells beslutning har haft spejlvendte virkninger for så vidt angår Shells koncerninterne tilgodehavender. Ministeriets principale synspunkt om kursreguleringer ligger til grund for den principale påstand og den subsidiære påstand 1. Det er ministeriets subsidiære synspunkt om kursreguleringer, at valget af lagerprincippet i al fald medfører, at Shell ved opgørelsen af kulbrinteindkomsten i indkomstårene

6 - 6 - kun kan fratrække valutakurstab i kulbrinteindkomsten opgjort efter et realisationsprincip. En anvendelse af lagerprincippet forudsætter logisk, at der også sker beskatning af kursgevinster på de pågældende fordringer/gældsposter. Det er derfor en nødvendig konsekvens af Shells standpunkt om, at valutakursgevinster ikke kan medregnes i kulbrinteindkomsten, at der heller ikke kan foretages fradrag for ikke realiserede kurstab efter lagerprincippet. Ministeriets subsidiære synspunkt om kursreguleringer ligger til grund for de subsidiære påstande 2 og 3. Ministeriet har mere subsidiært anført, at den måde, hvorpå Shell med virkning fra december 2003 indrettede sig, indebærer, at der inden for kulbrinteindkomsten er sket en vilkårlig indkomstpåvirkning, som ikke skal anerkendes i skattemæssig henseende. Valutakurstab på lånet på 625 mio. USD (herefter 625-lånet ) kan derfor ikke fratrækkes ved opgørelsen af selskabets kulbrinteindkomst. Disse synspunkter ligger til grund for den subsidiære påstand 4. Det svarer til det, som ministeriet har anført nedenfor i relation til renter. Med hensyn til renter har ministeriet i første række anført, at renteudgifterne til 625-lånet i indkomstårene ikke kun medgik til finansieringen af selskabets indvindingsvirksomhed, men derimod til selskabets opbyggelse af betydelige likvide midler på rentebærende konti, der holdes uden for indvindingsvirksomhed og dermed kulbrintebeskatning. Under sådanne omstændigheder bør en sædvanlig fortolkning af, hvad der er medgået til finansiering af indvindingsvirksomheden, føre til, at der skal anlægges en nettoindkomstbetragtning ved opgørelsen af de i øvrigt fradragsberettigede renteudgifter, jf. kulbrinteskattelovens 4, stk. 4, 3. pkt. I anden række har ministeriet anført, at Shell i bevidst og i strid med tidligere års forretningsmæssigt begrundede adfærd undlod at eliminere sin gæld. I stedet oparbejdede Shell overskydende likviditet af betydelig størrelse og placerede disse midler koncerninternt på rentebærende konti. Henset til forskellene i rentesatsen på henholdsvis gæld (høj) og indlån (lav) indebar låneomlægningen et økonomisk tab (om end den tilsvarende gevinst forblev i koncernen, som følge af at såvel 625-lånet som indlånskontiene var koncerninterne). Disse omstændigheder må også føre til, at selskabets fradragsberettigede renteudgifter skal opgøres efter et nettoindkomstprincip. Shells efter ministeriets opfattelse helt bevidste udnyttelse af de strukturforskelle, der skyldes en differentieret beskatning af forskellige indkomstformer, har ikke været tilsigtet af lovgiver og er hverken i overensstemmelse med lovens formål eller de hensyn, der ligger bag reglerne. Denne vilkårlige indkomstpåvirkning skal derfor ikke anerkendes i skattemæssig henseende.

7 - 7 - Nettoindkomstbetragtningen ved opgørelsen af fradragsberettigede renteudgifter fører til, at Shell kun har fradrag i kulbrinteindkomsten for selskabets nettorenteudgifter i indkomstårene 2004 og Samtidig anerkendes det, at selskabets nettorenteindtægter i indkomståret 2005 ( kr.) ikke skal indgå i kulbrinteindkomsten. Ministeriets synspunkt om renter ligger til grund for den principale påstand og de subsidiære påstande 2 og 4. Shells beslutning om at udnytte hele trækningsrammen på 625-lånet ultimo 2003 var ikke begrundet i forhold hos skattemyndighederne. I Shells tidligere rentefradragssag havde skattemyndighederne anført, at der ikke var nogen forretningsmæssig begrundelse for 625-lånet, og at Shell med så betydelige likvide midler kunne have været lånet foruden. Shells ændrede finansieringsstruktur ultimo 2003 løste ikke det problem, som skattemyndighederne påpegede i afgørelsen af 29. januar 2004 vedrørende fradrag for renteudgifter på 625-lånet for indkomstårene For så vidt angår Shells afvisningspåstande har Skatteministeriet anført, at ministeriet ikke har afgivet en bindende proceserklæring som påstået af Shell. Der er heller ikke i øvrigt grundlag for at afskære nogen del af ministeriets subsidiære påstande om valutakursregulering, jf. retsplejelovens 383 og 384. En skatteansættelse på baggrund af påstandene vil ikke være ugyldig efter fristreglerne i skatteforvaltningslovens 26 og 27. Shell har anført, at der i ikke var hjemmel til at medregne valutakursgevinster og renteindtægter ved opgørelsen af kulbrinteindkomst. Kulbrinteskattelovens 4, stk. 1 og 2, indeholder en udtømmende opregning af de indtægter, der skal beskattes som kulbrinteindkomst. Denne opregning omfattede i ikke valutakursgevinster og renteindtægter. At 4, stk. 1 og 2, ikke omfattede finansielle indtægter har støtte i lovens ordlyd, formål og forarbejder. Endvidere er det i embedsmandsrapporter fra 1992 og 2001 blevet påpeget, at der ikke var hjemmel til at kulbrintebeskatte finansielle indtægter. En hjemmel til at medregne valutakursgevinster og renteindtægter ved opgørelsen af kulbrinteindkomst blev først etableret ved lov nr af 16. december Anvendelse af lagerprincippet kan ikke skabe hjemmel til at medregne valutakursgevinster i kulbrinteindkomsten eller til at begrænse størrelsen af de valutakurstab, der kan fradrages.

8 - 8 - Lagerprincippet har kun betydning for, hvordan gevinster og tab opgøres. Kursgevinstloven er ikke på en sådan måde gennemsyret af et symmetriprincip, at der er grundlag for at fravige udtrykkelige beskatnings- og fradragshjemler i kulbrinteskatteloven alene med henvisning hertil. Shells renteindtægter kan ikke kulbrintebeskattes under henvisning til, at der skulle være sket en vilkårlig indkomstpåvirkning. 625-lånet vedrørte Shells indvindingsvirksomhed. Der gælder ikke et krav om, at selskaber skal anvende frie midler til at nedbringe gæld. Shell adskilte 625-lånet fra likvide midler som konsekvens af den tidligere rentefradragssag vedrørende , hvor det oprindeligt var skattemyndighedernes opfattelse, at anvendelsen af 625-lånet som kassekredit udgjorde en hindring for rentefradrag. Ifølge skattemyndighederne var det ikke muligt at verificere, at 625-lånet var anvendt til investeringer, idet dette ville kræve, at pengestrømmene kunne adskilles. Shell foretog adskillelsen for dermed at sikre fremtidige rentefradrag. Til støtte for sine afvisningspåstande har Shell anført, at ministeriets subsidiære påstande nr. 2, 3 og 4 indeholder nye påstande angående nægtelse af fradrag for valutakurstab. For landsretten afgav Skatteministeriet en bindende proceserklæring om, at ministeriet ikke bestrider, at renteudgifter og valutakurstab kan fradrages ved indkomstopgørelsen i det omfang, de vedrører indvindingsvirksomhed. De nye påstande bør afvises, da de er uforenelige med den bindende proceserklæring og i øvrigt udgør nova omfattet af retsplejelovens 383 og 384. Endvidere vil en skatteansættelse på baggrund af de nye påstande være ugyldig, da påstandene er fremsat efter udløbet af ansættelsesfristerne i skatteforvaltningslovens 26 og 27. Supplerende sagsfremstilling I en mail af 29. juli 2003 stillede ToldSkat en række spørgsmål til Shell i forbindelse med myndighedens revision af selskabets indkomstopgørelse. ToldSkat spurgte bl.a., hvad 625- lånet skulle bruges til. Michael Jørgensen, som var skattechef i Shell, svarede følgende i en mail af 7. august 2003: Låneoptagelse på [USD] 625 mio. dækkede indfrielse af eksisterende lån på USD 591 mio. ved udløb og balancen på USD 34 mio. den ufinansierede del af [anlægsinvesterin-

9 - 9 - gerne] iflg. dagældende 5 års investeringsplan. Det lån der blev indfriet var også lån fra et Shell selskab og blev oprindeligt optaget [for] at financiere anlægsinvesteringer. I et brev af 15. august 2003 sendte ToldSkat et mødeoplæg til Shell i forbindelse med myndighedens revision af selskabets indkomstopgørelse for I mødeoplægget var bl.a. anført følgende: Det er ToldSkat Selskabsrevisionens opfattelse, at SOGU [Shell Olie- og Gasudvinding] ikke har haft reel fri dispositionsret over [625-lånet], og at såvel lånet som de afholdte renteudgifter ikke vedrører filialens erhvervsmæssige virksomhed, hvorfor gældsforpligtelsen og de opgjorte renteudgifter ikke kan tillægges betydning ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for SOGU. I en mail af 19. august 2003 skrev Ove Lykke Hindhede, som var rådgiver for Shell, til Michael Jørgensen vedrørende kriterierne for at få rentefradrag i forbindelse med kulbrintevirksomhed. Følgende er anført i referat af et møde den 17. september 2003 mellem Shell og ToldSkat angående oplægget af 15. august 2003: [Michael Jørgensen] oplyste, at det i SOGU var besluttet, at årets regnskabsmæssige overskud på driften skulle udloddes til aktionærerne og at anlægsinvesteringer skulle finansieres med fremmedkapital. [Michael Jørgensen] pointerede, at der ikke blev udloddet mere end årets overskud [Michael Jørgensen] oplyste, at lånet oprindeligt var et stående lån, men at SOGU havde fået forhandlet sig frem til at der løbende kunne afdrages og lånes op igen afhængig af SOGU s likviditetsmæssige beredskab, således at SOGU ikke skulle betale rente på lånet samtidig med, at SOGU lå inde med overskydende likviditet. Lånet havde således reelt karakter af en kassekredit. Efter ToldSkat Selskabsrevisionens opfattelse kan dommen [i TfS 1993, 7] ikke læses som en blåstempling af, at der kan optages lån af en filial uanset formålet hermed. Der må fortsat lægges vægt på det forretningsmæssige synspunkt og om kapitalen anvendes til filialens drift. TfS 1993,7 vedrører indkomstårene , hvor der ikke var den store indtjening på aktiviteterne i Nordsøen, hvilket er en afgørende forskel i forhold til SOGU s aktuelle forhold. I et brev af 2. oktober 2003 skrev Michael Jørgensen følgende til ToldSkat:

10 Det forretningsmæssige aspekt Efter dansk skattelovgivning og skatteretspraksis er det underordnet for rentefradragsretten, hvad låneprovenuet bruges til. Det betyder fx at private kan optage forbrugslån og fradrage renter. I Statsskatteloven er renter nævnt særskilt i Statsskattelovens 6, stk. 1, litra e. Der er således ikke krav om, at renter skal have en driftslignende karakter, herunder erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, hvilket er kravet for fradrag for driftsomkostninger, jf. Statsskattelovens 6, stk. 1, litra a. At det er underordnet, hvad låneprovenuet anvendes til, fremgår tydeligt af Højesterets dom offentliggjort i TfS 1993, 7. Overskydende likviditet, der skal bruges af filialen inden for kortere tid udloddes ikke. For at forbedre filialens resultat reduceres lånets hovedstol i disse perioder, for derved at reducere rentetilskrivningen. Da royalty kun skal betales en gang om året og selskabsskatten 2 gange om året vil det være forretningsmæssigt uhensigtsmæssigt at indsætte beløbet på en indlånskonto, indtil betalingen skal finde sted. Som anført i landsrettens dom bestemte ToldSkat ved afgørelsen af 29. januar 2004, at Shells omtvistede fradrag for renter på 625-lånet ikke kunne godkendes. ToldSkat anførte i afgørelsen, at der efter myndighedens opfattelse ikke var nogen forretningsmæssig begrundelse for at optage lån til finansiering af Shells aktiviteter, da Shell i væsentlig grad var selvfinansierende. Som det ligeledes fremgår af landsrettens dom, ændrede SKAT ved afgørelse af 2. juni 2006 den tidligere afgørelse, således at rentefradraget blev godkendt. Efter en fornyet vurdering af sagen var det SKATs opfattelse, at lånet måtte anses for forretningsmæssigt begrundet, og at det ikke alene var optaget af skattemæssige hensyn, hvorfor fradrag for de omtvistede renteudgifter blev godkendt. SKAT havde bl.a. henset til, at det var oplyst, at långiveren var undergivet engelsk CFC-beskatning. Michael Jørgensen har den 8. oktober 2014 afgivet en skriftlig erklæring, hvori følgende er anført: Jeg var frem til foråret 2004 ansat som skattechef for Shell i Danmark og havde derfor ansvaret for bl.a. indgivelse af selvangivelse samt i øvrigt den nødvendige kontakt med skattemyndighederne. Jeg var således også den person, som mest direkte og umiddelbart var involveret i den skattesag, som skattemyndighederne indledte i sommeren 2003 vedrørende Shells ret til at fradrage renteudgifterne på et lån fra et koncernforbundet udenlandsk selskab. Jeg

11 deltog således i mødet med skattemyndighederne, ligesom det var mig, der fremsendte den ønskede dokumentation mv. til skattemyndighederne. Så vidt jeg erindrer, var Tummas Hansen (finansdirektør i Shell, Danmark) også involveret. Jeg erindrer dog ikke i hvilken udstrækning. Jeg mener også, at min umiddelbare faglige reference i Shell Bill Husthwaite (ansvarlig for up-stream skat for Shell i Europa) og hans chef Jim Robertson (chef for up-stream skat i Shell) var involveret, men igen erindrer jeg ikke i hvilket omfang. I alle de år jeg har haft afleveret selvangivelse for Shell (Olie- og Gasudvinding B.V. dansk filial) havde vi betragtet renteudgifter som en naturlig del af forretningen og indeholdt disse i kulbrinteskatten. Det var vores opfattelse, at skattemyndighederne nu anså det for et betydeligt problem, at vi anvendte lånet som en kassekredit og derfor ikke ville acceptere rentefradrag herfor i kulbrinteskatten. Derfor besluttede vi at stoppe vores hidtidige praksis og i stedet lade lånet stå fuldt trukket op til de maksimale 625 mio. dollar og herudover have løbende indtægter stående på de eksisterende indlånskonti indtil disse skulle bruges. Dette for at tilfredsstille SKATs krav om opdeling af finansieringen. Så vidt jeg erindrer, blev denne beslutning om at ophøre med at bruge kassekreditten ikke forelagt ledelsen i Shell. Det var en beslutning, som helt naturligt hørte hjemme i skatte- og finansafdelingen. Jeg erindrer endvidere ikke, at der skulle laves eller blev lavet noget specielt skriftligt materiale om det. Jeg har muligvis skrevet nogen mails herom til forskellige i Shell-koncernen, f.eks. Tummas Hansen eller Bill Husthwaite. Muligvis har vi blot talt om det i telefonen. Jeg har ingen s eller andet skriftligt materiale om dette, da jeg forlod Shell i foråret Statsautoriseret revisor Ove Lykke Hindhede har den 10. oktober 2014 afgivet en skriftlig erklæring. Det hedder heri: Jeg var i 2003 og 2004 rådgiver for Shell i Danmark. Jeg blev i sensommeren 2003 forelagt en henvendelse fra skattemyndighederne til Shell, hvor skattemyndighederne lagde op til at ville nægte Shell fradrag for renteudgifter vedrørende et lån fra et selskab på Bermuda eller Barbados. I den forbindelse leverede vi input til Michael Jørgensen om de skatteretlige argumenter for at opretholde rentefradraget. Umiddelbart erindrer jeg ikke, at vi derudover var særligt involveret i denne sag, som Michael Jørgensen fra Shell selv tog sig af. Dog erindrer jeg - og dette har jeg fået bekræftet efter at have fundet en af 19. august 2003, at det var min vurdering, at skattemyndighederne kunne have en sag vedrørende fradraget på lånet, hvis brugen af kassekreditfunktionen blev sidestillet med en ny låneoptagelse hver gang Shell hævede beløb herfra. Min vurdering var baseret på en dom fra Texaco-dommen. Jeg fo-

12 reslog derfor, at Shell undersøgte, om man havde hævet så mange gange på kassekreditten, at man ville komme til at overstige grænsen for, hvor stort lånet måtte være. Jeg kan ikke huske, om denne undersøgelse overhovedet blev foretaget af Shell. Jeg husker heller ikke at have været taget nærmere med på råd om en omlægning / fastfrysning af lånet. Jeg har, så vidt jeg erindrer, ikke set nogen interne s eller andet skriftligt materiale fra Shell, som vedrører beslutningen om at ændre lånet. Jeg erindrer heller ikke at have ydet rådgivning til brug for en sådan beslutning. Jeg har ikke i mine arkiver fundet skriftlige dokumenter, der redegør for Shells beslutning om ændringen. Jeg har dog senere konstateret, at hovedstolen ikke ændrede sig. Den eneste anden rådgivning, jeg ydede Shell i forbindelse med sagen, var, at jeg (og mine medarbejdere) i foråret 2004 lavede et notat til Shell med de argumenter, vi syntes Shell skulle bruge, når/hvis de klagede over afgørelsen til Landsskatteretten. Notatet indeholder ingen rådgivning om Shells finansiering. Endvidere rådgav jeg i perioden Shell om andre skattemæssige forhold, som ikke havde betydning for den af skattemyndighederne rejste sag. Skatteministeriet har udarbejdet et støttebilag med oversigter over Shells kursgevinster og - tab i årene opgjort efter et lagerprincip. Den ene oversigt vedrører 625-lånet, mens den anden oversigt i al væsentlighed omfatter indlånskontoen i USD. Det fremgår heraf: 625-lånet Indkomstår Kursgevinster (DKK) Kurstab (DKK) 2002 ca. 485 mio ca. 575 mio ca. 279 mio ca. 508 mio ca. 393 mio ca mio. ca. 508 mio.

13 Indlånskontoen i USD Indkomstår Kursgevinster (DKK) Kurstab (DKK) ca. 14,5 mio ca. 30,4 mio ca. 101,7 mio ca. 321 mio ca. 129,4 mio ca. 321 mio. ca. 276 mio. Skatteministeriet har endvidere udarbejdet et støttebilag med en oversigt over Shells bruttorenteindtægter og -udgifter i årene Det fremgår heraf: Indkomstår Bruttorenteindtægter (DKK) Bruttorenteudgifter (DKK) Forskelsbeløb 2002 ca. 3,7 mio. ca. 72,4 mio. + 68,7 mio ca. 7,6 mio. ca. 54,5 mio. + 46,9 mio ca. 25,6 mio. ca. 65,9 mio. + 40,3 mio ca. 137,5 mio. ca. 135,8 mio. - 1,7 mio ca. 225,2 mio. ca. 248,8 mio. + 23,6 mio ca. 399,6 mio. ca. 511,5 mio. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår opgørelsen af Shell Olie- og Gasudvinding Danmark B.V.s kulbrinteindkomst for efter kulbrinteskatteloven for så vidt angår valutakursgevinster og -tab samt renteindtægter og -udgifter. Kulbrinteskatteloven indeholder regler om beskatning af indtægter ved indvinding af kulbrinter og sondrer mellem kulbrinteindkomst og anden indkomst. I lovens 4, stk. 1 og 2,

14 angives, hvilke indtægter der skal medregnes i kulbrinteindkomsten. Indtil 2009 var finansielle indtægter med direkte tilknytning til kulbrintevirksomhed ikke nævnt i 4, stk. 1 og 2. Efter 4, stk. 4, 1. pkt., skal kulbrinteindkomsten opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler. 4, stk. 4, 3. pkt., bestemmer, at der ved opgørelsen af kulbrinteindkomsten kun kan fratrækkes udgifter i det omfang, de vedrører indtægter som nævnt i stk. 1 og 2. I forarbejderne er det anført, at renter af lån kun kan fratrækkes i det omfang, lånene er medgået til finansiering af indvindingsvirksomheden. Valutakursgevinster og -tab Det følger som anført af kulbrinteskatteloven, at kulbrinteindkomsten opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler. Det medfører bl.a., at der for så vidt angår opgørelse af valutakursgevinster og -tab må tages udgangspunkt i kursgevinstloven. Denne lov bygger på et princip om, at gevinster og tab på fordringer og gæld som udgangspunkt skal beskattes symmetrisk. Efter kursgevinstloven skal gevinster og tab opgøres enten efter et realisationsprincip eller efter et lagerprincip. Efter realisationsprincippet medregnes gevinst og tab på fordringer og gæld i det indkomstår, hvor gevinsten eller tabet realiseres. Efter lagerprincippet opgøres gevinst og tab derimod i alle de indkomstår, hvor et låneforhold består, og opgørelsen sker ved, at der foretages en beregning af forskellen mellem kursværdien af fordringen eller gælden ved indkomstårets udløb og kursværdien ved indkomstårets begyndelse. Der gælder særlige regler for det tilfælde, at et låneforhold etableres eller ophører i løbet af et indkomstår. I betænkning nr. 1050/1985 er det anført s. 48, at det, hvis lagerprincippet anvendes, er påkrævet, at ikke kun tab, men også gevinster medregnes ved indkomstopgørelsen, da der i modsat fald vil kunne forekomme tilfælde, hvor en skattepligtig opnår fradrag for et tab, selv om den skattepligtige i realiteten ikke har lidt et tab. Shell har valgt at anvende lagerprincippet. En anvendelse af reglerne herom i kursgevinstloven fører til, at alle kursudsving såvel tab som gevinster skal medregnes, jf. den dagældende kursgevinstlovs 25, stk. 2, og 33. Højesteret finder, at henvisningen i kulbrinteskattelovens 4, stk. 4, 1. pkt., herefter indebærer, at Shells valutakursgevinster og -tab med hensyn til gæld og fordringer vedrørende indvindingsvirksomheden skal medregnes i kul-

15 brinteindkomsten på grundlag af en opgørelse i overensstemmelse med kursgevinstlovens regler om lagerprincippet. I forarbejderne til ændringen af kulbrinteskatteloven i 2009 er det da også anført, at man siden kulbrinteskattelovens indførelse i praksis har medregnet kursgevinster i kulbrinteindkomsten, jf. Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 21, s. 4, hvor der bl.a. henvises til skatteministerens svar vedrørende kulbrinteskatteloven gengivet i TfS I Højesterets dom af 18. december 1992 (UfR ) er det tilsvarende forudsat, at ikke kun kurstab, men også kursgevinster på samme lån skal medregnes i kulbrinteindkomsten. Højesteret finder herefter, at både Shells valutakursgevinster og Shells valutakurstab på gæld og fordringer vedrørende kulbrintevirksomheden skal medregnes ved opgørelsen af selskabets kulbrinteindkomst i indkomstårene Renter For Højesteret angår tvisten for så vidt angår renter, om Shell for indkomstårene ved opgørelsen af fradraget i kulbrinteindkomsten for renteudgifter på 625-lånet skal modregne med renteindtægter fra selskabets indlånskonti, således at det kun er nettorenteudgiften, der kan fradrages (Skatteministeriets standpunkt), eller om renteudgifterne på 625-lånet fuldt ud kan fradrages i kulbrinteindkomsten, mens renteindtægterne på indlånskontiene alene beskattes som almindelig selskabsindkomst (Shells standpunkt). Skatteministeriet har ikke anket landsrettens dom for så vidt angår størrelsen af de renteudgifter, som ansættelsen af Shells kulbrinteindkomst for indkomstårene 2002 og 2003 ifølge dommen skal nedsættes med, svarende til at renteindtægterne på selskabets indlånskonti (henholdsvis ca. 3,7 mio. kr. og ca. 7,7 mio. kr.) ikke skal fratrækkes i renteudgifterne. Skatteministeriet har herved for indkomstårene 2002 og 2003 anerkendt, at 625-lånet må anses som medgået til finansiering af Shells indvindingsvirksomhed, og at Shell kan fradrage bruttorenteudgiften på 625-lånet i kulbrinteindkomsten uden at skulle modregne med renteindtægterne fra indlånskontiene. Det indebærer, at disse renteindtægter alene beskattes som almindelig selskabsindkomst.

16 Ved udgangen af 2003 udnyttede Shell lånerammen på 625-lånet fuldt ud og ophørte med at anvende lånet som kassekredit. Indtægter blev således ikke længere anvendt til at nedbringe gælden på 625-lånet, men blev i stedet indsat på indlånskonti. Parterne er enige om, at dette isoleret set medførte, at Shells renteudgifter på 625-lånet blev højere, og at denne forøgelse af renteudgifterne ikke fuldt ud blev opvejet af en tilsvarende forøgelse af renteindtægterne på indlånskontiene. Skatteministeriet har i første række gjort gældende, at 625-lånet i indkomstårene ikke medgik til finansiering af Shells indvindingsvirksomhed, men derimod til opbyggelse af betydelige likvide midler på rentebærende indlånskonti. Der bør derfor med udgangspunkt i kulbrinteskattelovens 4, stk. 4, 3. pkt., anlægges en nettoindkomstbetragtning ved opgørelsen af de fradragsberettigede udgifter, således at Shell i de tre indkomstår alene har fradrag i kulbrinteindkomsten for selskabets nettorenteudgifter. Som anført foran har Skatteministeriet for så vidt angår indkomstårene 2002 og 2003 anerkendt, at Shell kunne fradrage bruttorenteudgiften på 625-lånet uden at skulle modregne med renteindtægterne fra indlånskontiene, og at renteudgifterne i disse år således fuldt ud kunne henføres til indvindingsvirksomheden. Det fremgår, at der siden den 18. december 2003 hverken er blevet sat beløb ind på eller trukket penge ud fra kontoen, og lånet på 625 mio. USD har således stået urørt i indkomstårene Højesteret finder, at det forhold, at Shell fra ultimo 2003 ikke længere satte indtægter ind på kontoen for 625-lånet, ikke kan føre til, at 625-lånet har mistet den tilknytning til Shells indvindingsvirksomhed, som Skatteministeriet har anerkendt frem til og med indkomståret Shell havde ikke pligt til at benytte indtægter fra f.eks. salg af olie og gas til at nedbringe gælden og dermed renteudgiften på 625- lånet, og indsættelsen af indtægterne på indlånskonti i stedet giver ikke tilstrækkeligt grundlag for Skatteministeriets synspunkt om, at 625-lånet og dermed renteudgifterne i indkomstårene ikke i det hele vedrørte kulbrintevirksomheden. Skatteministeriet har i anden række gjort gældende, at Shell med virkning fra december 2003 har indrettet sig på en sådan måde, at der inden for kulbrinteindkomsten er sket en vilkårlig indkomstpåvirkning, som ikke skal anerkendes i skattemæssig henseende. De af Shell i selvangivne renteudgifter kan derfor kun fratrækkes i det omfang, de ikke modsvares af renteindtægter.

17 Som anført ophørte Shell fra december 2003 med at nedbringe gælden på 625-lånet med indtægter fra f.eks. salg af olie og gas, idet Shell i stedet indsatte indtægterne på rentebærende indlånskonti. På daværende tidspunkt var det skattemyndighedernes opfattelse, at der ikke var nogen forretningsmæssig begrundelse for at optage lån til finansiering af Shells aktiviteter, da selskabet i væsentlig grad var selvfinansierende, og Shell blev ved afgørelse af 29. januar 2004 nægtet fradrag for renteudgifterne på 625-lånet. Højesteret lægger i overensstemmelse med Michael Jørgensens erklæring af 8. oktober 2014 til grund, at Shells ændrede adfærd havde baggrund i denne afgørelse, og at selskabet ved at adskille pengestrømmene fra driften og 625-lånet ønskede at undgå, at der fremover ville kunne rejses tvivl om, at renteudgifterne på lånet kunne fradrages i kulbrinteindkomsten. Ved kulbrinteskattelovens tilblivelse i 1982 var lovgiver opmærksom på, at indbyrdes afhængige selskaber gennem lånetransaktioner ville kunne opretholde en kunstig høj fremmedfinansiering og derigennem nedbringe indkomstgrundlaget for kulbrinteskatten, jf. Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 38, sp Regeringen tilkendegav i tilknytning hertil, at den i de kommende år nøje ville følge udviklingen i selskabernes anvendelse af fremmed finansiering og indvirkningen heraf på indkomsten ved kulbrinteindvinding. På den baggrund finder Højesteret, at der ikke i synspunkter om vilkårlig indkomstpåvirkning er tilstrækkeligt grundlag for at opgøre de renteudgifter på 625-lånet, der kan fradrages i kulbrinteindkomsten, på en anden måde i indkomstårene end i Som følge af det anførte tiltræder Højesteret landsrettens afgørelse for så vidt angår renterne. Konklusion Højesteret tager Skatteministeriets subsidiære påstand 1 til følge. Højesteret har herefter ikke anledning til at tage stilling til Shells afvisningspåstande. Sagsomkostninger Efter sagens karakter og udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den anden part for landsret eller Højesteret.

18 Thi kendes for ret: Skatteministeriet frifindes, dog således at ministeriet skal anerkende, 1. at Shell Olie- og Gasudvinding Danmark B.V.s kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 genoptages og nedsættes med henholdsvis kr. i 2002 og kr. i 2003, og at selskabets anden indkomst som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med ovennævnte beløb, samt 2. at Shell Olie- og Gasudvinding Danmark B.V.s kulbrinteindkomst efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 A nedsættes med kr. i 2004, kr. i 2005 og kr. i 2006, og at selskabets anden indkomst i disse år som konsekvens heraf genoptages og forhøjes med de tilsvarende ovennævnte beløb. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for landsret eller Højesteret.