FN s børnekonvention og dansk national ret

Transkript

1 Impossibilium nihil obligatio FN s børnekonvention og dansk national ret Børns rettigheder og samvær med forældre FN s børnekonvention siger i artikel 9: 3. Deltagerstaterne skal respektere retten for et barn, der er adskilt fra den ene eller begge forældre, til at opretholde regelmæssig personlig forbindelse og direkte kontakt med begge forældre, undtagen hvis dette strider mod barnets tarv. Det fremgår klart af ovenstående artikel, at barnet har ret til samvær og at denne ret kun kan fratages barnet, hvis retten strider mod barnets tarv. Det juridiske faktum, at barnet har ret til samvær indebærer imidlertid ikke, at forældrene har ret til samvær. Barnets ret til samvær må aldrig sidestilles med en pligt for barnet til at have samvær med en forælder, som barnet ikke ønsker samvær med. Det er selvfølgelig et problem at klarlægge de tilfælde hvor et barn ikke ønsker samvær. At det er vanskeligt skyldes bl.a. at børn er særdeles loyale overfor forældre børn kan handle mod sine egne ønsker af frygt for konsekvenserne ved at udtrykke deres ønsker. Hvis der er tale om mindre børn indeholder dansk lovgivning derfor en bestemmelse om, at der ved samtaler med mindre børn skal deltage en børnesagkyndig person. Det skal sikre at barnet føler sig tryg i samtalesituationen de spørgsmål der stilles barnet er relevante for vurdering af muligheden for opretholdelse af samvær. Det betyder barnets udtalelser vejes og vurderes i overensstemmelse med gældende retspraksis 1 risiko for subjektiv påvirkning af vurderingen 1 Forældreansvarsloven, der skulle implementere FN s børnekonvention i dansk lovgivning, blev vedtaget af Folketinget i 2007, hvorfor retspraksis efter denne lov er af mindre omfang. Det kan ikke udelukkes at retspraksis efter vedtagelsen fortsat er præget af den indtil vedtagelsen gældende retspraksis. 1

2 Har barnet partsstatus Det fremgår af forældreansvarslovens 34, følgende: Barnet skal inddrages under en sag om forældremyndighed, barnets bopæl eller samvær, så dets perspektiv og eventuelle synspunkter kan komme til udtryk. Dette kan ske ved samtaler med barnet, børnesagkyndige undersøgelser eller på anden måde, der belyser barnets perspektiv. En sådan udtaleret er næppe tilstrækkeligt til at barnets interesser varetages på tilstrækkeligt forsvarligt grundlag. Af retsplejelovens 450d fremgår da også at det er muligt for retten at udpege en person til at bistå barnet under en sag: 450 d. Retten kan i særlige tilfælde udpege en person til at bistå barnet under en sag om forældremyndighed eller barnets bopæl. Den, der udpeges, har adgang til sagens akter og mulighed for at være til stede under retsmøder og under samtaler efter 450 a og 450 c. 2 Af børnekonventionens artikel 9,2 fremgår: I behandlingen af enhver sag i medfør til stykke 1 skal alle interesserede parter gives mulighed for at deltage i sagsbehandlingen og fremføre deres synspunkter. Alle interesserede parter indbefatter barnet og dets forældre. Imidlertid har børn i Danmark ikke partsstatus, d.v.s. at forældrene alene har partsstatus. Derved bliver barnet tingsliggjort med risiko for at fokus rettes mod forældrene og ikke på barnets tarv. 3 I familieretlige sager er det forældrene, der varetager alle barnets partsbeføjelser i sagen. Det betyder, at de retlige spørgsmål som er genstand for behandling ofte ikke formuleres som en ret for barnet, men derimod som en tvist mellem forældrene. Barnets rettigheder varetages alene af princippet om, at barnets tarv som et grundlæggende princip skal gennemsyre lovgivningen og alle afgørelser vedrørende barnet. 2 Udpegning af en sådan person har dog næppe den store betydning, idet personens muligheder er begrænset til at bistå barnet og varetage dets interesser under sagen. Vedkommende kan have en samtale med barnet, for at det kan få en orientering og støtte fra en person, som ikke har en egen interessere i udfaldet. Den udpegede kan gennemgå akterne, kan foreslå bevisførelse og kan være til stede under retsmøder, selv om retsmøderne som nævnt i retsplejelovens 453 holdes for lukkede døre, og uanset at det derfor normalt kræver særlig tilladelse at overvære retsmøderne. Personen kan endvidere være til stede, når der afholdes samtaler med barnet, jf. udkastets 450 a og 450 c. Udpegning af en bistandsperson for barnet indebærer ikke, at barnet opnår partsstilling. Den, der udpeges til at bistå barnet, har ikke nogen opgave under retsmøder og kan således ikke udspørge vidner eller procedere. 3 Der kan henvises til et notat om Tvangsfuldbyrdelse af samvær, dateret 18. December Notatet findes på dette link ( 2

3 Tvangsfuldbyrdelse Hvis en konflikt når til den yderste grænse, nemlig tvangsfuldbyrdelse, har retsplejeloven ikke barnet som udgangspunkt for tvangsreglerne, men forældrene. Barnets egen opfattelse tillægges ingen betydning i forhold til spørgsmålet om tvang. Tvangsudlevering af et barn til en af forældrene mod barnets vilje vil være et voldsomt indgreb i barnets ret til familieliv, idet denne ret også indeholder en ret for barnet til ikke at være sammen med en eller begge forældre. Børnekonventionens implementering i dansk national ret FN s børnekonvention er utvetydig. Deltagerstaterne skal respektere retten for et barn, der er adskilt fra den ene eller begge forældre, til at opretholde regelmæssig personlig forbindelse og direkte kontakt med begge forældre, undtagen hvis dette strider mod barnets tarv. Forældreansvarsloven er ikke lige så klar i mælet: 19. Barnets forbindelse med begge forældre søges bevaret ved, at barnet har ret til samvær med den forælder, som det ikke har bopæl hos. Begge forældre har ansvaret for, at barnet har samvær. Stk. 2. Den forælder, som barnet ikke har bopæl hos, kan anmode om samvær. Stk. 3. Er der ikke eller kun i yderst begrænset omfang samvær, kan den forælder, som barnet har bopæl hos, anmode statsforvaltningen om at indkalde den anden forælder til et møde om samværet. 19 i forældreansvarsloven omtaler ikke barnets tarv. En elektronisk gennemlæsning af loven finder ingen forekomster af ordet tarv. 4 I bemærkningerne til forældreansvarsloven anføres dog bl.a.: Børnekonventionen I relation til spørgsmål om forældremyndighed og samvær bygger Børnekonventionen bl.a. på et princip om, at barnets bedste skal komme i første række i alle beslutninger vedrørende barnet, jf. konventionens artikel 3 (1): 4 Det er bemærkelsesværdigt, at det af forarbejderne til forældreansvarsloven omtales, at Danmark ikke lovgivningsmæssigt har levet op til FN s børnekonvention om børns tarv og at ordet tarv så overhovedet ikke fremgår af lovteksten. Det var jo netop hensigten at implementere børnekonventionen i dansk national ret. Se lovforslaget (L 133 Forslag til forældreansvarslov) på 3

4 "3.1. I alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad enten disse udøves af offentlige eller private institutioner for socialt velfærd, domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, skal barnets tarv komme i første række." Bestemmelsen har flere funktioner, herunder at barnets tarv som et grundlæggende princip skal gennemsyre lovgivningen og alle afgørelser vedrørende barnet. Samtidig skal barnets tarv indgå i fortolkningen og anvendelsen af andre bestemmelser i konventionen. Barnets tarv skal komme i første række, men ikke nødvendigvis være det eneste kriterium ved afgørelsen af konkrete sager om barnets forhold. Barnets ret til samvær med sine forældre skal f.eks. vurderes over for dets ret til beskyttelse mod overgreb e.lign. fra eksempelvis forældrenes side. Efter konventionens artikel 9 (3) påhviler det deltagerstaterne at respektere retten for et barn, der er adskilt fra den ene eller begge forældre, til at opretholde regelmæssig personlig forbindelse og direkte kontakt med begge forældre, undtagen hvis det strider mod barnets tarv. Hensigten med artiklen er, at deltagerstaterne sikrer, at samværsafgørelser gennemføres. Som ovenfor anført er det lovgivers hensigt at barnets tarv som et grundlæggende princip skal gennemsyre lovgivningen og alle afgørelser vedrørende barnet. Børn i Danmark bør derfor kunne være sikre på, at alle afgørelser der vedrører børn træffes til barnets bedste. Barnets tarv er i centrum. Sådan bør det være!! Deltagerstaterne skal respektere retten for et barn, der er adskilt fra den ene eller begge forældre, til at opretholde regelmæssig personlig forbindelse og direkte kontakt med begge forældre, undtagen hvis dette strider mod barnets tarv. Hvornår strider et samvær mod barnets tarv? Barnets ret til samvær med sine forældre skal f.eks. vurderes over for dets ret til beskyttelse mod overgreb e.lign. fra eksempelvis forældrenes side, idet såvel fysisk som psykisk overgreb udsætter barnet for misrøgt. Barnets ret til samvær skal modsvares af barnets ret til at undlade (eventuelt stiltiende) at kræve samvær, idet et uønsket samvær må antages at stride mod barnets tarv. Hvorfor eventuelt stiltiende? Det hænger sammen med det tidligere nævnte om børns loyalitet overfor forældre og en eventuel angst for afstraffelse, hvis barnet agerer anderledes end forælderen forventer. Det er klart, at en sådan vurdering stiller store krav ja endog meget store krav til de vokse personer som skal vurderer barnet og barnets relationer til forælderen. 4

5 Der må her gælde den almindelige regel om at al (berettiget) tvivl skal komme den anklagede (barnet) til gode. Det vil være et utilgiveligt justitsmord, hvis tvivlen kommer forælderen til gode. 12. oktober 2009 Ivan Guldhammer 5