Barnets perspektiv i Forældreansvarsloven

Transkript

1 Barnets perspektiv i Forældreansvarsloven The perspective of the child in the Parental Responsibility Act Speciale af Mette Øbing-Thomsen Årskortnummer Aarhus Universitet 2012 Antal anslag: Vejleder Pia Stürup

2 Barnets perspektiv i Forældreansvarsloven. 1. Indledning Mål og problemformulering I sager om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær efter Forældreansvarsloven 1 skal barnet inddrages, så dets perspektiv og eventuelle synspunkter kan komme til udtryk, jf. 34, og der skal tages hensyn til barnets egne synspunkter alt efter alder og modenhed, jf. 5. På hvilke områder er det lovgivers intention, at Forældreansvarslovens 5 og 34 skal medføre ændringer af retstilstande? Har Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse afspejlet sig i domspraksis i overensstemmelse med intentionerne? Det vil jeg undersøge i dette speciale. Da Forældreansvarsloven erstatter lovgivning, som hovedsageligt stammer fra 1985, vil jeg kort redegøre for den tidligere lovgivning og praksis med hensyn til barnets ret til at blive hørt ved domstolene i forældremyndighedssager tilbage til den første lovfæstelse af høringsretten i Myndighedslovens 26 fra Da Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse bl.a. bygger på FN s Konvention om Barnets Rettigheder art.12, vil jeg kort redegøre for denne samt afrapporteringerne fra FN s Komité vedrørende Barnets Rettigheder. Jeg vil redegøre for lovgrundlaget og for intentionerne bag Forældreansvarsloven gennem en undersøgelse af forarbejderne. Ved at sammenholde med retstilstanden forud for Forældreansvarsloven vil jeg undersøge, hvorvidt de nye regler om barnets inddragelse er en videreførelse af Lov om forældremyndighed og samvær og Myndighedsloven. Desuden vil jeg undersøge, hvilke ændringer af domspraksis lovgiver har ønsket med Forældreansvarsloven med hensyn til barnets inddragelse. For at finde frem til om der er sket ændringer af domspraksis siden Forældreansvarslovens ikrafttræden, vil jeg gennemgå og analysere domme fra 2010, 2011 og 2012, og jeg vil diskutere om domspraksis efterlever lovgivers intentioner. I det omfang, det er relevant, vil jeg afslutningsvist nævne den lovændring af Forældreansvarsloven, Lov nr. 600 af 18. juni 2012, som er blevet vedtaget, efter at jeg har påbegyndt mit speciale Afgrænsning og metode I specialet vil der blive taget udgangspunkt i Forældreansvarslovens 5 og 34 i relation til behandlingen af sager om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær for domstolene, mens 35 kun kort vil blive omtalt, da den relaterer til sagsbehandlingen ved statsforvaltningen, ligesom forligsbestræbelser ved 1 Lov nr. 499 af 6. juni

3 domstolene ikke medtages. Sager om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær er civile retssager, hvorom der findes nogle særregler i Retsplejeloven 2 i kapitel 42. På grund af afgrænsningen af specialet medtages bestemmelser fra RPL kun i det omfang, de er relevante i forhold til belysning af barnets perspektiv. Artikel 12 i FN s Konvention om Barnets Rettigheder 3 og afrapporteringerne fra FN s Komite vedrørende Barnets Rettigheder 4 inddrages i et vist omfang for at påvise, hvordan forpligtelserne efter art. 12 har haft indflydelse på reglerne om barnets inddragelse. Af hensyn til afgrænsningen af specialet vil nordisk ret og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention ikke blive behandlet. Udvælgelsen af domspraksis er foretaget efter søgning i Tidsskrift for Familie- og Arveret 5 under emnerne forældremyndighed, bopæl, samvær og sagsbehandlingsspørgsmål, samt ud fra et ønske om at behandle de nyeste domme. Beskrivelse af praksis før Forældreansvarsloven er baseret på oplysninger fra artikler i T:FA samt fra betænkninger. Det skal bemærkes, at oplysningerne om praksis før Forældreansvarsloven på grund af deres forskelligartethed ikke er direkte sammenlignelige, men dog giver et indtryk af udviklingen. Metoden i dette speciale er retsdogmatisk, idet jeg vil undersøge emnet gennem beskrivelse, analyse og systematisering af en række retskilder. Jeg vil beskrive intentionerne bag Forældreansvarsloven ved at redegøre for lovgrundlaget og ved en fortolkning af lovgrundlaget gennem forarbejderne. Jeg vil foretage en sammenlignende analyse med retstilstanden forud for Forældreansvarsloven for at undersøge, i hvilket omfang Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse er en videreførelse af høringsreglerne Myndighedsloven og Lov om forældremyndighed og samvær, samt i hvilket omfang lovgiver har ønsket ændringer af retstilstanden. Jeg vil analysere og systematisere en række domsafgørelser for at fastlægge retstilstanden. Jeg vil diskutere om Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse har afspejlet sig i retspraksis i overensstemmelse med lovgivers intentioner Introduktion til emnet Forældremyndighed Udgangspunktet i dansk ret er, at børn og unge under 18 år er under forældremyndighed, jf. forældreansvarsloven 1, medmindre de har indgået ægteskab. Forældremyndighedsindehaveren kan træffe afgørelse om barnets eller den unges personlige forhold ud fra dennes interesse og behov, jf. forældreansvarsloven 2 stk. 1. Forældremyndighedsindehaveren har således beføjelse til at træffe afgørelser på barnets vegne, bl.a. hvor barnet skal bo og gå i skole, og kan handle på barnets vegne i 2 Herefter RPL 3 Herefter Børnekonventionen 4 Herefter Børnekomitéen 5 Herefter T:FA 2

4 forhold til myndigheder, og kan udøve partsbeføjelser i sager, som vedrører barnet. Barnet selv har ikke partsbeføjelser og kan ikke indbringe en sag om f. eks. forældremyndighed for domstolene eller klage over en afgørelse, som vedrører barnet selv. Forældrenes beføjelser kan dog indskrænkes delvist, da der i speciallovgivningen kan være regler, som giver børn selv- eller medbestemmelsesret, samt regler om medindflydelse, som f.eks. forældreansvarslovens 5 og Definition af barnets perspektiv Forældreansvarsloven 34 skal sikre, at barnets perspektiv og eventuelle synspunkter kommer til udtryk i sager, som vedrører barnet, om forældremyndighed, barnets bopæl eller samvær. Begrebet barnets perspektiv defineres af udvalget bag lovforslaget som: det perspektiv, der udspringer af og er dannet gennem barnets totale livssituation og livshistorie. Det er hele barnets liv, som det opleves af barnet. Konkret handler det om, hvordan omverdenen ser ud fra lige præcis det barns synsvinkel, hvad barnet ved, ser, hører, oplever og føler i bestemte situationer. Dette perspektiv forandres i takt med barnets udvikling og påvirkes af forandringerne i barnets omgivelser. 6 Forældreansvarslovens 34 har sammenhæng med Forældreansvarslovens 5, hvorefter der i alle forhold vedrørende barnet skal tages hensyn til barnets egne synspunkter alt efter alder og modenhed. Forældreansvarsloven 5 er en af lovens indledende bestemmelser i kapitel 1 og er et grundlæggende princip, som skal inddrages i alle afgørelser, som vedrører barnet, efter Forældreansvarsloven. Af bemærkningerne til 5 fremgår det, at det er et grundlæggende element i lovens børneperspektiv, at der skal tages hensyn til barnets egne synspunkter alt efter barnets alder og modenhed, og at dette hensyn har vægt, når det skal afgøres, hvad der er bedst for barnet Barnets retssikkerhed Efter forarbejderne er 34 ikke kun at betragte som en bevisregel, men skal også tilgodese barnets retssikkerhed. 8 Med retssikkerhed forstås bl.a., at man som borger kan forvente visse hensyn og garantier, når myndighederne skal træffe afgørelser om éns forhold. Barnets retssikkerhed defineres i dette speciale med udgangspunkt i det, som ph.d.-stipendiat Hanne Hartoft har beskrevet. 9 Retssikkerhed er ikke et entydigt begreb, og kan derfor belyses ad mange veje. Det giver størst mening at forholde sig til retssikkerhed i en konkret kontekst, og konteksten her er barnets retssikkerhed i familiesager. Hun mener, 6 KBET nr. 1475/2006, s Folketingstidende , tillæg A, s Folketingstidende , tillæg A, s Retssikkerhed, s

5 at barnets retssikkerhed er knyttet dels til lovmæssige rettigheder, dels til den retsbeskyttelse, som barnet har krav på. Efter forarbejderne er høringsretten i Forældreansvarsloven en ret for barnet og en pligt for myndighederne 10. Det er således en lovmæssig rettighed for barnet, at det får mulighed for at give udtryk for sine synspunkter, inden der træffes afgørelse. Det er også en retsbeskyttelse, som barnet opnår fra myndighedernes side, idet det er en pligt for myndighederne at inddrage barnet og tillægge barnets synspunkter vægt i afgørelsen. Retsbeskyttelsens styrke afspejler sig i den vægtning, som det, der kommer frem ved inddragelsen, bliver givet i sagsbehandlingen. 11 Overfor hensynet til barnets retssikkerhed står hensynet til barnets beskyttelse. Direkte inddragelse af barnet kan f.eks. undlades, hvis det antages at være til skade for barnet, jf. 34 stk. 2. Barnets retssikkerhed tilgodeses da ved, at barnets perspektiv skal belyses på anden måde, f.eks. ved børnesagkyndig undersøgelse, hvorved den børnesagkyndige erklæring er budbringer af barnets synspunkter Tidligere lovgivning og praksis om børns høringsret Forældreansvarslovens 34 erstattede 29 b i Lov om forældremyndighed og samvær fra 2005, 13 hvoraf stk. 1 stort set var en uændret videreførelse af Myndighedslovens 26 fra , mens stk. 2 blev tilføjet i Forældreansvarsloven erstatter således lovgivning, som hovedsageligt stammer fra Før lovændringen af Myndighedsloven i 1985 var der ikke nogen lovfæstet ret for større børn til at give sin mening tilkende i sager om forældremyndighed og samværsret. I praksis var der i samkvemsretssager vedrørende et barn, som var fyldt 12 år, sket en udvikling hen imod at høre barnets mening, hvis barnet modsatte sig samkvemsret, og at tillægge barnets mening stor vægt. Ligeledes var udviklingen i praksis visse steder også gået i retning af at høre barnet, hvis forældrene var uenige i spørgsmålet om forældremyndighed over et barn, som var fyldt 12 år. I lovgivningen var der visse steder givet barnet ret til medindflydelse eller selvbestemmelse. 16 Myndighedsloven 26 fik følgende ordlyd: Er et barn fyldt 12 år, skal der, før der træffes afgørelse i en sag om forældremyndighed eller samværsret, finde en samtale sted med barnet herom. Samtalen kan dog undlades, hvis den må antages at være til skade for barnet eller uden 10 Folketingstidende , tillæg A, s Retssikkerhed, s KBET nr. 1475/2006, s Lov nr. 525 af 24. juni Lov nr. 230 af 6. juni Lov nr. 461 af 7. juni BET nr. 985/83 s

6 nogen betydning for afgørelsen. Det præciseredes, at der ikke skulle sluttes modsætningsvist, således at det blev udelukket at have samtale med børn yngre end 12 år, hvis den nødvendige modenhed skønnedes at være til stede. 17 Af Betænkning 1279/1994 fremgik om praksis i byretterne, at der af 210 forældremyndighedssager fra oktober kvartal 1993 var truffet afgørelse på grundlag af forældrenes egne forklaringer i 104 sager. Desuden var der i 49 sager lavet børnesagkyndige undersøgelser, og der blev afholdt samtaler efter Myndighedslovens 26 med 24 børn, hvoraf der var 5 børn under 12 år, dvs. samtale i ca. 11 % af sagerne. I ca. 20 % af sagerne forelå der erklæringer fra skole, læge eller socialforvaltning. 18 Myndighedslovens 26 blev videreført uændret i Lov om forældremyndighed og samvær 19 som 29, dog med ændring af ordet samværsret til samvær. Reglerne om forældremyndighed og samvær blev hermed udskilt fra Myndighedsloven til en særlig lov Lov om forældremyndighed og samvær. 20 Samtale kunne kun undlades, når der var enighed mellem forældrene, samt ved uenighed, når samtale ville være til skade for barnet, men Svend Danielsen 21 skrev i kommentaren fra 1997 til Lov om forældremyndighed og samvær, at det nok måtte erkendes, at denne forståelse af bestemmelsens formulering ikke helt var trængt igennem i praksis. Formuleringen i nogle landsretsdomme tydede på, at uden nogen betydning ansås for en henvisning til samtalens bevismæssige betydning, mens det i andre domme ikke fremgik, om der havde fundet samtale sted. I 2001 vedtog Folketinget en lovfæstet 22 pligt for myndighederne til at afholde samtale også med børn under 12 år, idet der til 29 blev tilføjet et stk. 2: Er et barn fyldt 12 år, skal der, før der træffes afgørelse i en sag om forældremyndighed eller samvær, finde en samtale sted med barnet herom. Samtalen kan dog undlades, hvis den må antages at være til skade for barnet eller uden nogen betydning for sagen. Stk. 2. Er barnet under 12 år, skal der finde en samtale sted som nævnt i stk. 1, hvis barnets modenhed og sagens omstændigheder tilsiger det. 23 I punkt 6 i de almindelige bemærkninger til lovforslaget henviste man til forarbejderne til 29, hvorefter der ikke skulle sluttes modsætningsvis, således at det var udelukket at inddrage børn under 12 år. Ligeledes henviste man til Civilretsdirektoratets Skarrildhusberetning for 1998, hvorefter statsamterne i praksis inddrog børn under 12 år. Desuden henvistes der til Børnekonventionens artikel 12 om børns ret til at blive hørt. Justitsministeriet foreslog 17 BET nr. 985/83 s BET 1279/1994, s Lov nr. 387 af 14. juni Folketingstidende , tillæg A, spalte (el. side?) 21 Danielsen, 1997, s Lov nr. 461 af 7. juni Folketingstidende , tillæg A, side 82 5

7 herefter, at det skulle præciseres i loven, at også børn under 12 år skulle inddrages ved samtale alt efter barnets modenhed og sagens omstændigheder. 24 Lis Frost nævnte i TFA , at Med den formulering bestemmelsen har fået og de sparsomme forarbejder, er der næppe lagt op til, at domstolene i videre omfang end hidtil skal føre samtaler med børn under 12 år. 25 Hun gennemgik 87 landsretsdomme fra , samt 3 domme fra Børnesagkyndige undersøgelser fandt sted i 50 % af sagerne, og desuden forelå der i 10 % af sagerne andre sagkyndige erklæringer fra psykologer eller psykiatere. Der havde været samtale med knap 80 % af de børn, som var fyldt 12 år, enten af dommeren eller af en børnesagkyndig evt. i forbindelse med en børnesagkyndig undersøgelse. Da indholdet af en dommers samtale med et barn normalt ikke blev videregivet til ankeinstansen, fandt der samtale sted både med byretsdommeren og dommerne i landsretten. Af de børn, som var mellem 7 og 11 år, havde der været samtale med ca. 1/3, som alle var år bortset fra et enkelt barn på 8 år. De fleste af disse samtaler var afholdt i forbindelse med, at der blev afholdt samtale med ældre søskende over 12 år. I de sager, hvor både byretten og landsretten havde undladt at høre barnet, var der sjældent begrundelse for beslutningen, uanset om dommen var afsagt før eller efter 29 stk. 2 s ikrafttræden. I 2005 vedtog man lov nr. 525 af 24. juni 2005 om ændring af lov om forældremyndighed og samvær og forskellige andre love i forbindelse med udmøntning af kommunalreformen på det familieretlige område, hvorefter alle sager om separation, skilsmisse og forældremyndighed fremover skulle begynde i de nye statsforvaltninger, som overtog de fleste af statsamternes opgaver fra I statsforvaltningerne skulle der ved øget rådgivning, konfliktmægling og tværfaglig rådgivning finde forligsbestræbelser sted, således at man hjalp forældrene til selv at finde løsninger i stedet for at lade myndighederne træffe afgørelse om deres private forhold. 29 om samtaler med børn videreførtes uændret som 29 b. Loven trådte i kraft d. 1. januar Reglerne og praksis vedrørende forældremyndighed og samvær var blevet imidlertid kritiseret bl.a. for at barnets perspektiv ikke fremgik klart nok af hverken lovreglerne eller praksis. Det blev anført, at aldersgrænsen for barnets høringsret på 12 år burde fjernes, og at det skulle gøres klart, at alle børn har ret til at blive hørt, medmindre de ikke har den nødvendige modenhed. Det enkelte barn burde have en mere 24 Folketingstidende , tillæg A, side Ændring af forældremyndighedsdomme og aftaler efter forældremyndighedslovens 13, afsnit 3.2 6

8 fremtrædende rolle, og der burde i lovgivningen i højere grad tages udgangspunkt i hensynet til barnets behov end til forældrenes behov. 26 Bl.a. derfor nedsatte Ministeriet for Familie- og Forbrugeranliggender i 2005 Udvalget om Forældremyndighed og Samvær (herefter: udvalget). Udvalget var bredt sammensat og bestod af bl.a. jurister, børnesagkyndige og interesseorganisationer. Udvalget skulle vurdere om reglerne om forældremyndighed og samvær var tidssvarende og om de sikrede varetagelse af barnets interesser og behov i tilstrækkelig grad. Af kommissoriet fremgik bl.a. at udvalget skulle komme med forslag til, hvordan høringsreglerne i lov om forældremyndighed kunne tilpasses høringsreglerne i den sociale lovgivning, samt hvordan samtaler med børn kunne foregå bedst muligt. Udvalget skulle overveje, hvordan oplysningerne fra samtalen burde behandles og videreformidles, og om større børn skulle tillægges en mere selvstændig rolle, f.eks. partstatus eller mulighed for selv at henvende sig til myndighederne. Endeligt skulle udvalget vurdere, om børneperspektivet kunne styrkes yderligere, bl.a. ved at inddrage børnesagkyndig rådgivning tidligt i forløbet. Udvalget skulle inddrage nordisk ret, Børnekonventionen og afrapporteringerne fra FN s Børnekomite. 3. FN s konvention om barnets rettigheder og afrapporteringerne fra FN s Komite vedrørende Barnets Rettigheder I 1989 blev FN s Børnekonventionen vedtaget enstemmigt af FN s medlemslande, og Danmark ratificerede konventionen d. 19. juli Børnekonventionen trådte i kraft for Danmarks vedkommende d. 18. august 1991, jf. bekendtgørelse nr. 6 af 16. januar Artikel 12 omhandler barnets ret til at blive hørt: Konventionsstaterne skal sikre det barn, som er i stand til at danne egne meninger, retten til frit at udtrykke disse i alle spørgsmål, som berører barnet, hvorved barnets meninger skal tildeles betydning i forhold til barnets alder og modenhed Med dette som endemål skal barnet gives særlig mulighed for at blive hørt, enten direkte eller gennem stedfortrædere eller et passende organ og på en måde, der er forenelig med den nationale lovgivnings procedureregler, i alle de juridiske og administrative handlinger, som berører barnet. Der blev jf. artikel 43 i Børnekonventionen oprettet en Børnekomité med 10 børneeksperter, som skulle undersøge, hvilke fremskridt deltagerstaterne gjorde for at overholde deres forpligtelser efter 26 Folketingstidende , tillæg A, s

9 Børnekonventionen. Kontrol med deltagerstaterne skulle ske, ved at deltagerstaterne jf. artikel 44 i Børnekonventionen skulle aflægge rapport inden 2 år efter tilslutningen og derefter hvert 5. år til Børnekomitéen om de foranstaltninger, de havde truffet for at virkeliggøre rettighederne i Børnekonventionen. Børnekomitéen skulle afrapportere deltagerstaternes rapporter og komme med forslag og anbefalinger for at fremme en effektiv gennemførelse af Børnekonventionen jf. artikel 45 i Børnekonventionen. Danmark afgav 1. rapport til Børnekomitéen i 1993, og i Børnekomitéens konkluderende bemærkninger til Danmarks 1. rapport høstede den danske regering anerkendelse for bl.a. oprettelsen af Børnerådet til at følge implementeringen af Børnekonventionens principper, men kritiseredes for at bl.a. artikel 12 ikke i tilstrækkelig grad afspejledes i den nationale lovgivning. Børnekomitéen anbefalede, at regeringen overvejede at revidere lovgivningen for at sikre, at de generelle principper i Børnekonventionen, herunder bl.a. artikel 12, blev indarbejdet i den nationale lovgivning. In this connection, the Committee would like to suggest that further consideration be given to establishing mechanisms to ensure that children may express their views and have them taken into account in decision-making processes affecting them, including at school and within the community. 27 Danmark afgav i 1998 sin 2. rapport til Børnekomitéen, hvori det bl.a. rapporteredes, at Børnerådet efter forsøgsperiodens udløb var blevet gjort permanent fra 1. juli 1998, og at Børnerådet has received a proper watchdog function in connection with implementation and follow-up of the Convention, and the Council has become a hearing instance in connection with new legislation, etc. involving the conditions of children and young people. 28 Børns inddragelse i sager om forældremyndighed og samvær omtaltes ikke. Børnekomitéens konkluderende bemærkninger til Danmarks 2. rapport udtrykte tilfredshed med Børnerådet, men anbefalede, at der blev sikret børn lettilgængelige uafhængige klagemuligheder i individuelle sager. Det anbefales desuden, at deltagerstaten effektivt fremmer og opfordrer til respekt for synspunkter fra børn under 12 år, i henhold til det enkelte barns udvikling og i lyset af Børnekonventionens artikel Danmark afgav i 2003 sin 3. rapport til Børnekomitéen, hvori der bl.a. rapporteredes om den nye bestemmelse i lov om forældremyndighed og samvær, 29 stk. 2, om samtale med børn under 12 år, hvis 27 Concluding observations of the Committee on the Rights of the Child : Denmark , pkt Periodic reports of States parties due in 1998, Denmark, paragraph Konkluderende bemærkninger fra Komitéen for Barnets Rettigheder: Danmark, 8. juni 2001, pkt. 31 8

10 barnets modenhed og omstændighederne i øvrigt tilsagde det. Danmark fandt ikke anledning til at etablere en selvstændig klageinstans. 30 I 2005 i Børnekomitéens konkluderende bemærkninger til Danmarks 3. rapport kritiseredes Danmark for at de økonomiske ressourcer til Børnerådet var blevet beskåret. Danmark fik ros for det øgede hensyn til børns synspunkter i beslutningsprocessen, også med hensyn til børn under 12 år. Børnekomitéen anbefalede, at der blev etableret et uafhængigt organ med de nødvendige ressourcer til at overvåge implementeringen af Børnekonventionen og med bemyndigelse til at håndtere individuelle klager. 31 Danmark afgav i 2008 sin 4. rapport til Børnekomitéen, hvori der bl.a. rapporteredes om børns høringsret i FOL 5, 34 og Eftersom Danmark havde valgt ikke at inkorporere Børnekonventionen, gentog Danmark i denne rapport sine forsikringer om, at Danmark ville opfylde sine forpligtelser efter Børnekonventionen, ved at de retsanvendende myndigheder i tilfælde af konflikt mellem en lovbestemmelse og en konventionsbestemmelse ville følge de to uskrevne regler fortolkningsreglen og formodningsreglen, således at dansk lovgivning ville blive fortolket i overensstemmelse med Børnekonventionen. 33 I Børnekomitéens konkluderende bemærkninger til Danmarks 4. rapport udtrykker Børnekomitéen i 2011 tilfredshed med vedtagelsen af Forældreansvarsloven, som har styrket børns inddragelse i beslutningsprocessen. 34 Børnekomitéen anbefaler dog, at det sikres, at der tages yderligere hensyn til børns synspunkter på forskellige områder, ligesom det anbefales, at alle fagfolk og medarbejdere, som beskæftiger sig med børns forhold, får passende uddannelse til at bistå børn, når de skal udtrykke deres synspunkter. 35 Børnekomitéen er bekymret over, at der kun henvises til Børnekonventionen i et begrænset antal sager, ligesom Børnekonventionen kun anvendes af retsmyndigheder og administrative beslutningsorganer i begrænset omfang. Børnekomitéen anbefaler derfor at deltagerstaten fremmer dette samt arbejder hen imod fuldstændig inkorporering af Børnekonventionen i national lovgivning. 36 Børnekomitéen gentager sin anbefaling om, at der i landets ombudsmandssystem etableres en uafhængig funktion til overvågning af implementeringen, med bemyndigelse til håndtering af individuelle klager. 37 Børnekomitéen er betænkelig ved det manglende kendskab til Børnekonventionen især blandt børn, og 30 Danmarks tredje rapport til FN s Børnekomité, august 2003, s Konkluderende bemærkninger fra Komitéen for Barnets Rettigheder: Danmark, 30. september 2005, pkt CRC/C/DNK/4 s CRC/C/DNK/4 s CRC/C/DNK/CO/4 pkt CRC/C/DNK/CO/4 pkt CRC/C/DNK/CO/4 pkt CRC/C/DNK/CO/4 pkt. 20 9

11 tilskynder Danmark til at indføre undervisning i Børnekonventionen som et selvstændigt fag i skolen, samt til at udbrede kendskabet i befolkningen gennem massemedierne mv. 38 Som det er fremgået, har Børnekonventionens art. 12 haft indflydelse på udviklingen af børns høringsret i familiesager, og i forarbejderne til Forældreansvarsloven henvises dertil flere gange. Børnekomitéen anbefaler dog stadig fuldstændig inkorporering, uafhængig klagemulighed samt uddannelse og undervisning. 4. Forældreansvarsloven og Lov om ændring af forskellige lovbestemmelser som følge af forældreansvarsloven (Behandling af retssager om forældremyndighed og tvangsfuldbyrdelse) Under min redegørelse for lovgrundlaget og Forældreansvarslovens forarbejder vil jeg sammenholde med retstilstanden før FOL. Med en sammenlignende analyse vil jeg undersøge, på hvilke områder FOL er en videreførelse af gældende ret, samt på hvilke områder FOL skal medføre ændringer af retstilstanden Kommissionsbetænkning 1475/2006 Barnets perspektiv Udvalget afgav betænkning nr Barnets perspektiv, forældremyndighed, barnets bopæl, samvær og tvangsfuldbyrdelse i maj Betænkningen indeholder to lovudkast: udkast til lov om forældremyndighed og udkast til lov om ændring af retsplejeloven (ændring af behandling af sager efter forældremyndighedsloven og tvangsfuldbyrdelse) Udvalgets udkast til forældremyndighedslov 5 Udvalget fandt det naturligt at tage udgangspunkt i Børnekonventionen, når børns retsstilling skulle overvejes. Børnekonventionens artikel 12 om børns høringsret er delt op i 2 dele. Artikel 12.1 omhandler barnets ret til at komme med sine egne meninger i personlige spørgsmål, f.eks. sager om forældremyndighed og samvær, og disse tildeles betydning i forhold til barnets alder og modenhed. Artikel 12.2 omhandler måden, hvorpå barnet skal have mulighed for at blive hørt: direkte, gennem stedfortræder eller et organ, og i overensstemmelse med nationale procedureregler. 39 Artikel 12 har bl.a. betydning i forhold til at finde frem til barnets bedste jf. artikel 3, hvorefter barnets bedste skal komme i første række i alle initiativer vedrørende børn. Herom udtaler udvalget: Når der træffes afgørelse om forældremyndighed og samvær, er det primært barnets tilværelse og fremtid, der reguleres. Derfor bør en sådan regulering ske ud fra 38 CRC/C/DNK/CO/4 pkt KBET 1475/2006, s. 54, hvor der henvises til FN s Børnekonventions forklarende rapport, side 4. 10

12 hensynet til barnet selv, og dette har også længe været et grundprincip i familieretten. Princippet kommer til udtryk i FN s konvention om barnets rettigheder, artikel 3. Princippet om barnets bedste kan udledes af nogle fundamentale tanker, som har sat sig spor i konventionen. De er, at børn har fuldt ud samme menneskeværd som voksne, men at barnet er sårbart og derfor behøver speciel beskyttelse. Dertil kommer synet på barnet som tilstrækkeligt kompetent til at medvirke i beslutninger, som vedrører det. 40 Udvalget mener, at hensynet til barnets bedste må indebære, at barnets selv inddrages, i det omfang alder og modenhed tilsiger det, og at barnets perspektiv i en konkret sag i øvrigt søges i øjenhøjde. Også før Forældreansvarsloven fandt man det vigtigt, at barnet skulle sikres indflydelse, da disse afgørelser er særligt vigtige for barnet, 41 men som noget nyt nævnes barnets retsstilling i forarbejderne til Forældreansvarsloven. Dette perspektiv bør være retningsgivende i alle forhold vedrørende barnet, og det er udvalgets opfattelse, at dette vil medvirke til at imødekomme den kritik, som Børnekomitéen har haft til implementeringen af artikel 12 i dansk ret. 42 Udvalget foreslår en indledende bestemmelse, som skal være et grundlæggende element i lovens børneperspektiv: Udkast til forældremyndighedslov 5 I alle forhold vedrørende barnet skal der tages hensyn til barnets egne synspunkter alt efter alder og modenhed. Det skal således fremhæves, at der skal tages hensyn til barnets egne synspunkter alt efter alder og modenhed, samt fremhæves at dette hensyn skal tillægges vægt, når det skal afgøres, hvad der er bedst for barnet. Reglen skal gælde i alle forhold og gælde for alle, som har med barnet at gøre. Reglen skal gælde forældrene såvel når de skal træffe beslutninger vedrørende barnet, som i den situation, at familien skal brydes op og der skal tages stilling til forældremyndighed, barnets bopæl og samvær. Reglen tager udgangspunkt i Børnekonventionens artikel Selvom det før Forældreansvarsloven var opfattelsen, at udviklingen hen imod at styrke barnets ret til selv- og medbestemmelse burde fortsætte i forhold til såvel forældremyndighedsindehaveren som myndighederne, afstod man fra at indføre en mere generel regel om børns med- og 40 KBET 1475/2006, s BET 985/83, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s

13 selvbestemmelsesret. En sådan regel ville være ret ubestemt, da graden af medbestemmelse måtte afhænge af alder og modenhed og af, hvad sagen drejede sig om. Man fandt det ikke egnet til retlig regulering, da det ville være svært at sikre overholdelse og desuden ville være usanktioneret. 44 Det er således nyt i forhold til gældende ret, at et princip om barnets inddragelse bliver lovfæstet udvalget har hentet inspiration dels fra Norge og Sverige, dels fra ordlyden af den danske oversættelse af konventionsteksten. 45 Bestemmelsen suppleres af udkastets 31 om inddragelse af barnet Udvalgets udkast til forældremyndighedslov 31 herunder 450 a-d i udkast til lov om ændring af retsplejeloven Udvalget var blevet bedt om at forholde sig til, hvordan samtaler med børn kunne foregå bedst muligt, og hvordan oplysninger fra samtalen skulle behandles og videreformidles. Gældende fremgangsmåde for børnesamtalers gennemførelse ved domstolene beskriver udvalget som varende ca. en halv time, og der var meget spredt praksis med hensyn til at bede en børnesagkyndig om at medvirke under samtalen. I byretterne foregik samtalen på dommeren kontor på et aftalt tidspunkt nogle dage efter domsforhandlingen. I landsretterne afholdtes samtalen af de tre landsdommere, og børnene indkaldtes samtidig med forældrene til domsforhandlingen og ventede udenfor retslokalet. Der var ikke indrettet samtalerum eller venterum specielt for børn ved hverken byretter eller landsretter. 46 Forældrene var ikke til stede ved børnesamtalerne, og dommerne redegjorde sjældent for indholdet af samtalen efterfølgende. Dommene var meget kortfattede, de indeholdt ikke referat af indhold eller konklusion i en eventuel børnesagkyndig erklæring, og begrundelserne var meget kortfattede. Dette medførte, at hvis sagen blev anket, skulle barnet til endnu en samtale. Under anken blev der stort set aldrig iværksat nye eller supplerende børnesagkyndige undersøgelser. Det var forældrene, som skulle orientere barnet om dommens konklusion og konsekvenserne for barnet, også når barnet havde været til samtale eller deltaget i en børnesagkyndig undersøgelse. 47 I Dansk Psykolog Forenings vejledende retningslinjer for børnesagkyndige undersøgelser og erklæringer var der ikke krav om, hvordan barnets synspunkter skulle gengives, eller om at barnet skulle oplyses om, hvad der blev skrevet om deres udtalelser BET 985/83, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s

14 Om praksis refererer udvalget fra en undersøgelse lavet af Svend Danielsen af 9 måneders landsretsdomme fra Undersøgelsen omhandlede sager om forældremyndighed med børn fra 9 års alderen og opefter. Knap 90 % af de børn, som var fyldt 12 år, blev hørt enten af dommerne eller af en børnesagkyndig, ca. 75 % af de årige blev hørt, og ca. 50 % af de 9-årige blev hørt. Børn under 12 år skulle høres hvis barnets modenhed og sagens omstændigheder tilsiger det, jf. FML 29 stk. 2. Dommerne kunne indhente oplysninger om de 9-11-åriges modenhed fra forældrene eller fra skole og daginstitution, medmindre samtale fandt sted i forbindelse med børnesagkyndig undersøgelse. Det nævntes i undersøgelsen, at det var yderst sjældent, at der i dommene var oplysninger om, på hvilket grundlag dommersamtaler blev besluttet eller undladt, ligesom der i det hele taget var en del usikkerhed i undersøgelsens resultater, på grund af at dommene var så kortfattede. Udvalget fandt, at undersøgelsen ikke var repræsentativ, da den kun undersøgte ankedomme. Der fandtes ikke andre undersøgelser om dommersamtaler med børn. 50 I udvalget var der erfaringer for, at mange dommere talte alene med børnene uden medvirken af en børnesagkyndig, og at der sjældent blev talt med børn under 10 år. 51 Udvalget fandt, at der var flere hensyn at tage: hensynet til barnets retssikkerhed idet barnet skal sikres mulighed for at blive hørt, hensynet til barnets beskyttelse idet barnet ikke skal bringes i unødig loyalitetskonflikt, hensynet til forældrenes retsstilling og hensynet til sagens oplysning. 52 Også før Forældreansvarsloven skulle høringsreglen tilgodese børnenes retssikkerhed og ikke udelukkende betragtes som en bevisregel. Som udgangspunkt skulle der således føres en samtale med barnet, selvom sagen fra et afgørelsessynspunkt syntes tilstrækkeligt oplyst. 53 For at undgå, at barnets loyalitetskonflikt forstærkes og at barnet gøres ansvarlig, finder udvalget at der ved børnesamtaler som udgangspunkt bør medvirke en sagkyndig, som er kvalificeret og erfaren, og som har viden om børns udvikling og behov, eller at denne afholder samtalen. 54 Også før Forældreansvarsloven fandt man det vigtigt, at barnet ikke skulle komme i den situation, at det skulle vælge mellem sin mor og sin far, og derfor burde samtalen afholdes af en person med erfaring og rutine i samtaler med børn kombineret med muligheden for bistand fra børnesagkyndige. 55 Praksis viste imidlertid, at mange dommere talte alene med børnene uden 49 T:FA Børns rolle under forældremyndighedstvister 50 KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s T:FA 2004, s KBET 1475/2006, s BET 985/83, s

15 medvirken af en børnesagkyndig. 56 Som noget nyt opfordres der til, at der som udgangspunkt bør medvirke en sagkyndig. Børnesamtaler bør foregå i børnevenlige lokaler, og det er meget vigtigt, at der afsættes god tid samt mulighed for at tale med barnet flere gange. Dette gælder både ved domstolene og i statsforvaltningerne, for at skabe god kontakt og et tillidsforhold. Samtalen kan dels være med ord, dels nonverbal igennem f.eks. leg og tegning. 57 Det er en udbygning i forhold til før Forældreansvarsloven, hvor man ikke ville lovgive om fremgangsmåden. Det blev dog bemærket, at samtalen tit blev afholdt af dommeren på dennes kontor, og at samtaler med især mindre børn ikke burde foregå i retssalen. 58 I praksis har børnesamtaler typisk varet ca. ½ time og er foregået på dommerens kontor i byretten nogle dage efter domsforhandlingen, eller i retssalen i landsretten, hvor børnene venter udenfor retssalen. 59 I de tilfælde, hvor barnet har været inddraget i statsforvaltningen, men hvor sagen i forlængelse heraf indbringes for retten, vil dommeren kunne vælge at lægge referater fra samtaler med børn og børnesagkyndige undersøgelser fra statsforvaltningen til grund for rettens afgørelse, således at barnet ikke nødvendigvis skal inddrages på ny, hvis sagen indbringes for domstolene. Herved undgås, at barnet belastes med at skulle inddrages flere gange om samme spørgsmål. 60 Det var også før Forældreansvarsloven intentionen, at samtale i retten ikke behøvede finde sted, hvis der havde været afholdt samtale af f.eks. en børnesagkyndig. 61 Når der blev foretaget en børnesagkyndig undersøgelse, fremgik barnets opfattelse af erklæringen fra den børnesagkyndige, hvilket opfyldte samtalekravet. 62 Om barnet skal indkaldes til samtale eller ej bør ikke afhænge af barnets alder, og udvalget foreslår derfor aldersgrænsen i FML 29 fjernet, hvilket også er i bedre overensstemmelse med Børnekonventionen: Udkast til forældremyndighedslov KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s BET 985/83, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s BET 985/83, s Danielsen, 1997, s

16 Barnet skal inddrages under en sag om forældremyndighed, barnets bopæl eller samvær, så dets perspektiv og eventuelle synspunkter kan komme til udtryk. Dette kan ske ved samtaler med barnet, børnesagkyndige undersøgelser eller på anden måde, der belyser barnets perspektiv. Stk. 2. Forpligtelsen til at inddrage barnet direkte i sagen gælder ikke, hvis det må antages at være til skade for barnet, eller hvis det må anses for unødvendigt efter sagens omstændigheder. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med udkastets 5, som fremhæver, at barnets egne synspunkter har betydning alt efter alder og modenhed. Alle børn skal inddrages uanset alder, men det er frivilligt, om barnet vil deltage. Det er en ret for barnet og en pligt for myndighederne. 63 Frivillighed er en videreførelse af gældende ret, idet barnet heller ikke før Forældreansvarsloven var forpligtet til at deltage i en samtale. 64 Det bør være oplysningerne i den enkelte sag om det enkelte barn som afgør, på hvilken måde barnet inddrages: samtale med barnet, børnesagkyndig undersøgelse eller på anden måde. Forældrenes egne oplysninger om barnet vil altid være en væsentlig kilde til at få barnets perspektiv belyst og vil i nogle tilfælde kunne danne tilstrækkeligt grundlag for, at barnets perspektiv er belyst. I takt med at barnet bliver ældre og har mulighed for at formulere synspunkter, vil barnet skulle inddrages direkte i form af samtaler. For de små børn i alderen op til 7 år vil det ofte være svært at få barnets perspektiv frem ved en egentlig samtale. Barnets perspektiv må for disse børns vedkommende ofte søges tilvejebragt på anden måde, f.eks. ved en børnesagkyndigs deltagelse i sagsbehandlingen, en børnesagkyndig undersøgelse eller vurdering, erklæringer fra daginstitutioner eller andre professionelle, der har et godt kendskab til barnet. 65 Det er en stramning i forhold til før Forældreansvarsloven, hvor der ikke, udover at barnet skulle tilbydes en samtale efter 29, var yderligere lovfæstede krav om at inddrage barnet. Om en samtale kan lade sig gøre, afhænger af barnets alder og modenhed. Ved vurderingen af barnets modenhed kan dommeren bruge forældrenes forklaringer og forældrenes vurdering af barnets modenhed, eller dommeren kan indhente erklæringer fra daginstitutioner og andre professionelle voksne. Efter lovudkastet til retsplejelovens 450 a kan dommeren anmode en børnesagkyndig om at deltage i sagsforberedelsen, og denne kan også give gode råd i forhold til barnets modenhed. Hertil kommer, at dommeren efter udkastet til retsplejelovens 450 c har mulighed for at bede en børnesagkyndig om at medvirke under samtalen, hvor barnets modenhed i tvivlstilfælde må være det første, der skal vurderes. En 63 KBET 1475/2006, s BET 985/83, s KBET 1475/2006, s

17 sådan fremgangsmåde kan være en hensigtsmæssig løsning, hvis forældrene har forskellige opfattelser af deres barns modenhed. 66 Udkast til lov om ændring af retsplejeloven 450 a I sager, der er indbragt for retten efter forældremyndighedslovens 37, kan retten udpege en børnesagkyndig til at deltage i forberedende møder. Retten kan med henblik på forlig anmode den børnesagkyndige om at afholde en samtale med parterne eller barnet samt om at indhente oplysninger, medmindre en part modsætter sig dette. Det må samtidig understreges, at den børnesagkyndiges eventuelle samtale med barnet ikke erstatter samtalen efter lovudkastets 31, og at undersøgelserne som nævnt ikke kan træde i stedet for de børnesagkyndige undersøgelser, der foretages med henblik på udfærdigelse af en erklæring til brug for rettens afgørelse. 67 Udvalget bemærker, at vedrørende børn under 7 år vil det være svært at få barnets synspunkter frem ved en samtale. Barnets perspektiv belyses så med forældrenes forklaringer, et eventuelt notat fra en børnesagkyndig undersøgelse eller fra en børnesamtale under statsforvaltningens behandling af sagen, indhentelse af erklæringer fra daginstitution mv., eller dommeren kan iværksætte en børnesagkyndig undersøgelse. 68 Udkast til lov om ændring af retsplejeloven 450 b Retten kan i sager om forældremyndighed eller barnets bopæl eller for at kunne afgøre et spørgsmål om samvær eller anden kontakt træffe bestemmelse om bevisførelse, herunder om at tilvejebringe børnesagkyndige erklæringer. Om nødvendigt kan retten pålægge en part at give møde og afgive forklaring efter samme regler, som gælder for vidner. Reglen er en så godt som uændret videreførelse af 450, stk. 2. Reglen handler om bevisførelse, sådanne sager er indispositive og retten har et selvstændigt ansvar for, at sagen er tilstrækkeligt oplyst. 69 Udvalget påpeger endvidere, at der med den øgede inddragelse af børn indgår et nyt element i erklæringerne fra de børnesagkyndige undersøgelser og samtaler, og at arbejdet med dem har en dobbelt dimension. Det er 66 KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, 1475 s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s

18 således ikke tilstrækkeligt at redegøre for familiesituationen som helhed, da erklæringen også skal fungere som en slags budbringer for barnet og videregive dets synspunkter. 70 Også før Forældreansvarsloven var intentionen, at man kunne indhente barnets mening, hvis der skulle laves en børnesagkyndig undersøgelse. Barnets opfattelse fremgik af erklæringen fra den børnesagkyndige. 71 Børnesamtale skal først finde sted, efter at forældrene har afgivet forklaring, da oplysningerne herfra skal danne udgangspunkt for samtalen. Det er frivilligt, om barnet vil deltage, men myndighederne skal sikre barnet muligheden for at komme til orde. Samtalen skal indledes med at barnet får at vide, hvorfor det er der og hvad der skal foregå, og at det er dommeren, som træffer afgørelse i sagen. Det er vigtigt, at barnet ikke oplever, at det har ansvaret for beslutningen. 72 Dommeren kan anmode en børnesagkyndig om at deltage i samtalen eller afholde samtalen alene, hvilket udvalget foreslår hjemmel til i en ny bestemmelse jf. 2. pkt. herunder: Udkast til lov om ændring af retsplejeloven 450 c Samtaler med børn efter forældremyndighedslovens 31 foretages, uden at parterne er til stede, medmindre retten tillader det. Retten kan anmode en børnesagkyndig om at deltage i samtalen eller om at afholde samtalen alene. Inden sagen afgøres, skal parterne gøres bekendt med hovedindholdet af samtalen, medmindre afgørende hensyn til barnet taler herimod. Ifølge 1. pkt. foretages samtalen, uden at forældrene og advokaterne er til stede. Hermed lovfæstes det, at dette er udgangspunktet og hovedreglen, medmindre dommeren bestemmer noget andet pga. barnets særlige forhold. Før Forældreansvarsloven - for at dommeren kunne tilrettelægge børnesamtaler på den mest skånsomme måde - kunne retten jf. RPL 450 a, 1. pkt. bestemme, at parterne ikke måtte overvære samtalen med barnet. 73 Der er således i forbindelse med Forældreansvarsloven sket en stramning i Retsplejeloven i forhold til gældende RPL 450 a, 1. pkt. i overensstemmelse med sædvanlig praksis KBET 1475/2006, s Danielsen, s KBET 1475/2006, s BET 985/83, s KBET 1475/2006, s

19 2. punktum er en udbygning af gældende RPL 183 stk. 3. Udvalget mener, at det bør være den børnesagkyndige, som stiller de fleste spørgsmål, på grund af dennes indsigt og viden om børn. Jo yngre barnet er, jo større bliver behovet for deltagelse af en børnesagkyndig. 75 Før Forældreansvarsloven var der ikke lovgivet om fremgangsmåden for samtale med et barn, da man overlod det til dommerens skøn, jf. RPL 183, stk. 3, om afhøring af børn under 15 år, hvorefter dommeren skulle afgøre hvordan og af hvem afhøringen skulle ske, og at dommeren kunne få bistand hertil, f.eks. af en børnesagkyndig. 76 Også efter Forældreansvarsloven er det op til dommerens skøn, om en børnesagkyndig skal deltage, idet ministeriet ikke fandt grundlag for at gøre børnesagkyndig deltagelse i dommeres børnesamtaler obligatorisk se afsnit (?) 3. pkt. er en stramning i forhold til gældende RPL 450 a. Udvalget finder det af processuelle og retssikkerhedsmæssige grunde vigtigt, at forældrene og deres advokater som udgangspunkt skal kende hovedindholdet af så vigtigt bevismateriale. Udvalget foreslår, at der om samtalen bliver udarbejdet et notat, som generelt beskriver og opsummerer barnets meningsudsagn uden at bringe barnet i loyalitetskonflikt. Det skal drøftes med barnet, hvad der kommer med i notatet, og hvad der ikke skal med. Notatet indgår i sagens akter og medfølger ved en eventuel anke, hvorved barnet i mange tilfælde kan undgå at skulle til endnu en samtale. Udvalget foreslår notatet udarbejdet efter de samme retningslinjer, som er gældende for statsforvaltningerne. Undtagelsen giver mulighed for, at man kan undlade at oplyse om samtalens indhold eller om dele af samtalen, og formuleringen af undtagelsen er enslydende med undtagelsesreglen i forvaltningslovens 15. Udvalget tilstræber mere ensartet praksis i domstolene og statsforvaltningerne. 77 Også før Forældreansvarsloven mente man, at det burde fremgå af dommen, at der havde været afholdt samtale, samt hvor og hvem der var til stede. At referere samtalens indhold i dommen kunne derimod undlades af hensyn til barnets fremtidige forhold til forældrene, men dette kunne på den anden side medføre problemer på grund af parternes manglende kendskab til bevis, samt i ankesager at landsretten ikke kendte barnets holdning og grundlaget for afgørelsen, hvorved landsretten måtte afholde endnu en samtale med barnet. Man ville ikke indføre hemmelige referater, da det ville stride imod almindelige retsplejeprincipper. 78 Parterne skulle, inden sagen blev afgjort, gøres bekendt med indholdet af bevisførelsen, medmindre dette ville stride mod de 75 KBET 1475/2006, s BET 985/83, s KBET 1475/2006, s BET 985/83 s

20 hensyn, der havde ført til udelukkelsen. 79 I praksis har man dog vidst meget lidt om, i hvilket omfang dommere i byretten taler med børn og hvordan samtalerne i givet fald blev gennemført. 80 Svend Danielsen 81 nævner, at der som regel i dommen eller retsbogen vil findes en bemærkning om, at dommeren har haft en samtale, samt hvor og med hvem, og i enkelte tilfælde ville advokaterne, evt. også parterne, formentlig kort blive orienteret mundtligt af dommeren om indholdet af samtalen. Med ændringen er der således sket en stramning i forhold til gældende ret. Efter samtalen kan den børnesagkyndige rådgive dommeren med hensyn til om barnets perspektiv er tilstrækkeligt belyst, eller om der er behov for en børnesagkyndig undersøgelse. Ved vurderingen af barnets udtalelser skal der lægges vægt på barnets alder og modenhed. 82 Endeligt foreslår udvalget muligheden for at dommeren i særlige tilfælde kan udpege en bistandsperson: Udkast til lov om ændring af retsplejeloven 450 d Retten kan i særlige tilfælde udpege en advokat eller en anden person til at bistå barnet under en sag om forældremyndighed eller barnets bopæl. Den, der udpeges, har adgang til sagens akter og mulighed for at være til stede under retsmøder og under samtaler efter 450 a og 450 c. Dommeren kan under sagsforberedelsen blive opmærksom på, at et barn pga. vold i familien, misbrug, seksuelle krænkelser, en stærk og altopslugende eller langvarig konflikt kan have brug for en neutral person at tale med og støtte sig til, fordi forældrene ikke er i stand til at hjælpe barnet. Bistandspersonen skal ikke videregive barnets synspunkter, men kan være til stede under børnesamtaler. Udpegningen af en person vil ikke indebære nogen partsstilling eller partsbeføjelser for vedkommende. 83 Dette er en videreførelse af den holdning, at der ikke skal udpeges en ekstra part. Heller ikke før Forældreansvarsloven ville man skabe hjemmel for barnet til at få beskikket en værge under sagen, da det kunne virke unødigt konfliktskabende. 84 Men det er en styrkelse af barnets perspektiv, at særligt udsatte børn kan få støtte af en neutral person til at få barnets perspektiv frem under sagen. Undtagelsen i 31, stk BET 985/83, s KBET 1475/2006, s Danielsen, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s BET 985/83, s

21 Direkte inddragelse af barnet kan undlades, hvis det skønnes at være til skade for barnet, og kan dokumenteres ved udtalelse fra psykolog eller egen læge, eller hvis det i øvrigt fremgår af sagens hidtidige forløb. F.eks. hvis barnet har været inddraget mange gange og er meget belastet af situationen. 85 Også før Forældreansvarsloven kunne samtale undlades, hvis det antoges at være til skade for barnet. Svend Danielsen nævner i 1986 i kommentaren til Myndighedslovens 26, at til skade for barnet kan være tilfælde, hvor der foreligger oplysninger om barnets sene udvikling eller særligt svage psykiske konstitution, evt. dokumenteret gennem en sagkyndig erklæring. 86 I en senere kommentar 87 tilføjer han, at også forældrenes syn på samtalens eventuelle skadevirkninger på barnet må indgå i overvejelserne. En ubegrundet protest mod barnets inddragelse fra en eller begge forældre er derimod ikke i sig selv tilstrækkeligt til at undlade samtale. Ligeledes kan det undlades at inddrage barnet direkte, hvis det må anses for unødvendigt efter sagens omstændigheder. Det kan være tilfældet, hvis forældrene er enige, eller hvis barnet for nyligt har været inddraget, f.eks. ved statsforvaltningens behandling af sagen, og man formoder, at barnet ikke har behov for at komme med sine synspunkter igen. Ved rene petitesser kan det ligeledes være unødvendigt at inddrage barnet, f.eks. om praktiske spørgsmål vedrørende samvær. Udvalget gør dog opmærksom på, at man ikke skal afskære barnets ret ud fra, hvad der i et voksent perspektiv kan være væsentligt, da hensynet til barnets retstilling og dets interesse i at komme til orde eller på anden måde at få dets perspektiv belyst skal veje tungt. 88 Før Forældreansvarsloven har der været en vis usikkerhed om hvornår samtale kan undlades. Arbejdsgruppen bag Betænkning 985/83 fandt, at undladelse af at høre barnets mening kunne ske, hvis det måtte antages at være unødvendigt, og nævnte som eksempler samværsretsafgørelser om omfang og udøvelse eller gentagne udsigtsløse anmodninger, medmindre barnet havde særlige ønsker, samt forældremyndighedssager, hvor forældrene havde indgået aftale om forældremyndigheden, og hvor der ikke var særlige omstændigheder. 89 I bemærkningerne til udkastets enkelte bestemmelser nævnte arbejdsgruppen desuden, at undladelse af samtale med barnet i forældremyndighedsafgørelser kun burde ske i undtagelsestilfælde af hensyn til barnet, f.eks. i hastesager eller helt oplagte tilfælde. 90 Under Folketingsbehandlingen af Myndighedslovens 85 KBET 1475/2006, s Danielsen 1986, s Danielsen 1997, s KBET 1475/2006, s BET 985/83 s BET 985/83 s

22 26 kom der ændringsforslag: unødvendig eller blev foreslået slettet, med den hensigt at en samtale med et barn, der er fyldt 12 år, kun kan undlades, hvis den må antages at være til skade for barnet. Baggrunden for ændringsforslaget er ønsket om at understrege, hvor vigtigt det er, at barnet høres, og at undgå, at det bliver et stridsspørgsmål, hvorvidt barnet skal høres. 91 Efter 2. behandling i Folketinget, blev det henvist til fornyet udvalgsbehandling, hvorefter et flertal i retsudvalget kom med endnu et ændringsforslag: eller uden nogen betydning for afgørelsen indsættes, hvorved præciseres det, at i alle tilfælde, hvor barnets mening er eller må antages at være af betydning for afgørelsen, skal der finde en samtale sted med barnet. Hvor der er enighed mellem forældrene om afgørelsen i en sag om forældremyndighed, skal barnet imidlertid ikke høres. 92 Svend Danielsen konkluderede i kommentaren til loven: Herefter må det sikkert være den absolutte undtagelse, at en forældremyndighedstvist har en sådan karakter, at samtalen af denne grund kan undlades. 93 I Svend Danielsens kommentar fra 1997 til Lov om forældremyndighed og samvær, hvori Myndighedslovens 26 videreførtes uændret som 29, nåede han også frem til, at samtale kun kunne undlades, når der var enighed mellem forældrene, samt ved uenighed, når samtale ville være til skade for barnet. Dommeren kan ikke ud fra en fri bevisbedømmelse, jf. retsplejelovens 341, finde samtalen overflødig. Dog kunne uden betydning være en ventil ved gentagne søgsmål lige efter hinanden eller ved hastende midlertidige sager. Svend Danielsen skrev, at det nok måtte erkendes, at ovennævnte forståelse af formuleringen ikke helt var trængt igennem i praksis. Formuleringen i nogle landsretsdomme tydede på, at uden nogen betydning for sagen ansås for en henvisning til samtalens bevismæssige betydning, mens det i andre domme ikke fremgik, om der havde fundet samtale sted. 94 Efterhånden kom flere børn, der var fyldt 12 år, til samtale, men tilføjelsen af stk. 2 i 2001 havde derimod ikke vist sig i praksis, hvor samtale blev undladt i meget stort omfang vedrørende børn under 10 år. 95 Omvendt skal inddragelse af barnet også ske, selvom der ikke foreligger en egentlig tvist mellem forældrene, idet belysning af barnets perspektiv som led i forligsbestræbelserne kan være med til at holde fokus på barnets behov Folketingstidende , tillæg B, spalte Folketingstidende , tillæg B, spalte Danielsen 1986, s Danielsen 1997, s Se s. 6 og s KBET 1475/2006, s

23 Vedrørende domstolenes videreformidling af afgørelsen til barnet anbefaler udvalget, at det skal være muligt for barnet efterfølgende at kontakte den børnesagkyndige eller en eventuel bistandsperson i de sager, hvor en sådan har medvirket. Barnet kan så få hjælp til at forstå resultatet og konsekvenserne af afgørelsen. I de sager, hvor der ikke har medvirket en børnesagkyndig eller en bistandsperson, anbefaler udvalget, at domstolene overvejer at indføre forsøg med formidling af afgørelser evt. i stil med de overvejelser udvalget har gjort sig om forsøg i statsforvaltningerne med at sende brev direkte til barnet eller vedlagt brevet til forældrene Udvalgets udkast til forældremyndighedslov 32 - initiativretten Som led i styrkelsen af barnets perspektiv foreslår udvalget, at der bliver tillagt børn, der er fyldt 10 år, en selvstændig ret til at henvende sig til statsforvaltningen og anmode om, at de indkalder forældrene til et møde om emner, som barnet gerne vil have drøftet, f.eks. bopæl, samvær eller om at få kontakt til en forælder, som der ikke er kontakt til. Et barn, der er fyldt 10 år, kan anmode statsforvaltningen om at indkalde forældrene til et møde om forældremyndigheden, barnets bopæl eller samvær. Reglen om barnets initiativ skal ses som en udbygning af 5 om at der i alle forhold skal tages hensyn til barnets egne synspunkter alt efter alder og modenhed. 98 Egentlige partsbeføjelser har man i udvalget været enige om ikke at foreslå. At der i den sociale lovgivning er givet 15-årige sådanne beføjelser, er efter udvalgets mening ikke i sig selv grundlag for noget tilsvarende i sager om forældremyndighed og samvær. Dels vurderer udvalget, at det ikke er i børns interesse at føre sager imod deres egne forældre, dels er 15-årige ikke kerneområdet for sager om forældremyndighed og samvær. 99 Det er således kun forældrene, som kan nedlægge påstande og have klageadgang i en sag. Udvalget foreslår, at der knyttes en børnesagkyndig til sagen, hvis et barn gør brug af initiativretten, så det får den nødvendige støtte. 100 Heller ikke før Forældreansvarsloven mente man, at barnet burde tillægges partsstilling under sagen, idet det kunne virke unødigt konfliktskabende og forstærke sagens karakter af en tvist Høringssvar 97 KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s BET 985/83, s

24 I sommeren 2006 var betænkning 1475/2006 Barnets perspektiv og udvalgets to lovudkast sendt i høring hos myndigheder og organisationer. Af de indkomne høringssvar skal her blot nævnes 102 : Dansk Psykolog Forening fandt, at der var mange gode forslag i betænkningen, som kunne styrke barnets perspektiv i sager om forældremyndighed og samvær. Børns sårbarhed og udsatte rolle gør det væsentligt, at barnets retssikkerhed og perspektiv styrkes, og dette gøres efter foreningens opfattelse ved at forbedre mulighederne for, at barnets synspu nkter kan komme frem, og at disse inddrages i beslutningerne. (Generelle bemærkninger.) Foreningen tilføjer, at det er af altafgørende betydning, at barnets udsagn ikke sætter barnet i loyalitetskonflikt med forældrene, og det stiller særlige krav til den information om samtalen, som sendes med til retten fra statsforvaltningen. Foreningen af statsamtsjurister gør opmærksom på, at inddragelse af barnets perspektiv ved de små børn vil forlænge sagsbehandlingstiden pga. indhentelse af erklæringer mv., hvorfor man foreslår at afveje ulemperne herved overfor andre måder, og at man i ukomplicerede sager med små børn nøjes med forældrenes udtalelser om barnet. Flere høringssvar påpegede, at øget inddragelse af børnesagkyndige ville kræve tilførsel af økonomiske ressourcer. Danske Familieadvokater støtter udvalgets forslag om at forbedre sagsbehandlingen ved domstolene og øget børnesagkyndig bistand, men bemærker at sagsbehandlingstiden ikke må forlænges til skade for barnet L 133 forslag til Forældreansvarslov og L 134 forslag til lov om ændring af forskellige bestemmelser som følge af Forældreansvarsloven mm Politisk aftale D. 5. december 2006 blev der indgået en politisk aftale 104 om et forslag til lov om forældreansvar, som byggede på indholdet af betænkning 1475, af et enigt Folketing (regeringspartierne, Socialdemokraterne, Dansk Folkeparti, Det Radikale Venstre, Socialistisk Folkeparti og Enhedslisten). Aftalepartierne ønskede bl.a. at alle afgørelser skulle træffes ud fra, hvad der var bedst for barnet, og barnets perspektiv skulle belyses i alle sager. Barnet måtte ikke føle sig ansvarlig for myndighedernes afgørelser. 102 Oversigt over høringssvar vedr. betænkning 1475/2006, L 133 bilag 3, SJ_AO_, konkrete bemærkninger, pkt Oversigt over høringssvar vedr. betænkning 1475/2006, L 133 bilag 3, SJ_AO_, konkrete bemærkninger, pkt Folketingstidende , tillæg A, s

25 Lovforslaget bygger i øvrigt i det væsentlige på de lovudkast og anbefalinger, som udvalget fremkom med i betænkningen, samt på de høringssvar over betænkningen, som Ministeriet for Familie- og Forbrugeranliggender har modtaget Høringssvar Da der under de politiske forhandlinger og behandlingen i ministeriet blev foretaget ændringer i udvalgets lovudkast, blev forslag til Forældreansvarslov og udkast til forslag til lov om ændring af forskellige bestemmelser som følge af Forældreansvarsloven mm. sendt i høring d. 11. december Af høringssvarene 106 skal her vedr. barnets inddragelse nævnes: Danske Familieadvokater understreger, at retten til ikke at oplyse om indholdet af en børnesamtale i den foreslåede 450 c er en nødvendig beskyttelse af barnet, men at det bør tilføjes, at der skal foreligge en kortfattet vurdering fra den børnesagkyndige. Advokatrådet foreslår, at der skal være notatpligt også ved domstolene, så parterne kan få indblik i samtalens indhold, idet der skal lægges vægt på barnets udtalelser i sagen og dette således bliver et vigtigt bevis. Advokatrådet er enigt i, at samtalens indhold kan refereres i generelle vendinger for at beskytte barnet og undgå loyalitetskonflikt. Advokatrådet finder desuden, at fjernelsen af aldersgrænsen på 12 år kræver, at det er personer med god erfaring i børnesamtaler eller uddannelse, som afholder samtalen. Hvis et barn afstår fra at blive hørt, bør det undersøges, da barnet nødig bør afstå fra en samtale af hensyn til forældrene. Børns Vilkår m.fl. finder, at der altid bør deltage en børnesagkyndig ved en dommers børnesamtale, da det kræver faglig indsigt at hjælpe barnet til at udtrykke sine behov og ønsker. Af ministeriets kommentar fremgår det, at ministeriet ikke finder grundlag for, at gøre børnesagkyndig deltagelse i dommeres børnesamtaler obligatorisk. Ministeriet finder, at der ikke skal ændres på principperne om, at retten har et selvstændigt ansvar for, at sagen er tilstrækkeligt oplyst, og at sagerne er indispositive. Ministeriet gør opmærksom på, at da der foreslås øget inddragelse af børnesagkyndige i statsforvaltningerne, vil dommeren kunne lægge referat fra samtaler eller børnesagkyndige undersøgelser herfra til grund, når sagen indbringes for retten, hvorved barnet ikke skal inddrages flere gange. 105 Folketingstidende , tillæg A, s Kommenteret oversigt over høringssvar vedr. lovforslag, L 133 bilag 3, SJ_7_, konkrete bemærkninger, pkt

26 D. 31. januar 2007 blev Lovforslag til forældreansvarslov 107 og Forslag til lov om ændring af forskellige lovbestemmelser som følge af forældreansvarsloven (Behandling af retssager om forældremyndighed og tvangsfuldbyrdelse) 108 fremsat. 31 i Udkast til forældremyndighedslov var i uændret form blevet flyttet til 33 i lovforslaget Folketingsbehandling Under 1. behandlingen i Folketinget d. 20. februar 2007 udtrykte flere partiordførere glæde over alle børns inddragelse, men også bekymring over om beslutningerne ville blive lagt over på børnene, og om børnene skulle føle sig ansvarlige. Det blev påpeget, at samtale skulle foregå nænsomt og med respekt for barnet, og at det selvfølgelig skulle være børnesagkyndige, som skulle afholde samtalen. Ministeren nævnte, at lovens grundlæggende princip om alle børns inddragelse uanset alder var i overensstemmelse med FN s Børnekonvention. (Indlæg ved Inger Støjberg, V, Lissa Mathiasen, S, Martin Henriksen, DF, Frank Aaen, EL, familie- og forbrugerminister Carina Christensen, KF) Lovforslaget blev herefter henvist til behandling i Retsudvalget april 2007 afgav retsudvalget betænkning, hvori det bl.a. understreges, at alle børn skal inddrages uanset alder, så barnets perspektiv bliver belyst i alle sager, og at barnet ikke må blive eller føle sig ansvarlig for afgørelsen. Det nævnes, at det er hensigten, at både statsforvaltningerne og retterne i højere grad skal gøre brug af børnesagkyndige. Særligt i konfliktfyldte sager, sager med mindre børn, sager med vold, misbrug, mm. er det vigtigt med tidlig inddragelse af børnesagkyndige, f.eks. ved børnesagkyndige undersøgelser eller samtaler med barnet. Det har været en forudsætning for udvalget, at FOL er i overensstemmelse med FN s Børnekonvention. 110 Med vedtagelsen af nogle ændringsforslag ved 2. behandlingen i Folketinget, blev 33 om barnets inddragelse uændret flyttet til 34, og lovforslaget gik direkte til 3. behandling uden fornyet udvalgsbehandling. Forældreansvarsloven blev vedtaget som lov nr. 499 af 6. juni 2007, og trådte i kraft d. 1. oktober Lov om ændring af forskellige lovbestemmelser som følge af forældreansvarsloven (Behandling af retssager om forældremyndighed og tvangsfuldbyrdelse) blev vedtaget som lov nr. 500 af 6. juni 2007, og trådte i kraft d. 1. oktober LFF nr LFF nr Folketingstidende , FF, s Folketingstidende , tillæg B, s

27 Da der således ikke er sket ændringer i bestemmelsernes ordlyd, bliver de ikke gentaget her Opsamling Det er således fremgået af den sammenlignende analyse, at reglerne om barnets inddragelse i FOL samt dertil hørende regler i RPL i vidt omfang er en videreførelse af gældende ret, men som det også er fremgået, er intentionerne bag den hidtil gældende lovgivning ikke helt slået igennem i praksis på visse punkter. Der har som nævnt af Svend Danielsen hersket usikkerhed om, hvornår samtale kan undlades, og som nævnt af Lis Frost, har der ikke med tilføjelsen af stk. 2 til 29 i 2001 været lagt op til samtale med børn under 12 år i videre omfang end tidligere. Ligeledes havde reglerne og praksis vedrørende forældremyndighed og samvær været kritiseret bl.a. for at barnets perspektiv ikke fremgik klart nok af hverken lovreglerne eller praksis. Derfor ønsker lovgiver en ændring af retstilstanden. Det er således lovgivers intentioner, at Forældreansvarslovens 5 og 34 skal medføre ændringer på disse områder: Alle børn uanset alder skal inddrages - ved samtaler, børnesagkyndige undersøgelser eller på anden måde, der belyser barnets perspektiv. Børn bør altid have mulighed for at komme til orde vedrørende forhold, der vedrører deres liv. Der skal være samtale med børn ned til ca. 7 års alderen. Børnene skal beskyttes ved at der skal ske øget inddragelse af børnesagkyndige, og samtale skal foregå i børnevenlige lokaler og med god tid. Der skal videregives notat om barnets synspunkter, så barnet ikke skal inddrages flere gange om samme spørgsmål. Reglen om inddragelse af børn skal tilgodese børnenes retssikkerhed og ikke kun betragtes som en bevisregel. Barnets synspunkter skal tillægges vægt alt efter alder og modenhed. I særlige tilfælde kan et barn få en bistandsperson. Jeg vil herefter undersøge om intentionerne har afspejlet sig i domspraksis. 5. Undersøgelse af domspraksis Her gennemgås og analyseres 60 domme, som er offentliggjort i T:FA. 7 domme er offentliggjort i 2012, 24 domme er offentliggjort i 2011 og 29 domme er offentliggjort i Dommene er fordelt på følgende sagstyper: 36 domme omhandler Forældreansvarsloven 11 om ophævelse eller fortsættelse af den fælles forældremyndighed. Heraf omhandler omkring halvdelen også samvær, jf. kap.4, og omkring 1/5 omhandler også bopæl, jf domme omhandler Forældreansvarsloven 14 om overførsel af forældremyndigheden eller etablering af fælles 26

28 forældremyndighed. 16 domme omhandler Forældreansvarsloven 17 om bopæl ved fælles forældremyndighed, hvoraf omkring halvdelen også omhandler samvær, jf. kap domme omhandler Forældreansvarsloven 15 om forældremyndighed ved den ene forælders død. Udfaldet af alle disse sager har stor indflydelse på barnets liv. Bopæl og samvær berører barnet direkte, men også sager om forældremyndig berører barnet direkte derved, at barnet eventuelt skal flytte til en forælder, som tillægges forældremyndigheden alene. Desuden vil spørgsmålet om forældremyndighed om end mere indirekte også få indflydelse på barnets hverdag, idet det ikke er uden betydning, om en eller begge forældre deltager i væsentlige beslutninger om barnets liv, f.eks. navnevalg, religion, skolevalg, lægelige spørgsmål eller tiltag vedrørende et barn med særlige behov. Undersøgelsen skal tages med visse forbehold. Dels omfatter undersøgelsen kun domme, som er anket til landsretten, dels indeholder nogle af dommene ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. RPL 218 a, stk. 2. Desuden skal man være tilbageholdende med at tillægge dommene principiel værdi, idet det skal afgøres konkret i hver enkelt sag om hvert enkelt barn, hvordan barnets perspektiv skal belyses. I dommene er det også forskelligt, hvor meget der oplyses og hvordan der refereres om barnets synspunkter, idet man vil beskytte barnet. Ligeledes er undersøgelsens resultater behæftet med en vis usikkerhed ved at børnenes inddragelse er undersøgt i antal sager, og ikke i antal børn, ligesom undersøgelsen kun oplyser barnets alder ved sagens behandling i landsretten. Metoden er således behæftet med en vis usikkerhed, og undersøgelsens resultater skal derfor tages med forbehold. 5.1 Undersøgelsens emner Alle børn uanset alder skal inddrages - ved samtaler, børnesagkyndige undersøgelser eller på anden måde, der belyser barnets perspektiv Først vil jeg undersøge, på hvilke måder barnets perspektiv er belyst, i forhold til hvilken alder børnene i sagerne har. 28 af sagerne vedrørte udelukkende børn, som ikke var fyldt 7 år. I 1 af sagerne var der samtale med en 6- årig med dommer og børnesagkyndig, suppleret af børnesagkyndig undersøgelse samt indhentet oplysninger fra daginstitution, skole, kommune el. a. I 9 tilfælde afgøres sagen alene på forældrenes forklaringer i retten. I 4 sager er der desuden kun indhentet oplysninger fra daginstitution, skole, kommune el. a. I 7 sager er der en børnesagkyndig erklæring, hvoraf 1 er et notat fra børnesamtale i Statsforvaltningen, og i 3 sager er der både en børnesagkyndig erklæring og indhentet oplysninger fra daginstitution, skole, kommune el. a. I 2 sager havde kommunen foretaget en 50-undersøgelse, og i 2 27

29 sager forelå rapport over overvåget samvær. Samlet set blev barnets perspektiv altså belyst i 1/3 af sagerne alene med forældrenes forklaringer, og i 2/3 af sagerne med forældrenes forklaringer samt på anden måde. 9 af sagerne vedrørte udelukkende børn, som var fyldt 12 år. I 8 af sagerne var der samtale: 3 sager med dommersamtaler, 1 sag med samtale med en børnesagkyndig, 4 sager med samtale med både dommer og børnesagkyndig, hvoraf der i 1 sag var samtale med den 15-årige, men ikke med den 17-årige, og ikke med de 2 13-årige med landsrettens henvisning til 34, stk. 2. Sagen blev for disse 3 børn afgjort alene på forældrenes forklaringer. I 1 af sagerne er der med henvisning til 34, stk. 2, 2. led ikke samtale, idet Landsretten finder at barnets perspektiv er tilstrækkeligt oplyst i sagen og således efter sagens omstændigheder ikke finder det nødvendigt at inddrage S direkte i sagen på ny. Der er under en tidligere sag foretaget børnesagkyndige undersøgelser 2 gange, samt senest under byretssagen godt 1 år forinden sagens behandling i landsretten. Der refereres fra den børnesagkyndige undersøgelse om samtale med S. S har fået en bisidder fra Børns Vilkår. 14 af sagerne vedrørte udelukkende børn på 7 til 11 år. I 9 af sagerne var der samtale: 1 sag med dommersamtale og en børnesagkyndig erklæring afgivet i landsretten, 6 sager med samtale med både dommer og børnesagkyndig, og 2 sager med notat om børnesamtale i statsforvaltningen. I 3 sager forelå børnesagkyndige erklæringer, hvoraf der i 2 af sagerne også var indhentet oplysninger fra daginstitution, skole, kommune el. a., og hvoraf der i 1 af sagerne var forsøgt samtale med dommer og børnesagkyndig, som blev afbrudt, jf. 34, stk. 2, 1. led, efter indstilling fra den børnesagkyndige. I 2 sager afgøres sagen alene på forældrenes forklaringer i retten. De resterende 9 sager vedrører børn fra flere aldersgrupper: 7 sager vedrører børn på 8 til 16 år samt en 6-årig. I 6 af sagerne var der samtale: Der var samtale med dommer og børnesagkyndig i 5 sager, suppleret med andre oplysninger i 3 af sagerne, og suppleret med børnesagkyndig erklæring i 1 sag. Der var dommersamtale i 1 sag med en 10-årig og en 12-årig, men ikke med den 6-årige, suppleret med børnesagkyndig erklæring og andre oplysninger. I 1 sag undlades samtale med henvisning til 34 stk. 2, 1. led, da retten finder, at det ville være til skade for alle 3 børn, hvis de bliver inddraget i sagen. Sagen afgøres alene på forældrenes forklaringer. 2 sager vedrører børn på 3 til 7 år. Der var ikke samtale med børnene, heller ikke de 7-årige. Sagerne afgøres på forældrenes forklaringer i retten suppleret af oplysninger fra daginstitution, skole, kommune el. a. samt i den ene sag desuden en børnesagkyndig erklæring. 28

30 I overensstemmelse med intentionerne belyses barnets perspektiv altså med samtale suppleret med andre oplysninger i stort set alle sager vedrørende børn ned til ca. 7-års alderen, mens samtaler er sjældne med børn på 7 år eller yngre. Disses perspektiv belyses ved børnesagkyndig undersøgelse eller erklæringer fra andre professionelle i 1/3 af sagerne, og ved alene forældrenes forklaringer i 2/3 af sagerne. Dette vil jeg uddybe i de følgende afsnit Alene forældrenes forklaringer Samlet set bliver barnets perspektiv belyst ved samtale, børnesagkyndig undersøgelse eller ved indhentelse af erklæringer fra andre professionelle i 48 af de 60 sager. Heraf 1 sag, T:FA , hvor kun 1 ud af 4 store børns perspektiv belyses. I 12 sager belyses barnets perspektiv alene ved forældrenes forklaringer. I UfR 1993 B s. 233 gennemgik Svend Danielsen 164 landsretsdomme om forældremyndighed fra Noget enestående i internationalt perspektiv er, at bevisførelsen i danske forældremyndighedsretssager er stærkt begrænset. Forældrenes partsforklaringer havde igennem 1980-erne næsten konstant været eneste bevismiddel i op imod halvdelen af sagerne ved byretterne og landsretterne, og i var det 45 % af de 164 sager. Selvom det har ændret sig siden, er der stadig en del sager, som afgøres alene ved forældrenes forklaringer i denne undersøgelse udgør de 20 %. Jeg vil undersøge, om det er i overensstemmelse med intentionerne bag Forældreansvarsloven. I bemærkningerne i L fremhæves det, at det afgørende er, at barnet hvis det ønsker det har mulighed for at komme til orde, eller at barnets perspektiv utvivlsomt belyses på anden måde a) Af disse 12 sager vedrører 3 sager børn, som er 7 år eller ældre. T:FA /2 ( 11) drejer sig om en 7-årig, en 8-årig og en 9-årig. Byretten vurderede, at det ikke er hensigtsmæssigt at gennemføre samtaler med børnene, der blandt andet ville gå ud på at afklare, hvem af forældrene der taler sandt vedrørende sagsøgtes kontakt med børnene gennem årene. Der henvises ikke til 34, stk. 2. Parterne var enige om bopæl og havde aftalt en samværsordning. I T:FA ( 11) havde M for landsretten begæret sagen udsat med henblik på indhentelse af børnesagkyndig erklæring eller afholdelse af samtale med 7-årige S. Landsretten bemærkede, at det nu var tredje gang på 3 år, at landsretten tog stilling til spørgsmålet om ophævelse af den fælles forældremyndighed, og at forældrenes udtrykte behov for særlige rettigheder og ønsker om fortsatte 111 Folketingstidende , tillæg A, s

31 sagsanlæg ikke kan tillægges betydning ved afgørelsen, at der havde været praktiseret en 7/7-deleordning i 3 år, at parterne efter forklaringerne ikke var uenige om væsentlige spørgsmål vedrørende S, og at der ikke foreligger tungtvejende grunde til at ophæve den fælles forældremyndighed. M s begæring om udsættelse på børnesagkyndig erklæring eller samtale vedrørende eneforældremyndighed blev på denne baggrund ikke taget til følge. Det fremgår ikke, om barnets perspektiv er belyst i de tidligere sager. Der henvises ikke til 34, stk. 2. T:FA ( 11) omhandler en 11-årig, en 15-årig og en 16-årig. Da de 2 børn på 11 og 15 år ikke var bekendt med, at deres far var frihedsberøvet, og da den 16-årige også var frihedsberøvet, fandt byretten, at det ville være til skade for alle 3 børn, hvis de blev inddraget i sagen, jf. 34, stk. 2, 1. led. For såvel byretten som landsretten afgøres sagen alene på forældrenes forklaringer. Af bemærkningerne i L til lovforslagets 33, stk. 2, 1. led fremgår, at hvis det må antages, at barnet lider skade derved, skal det ikke inddrages direkte. Dette kan dokumenteres af læge eller psykolog, eller at det i øvrigt kan være tydeligt på baggrund af sagens hidtidige forløb. Da der i sagen ikke foreligger dokumentation fra læge eller psykolog, må det sidste være tilfældet her. Men hvis barnet ikke inddrages direkte jf. 34, stk. 2, skal barnets perspektiv utvivlsomt belyses på anden måde. 113 Fælles for de 3 sager er, dels at det besluttes, at der på trods af børnenes alder ikke skal være samtale, dels at barnets perspektiv ikke belyses ved børnesagkyndig undersøgelse eller erklæringer fra andre professionelle. Af de 60 gennemgåede domme er der undladt samtale i 4 sager med henvisning til 34, stk. 2. I 2 af de 3 andre sager er barnets perspektiv belyst ved børnesagkyndig undersøgelse samt erklæringer fra andre professionelle. I T:FA ( 14) vedrørende en 12-årig fandt landsretten, at det ikke var nødvendigt at indkalde S til samtale, jf. 34, stk. 2, 2. led, da barnets perspektiv var tilstrækkeligt oplyst. Der forelå børnesagkyndig undersøgelse og udtalelser fra myndigheder, skole og psykolog. I T:FA ( 11) vedrørende en 8-årig besluttede dommeren på baggrund af indstilling fra den børnesagkyndige at afbryde forsøgene på at gennemføre en samtale, da det antoges at være til skade for barnet, jf. 34, stk. 2, 1. led. Der forelå børnesagkyndig undersøgelse suppleret med den børnesagkyndiges forklaring i retten, samt udtalelser fra skole. Den tredje sag T:FA ( 11) adskiller sig fra de andre derved, at sagen afgøres dels ved samtale med den 15-årige, dels ved forældrenes forklaringer. Sagen vedrører en 17-årig, en 15-årig 112 Folketingstidende , tillæg A, s Stine Krone, s

32 og to 13-årige. Det fremgår, at dommeren og en børnesagkyndig i byretten har haft samtale med den 15- årige, og at de to 13-årige var indkaldt til samtale, men ikke mødte op. F skulle bringe dem til samtalen fra Libanon. Der fremgår ikke noget om samtale med den 17-årige. I landsretten møder F ikke op, og F s begæring om børnesamtale gennem den danske ambassade i Libanon afslås, jf. 34, stk. 2. Det fremgår ikke, om landsretten henviser til 1. led eller 2. led. De to 13-årige får altså ikke mulighed for at give deres mening til kende, med hensyn til om de hver især efter 1 ½ år i Libanon helst vil blive i Libanon eller helst vil tilbage til Danmark. M får tillagt forældremyndigheden over de 4 børn. Noget lignende i en kendelse fra M var rejst til Thailand med 8-årige S og havde først efter udrejsen i august 2010 meddelt, at opholdet i Thailand ville vare til maj 2011, hvorved M havde forhindret gennemførelse af en aftalt børnesagkyndig undersøgelse. F fik tillagt forældremyndigheden midlertidigt, uanset S s afstandtagen fra F i en børnesamtale. I begge tilfælde forhindrede en forælder, at barnets perspektiv blev belyst. Ifølge Svend Danielsen 115 vedrørende den tidligere 29 må undladelsen af at sørge for, at barnet kommer til stede, have fakultativ processuel skadevirkning. Det kan således være tilfældet her. De to 13-åriges perspektiv belyses ikke ved børnesagkyndige undersøgelser eller erklæringer fra andre professionelle, men alene ved forældrenes forklaringer. Men kan bestemmelsens ordlyd på anden måde forstås således, at barnets perspektiv kan belyses udelukkende ved forældrenes forklaringer? Af bemærkningerne i L fremgår, at forældrenes egne oplysninger om barnet altid vil være en væsentlig kilde til at få barnets perspektiv belyst og i nogle tilfælde vil kunne danne tilstrækkeligt grundlag for, at barnets perspektiv er belyst. Herefter nævnes, at i takt med at barnet bliver ældre og har mulighed for at formulere synspunkter, vil barnet skulle inddrages direkte i form af samtaler. Spørgsmålet er herefter, om man af sammenhængen kan udlede, at man med i nogle tilfælde mener tilfælde, hvor barnet ikke er gammelt nok til en samtale. Læser man imidlertid videre i bemærkningerne fremgår det, at for de små børn i alderen op til 7 år, hvor det ofte vil være svært at få barnets perspektiv frem ved en egentlig samtale med barnet, må barnets perspektiv belyses på anden måde, f.eks. ved børnesagkyndig bistand eller erklæringer fra daginstitutioner eller andre professionelle, som kender barnet godt. Heraf kan det udledes, at det ikke er intentionen, at sagen afgøres alene på forældrenes forklaringer, blot fordi barnet ikke er gammelt nok til en samtale. Men hvad mener man så med i nogle tilfælde tilstrækkeligt? 114 T:FA Ø.L.K. 115 Danielsen 1997, s Folketingstidende , tillæg A, s

33 Af bemærkningerne i L til lovforslagets 33, stk. 2, 1. led fremgår, at det vil være unødvendigt at inddrage barnet direkte, hvis der opnås enighed mellem forældrene, hvis barnet for kort tid siden har været inddraget om samme spørgsmål samt hvis det drejer sig om spørgsmål med karakter af rene petitesser. Men det gælder som sagt kun, hvis barnets perspektiv utvivlsomt er belyst på anden måde. Ingen af delene var tilfældet i de 3 sager. Kigger man i betænkningen 118 for en uddybning, finder man, at hvis forældrenes oplysninger om barnets forhold belyser barnets situation, vil det i nogle tilfælde være tilstrækkeligt for at få barnets perspektiv frem. Her nævnes, at det særligt ved de helt små børn kan være tilstrækkeligt at lytte til forældrenes forklaringer om barnets forhold. Det er ikke tilfældet her, da børnene i disse 3 sager ikke er helt små. I Stine Krone Christensens kommentar til Forældreansvarsloven 119 skriver hun om forældrenes egne oplysninger som tilstrækkeligt grundlag for, at barnets perspektiv er belyst, at det f.eks. kan være, at forældrene på et vejledningsmøde fremkommer med oplysninger om barnet og herefter bliver enige om forældremyndigheden, barnets bopæl eller samvær. Eksemplet er hentet fra Familiestyrelsens vejledning om samvær. 120 Opnåelse af enighed om forældremyndigheden er ikke tilfældet i disse 3 sager. Der er således ikke i forarbejderne eller litteraturen fundet holdepunkter for, at det er tilstrækkeligt at belyse barnets perspektiv ved alene forældrenes forklaringer i sådanne tilfælde som disse 3 sager, og afgørelserne lever derfor ikke op til intentionerne med Forældreansvarsloven. Børnenes perspektiv burde have været yderligere belyst. Men hvad kan så være årsagen til, at retten træffer afgørelse på alene forældrenes forklaringer? Det er retten, som i den konkrete sag vurderer, om sagen er tilstrækkeligt oplyst, jf. RPL 450 b, herunder om barnets perspektiv er tilstrækkeligt belyst, jf. 34, til at der kan træffes afgørelse til barnets bedste, jf. 4. Samtidig er det Forældreansvarslovens klare udgangspunkt, at opretholdelse af den fælles forældremyndighed er til barnets bedste, medmindre der foreligger tungtvejende grunde til at ophæve den, jf. 8 og 11, 2. pkt. Der er således et modsætningsforhold mellem på den ene side, at retten i den konkrete sag skal finde frem til barnets bedste med inddragelse af barnets egne synspunkter, og på den anden side at det er Forældreansvarslovens udgangspunkt, 121 at fælles forældremyndighed generelt er til barnets bedste. I T:FA /2 er forældrene enige om, at børnene fortsat skal have bopæl hos M, de 117 Folketingstidende , tillæg A, s KBET 1475/2006, s Stine Krone, s VEJ nr af 6/ Folketingstidende , tillæg A, s

34 har aftalt en samværsordning, og den fælles forældremyndighed bliver ikke ophævet. Tilsvarende i T:FA , hvor der har været praktiseret en 7/7-deleordning i 3 år, der er enighed om fortsat bopæl hos M, forældrene er ikke uenige om religion, skolevalg eller andre væsentlige spørgsmål, og den fælles forældremyndighed ophæves ikke. Tilsvarende i T:FA , hvor F er i fængsel, F har ingen indvendinger med hensyn til hvor børnene opholder sig og M s planer for børnenes fremtid, og F har underskrevet generalfuldmagt til M. Den fælles forældremyndighed bliver ikke ophævet. På baggrund af forældrenes oplysninger finder retten, at der ikke foreligger tungtvejende grunde til at ophæve den fælles forældremyndighed, og dermed kan retten ikke ophæve den fælles forældremyndighed. Men hvad med børnenes holdning til den fælles forældremyndighed? Hvad med barnets perspektiv, som konkret handler om hvordan omverdenen ser ud fra lige præcis det barns synsvinkel 122? Marianne Højgaard Pedersen 123 nævner eksemplet, at barnet måske ikke lider, men bare ikke har det godt med jævnligt at være genstand for forældrenes uenighed. Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse har således ikke afspejlet sig i domspraksis i overensstemmelse med intentionerne i disse 3 sager b) Af de 12 sager, hvor barnets perspektiv belyses alene ved forældrenes forklaringer, vedrører 9 sager børn under 7 år. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslagets 33, at da det kan være svært at få barnets perspektiv belyst ved en egentlig samtale med børn under 7 år, belyses barnets perspektiv ved f.eks. børnesagkyndig undersøgelse eller erklæringer fra andre professionelle. 124 Dette er ikke sket i disse 9 sager. For 4 sagers 125 vedkommende gør det samme sig gældende, som i afsnit a. Også i 2 sager, hvor der var tungtvejende grunde til at ophæve den fælles forældremyndighed: I T:FA ( 11 og 21) vedrørende en 6-årig var F dømt for vold og trusler mod M, M fik forældremyndigheden og der blev bestemt overvåget samvær med F. I T:FA ( 11 og 21) vedrørende en 5-årig var F dømt for trusler mod M to gange, M fik forældremyndigheden og det blev bestemt, at der ikke skulle være samvær for tiden. I begge disse sager er konfliktniveauet så højt, at der er tungtvejende grunde til at ophæve den fælles forældremyndighed. Forældremyndighedsspørgsmålet afgøres på alene forældrenes forklaringer af samme grund som i afsnit a. Retten skulle i begge sager også tage stilling til samvær, og efter de foreliggende oplysninger finder retten ikke, at de to F s påstande om samvær skal tages til følge til fulde her 122 Se definitionen i afsnit Familieret og engagement, s Folketingstidende , tillæg A, s T:FA , T:FA , T:FA , T:FA

35 og nu med meget højt konfliktniveau. I begge sager overlader retten den videre behandling af spørgsmålet til Statsforvaltningen, idet det overvågede samvær samt eventuel opfølgning heraf i T:FA skal ske efter Statsforvaltningens nærmere bestemmelse, og idet afslag på samvær samt eneforældremyndighed til M i T:FA medfører, at en eventuel kommende sag om samvær skal foregå i statsforvaltningen, jf. Forældreansvarsloven 38, stk. 1, jf. stk. 2. Belysning af barnets perspektiv med hensyn til samvær overlades således til statsforvaltningen. Heller ikke i disse 6 sager har Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse afspejlet sig i domspraksis i overensstemmelse med intentionerne i disse sager. De resterende 3 sager drejer sig om barnets bopæl. I T:FA ( 17) vedrørende en 5-årig fandt byretten, at det var bedst for barnet fortsat at have bopæl hos M, som ville flytte til Sjælland, da barnet efter bevisførelsen var tættest knyttet til M. Landsrettens (med dissens) 2 dommere finder begge forældre egnede som bopælsforældre, og finder det bedst for barnet at få bopæl hos F, som bor i det hus og den by, hvor barnet er født og opvokset. 1 dommer finder det bedst, at barnet fortsat har bopæl hos og flytter med M til Sjælland. I T:FA ( 17) vedrørende en 3-årig og en 4-årig fandt byretten og landsretten, at børnene skulle have bopæl hos M, som flyttede fra Fyn til Nordjylland, da hun havde været den primære omsorgsperson. Tilsvarende i T:FA ( 17) vedrørende en 6-årig og en 4-årig. Byretten fandt, at børnene skulle have bopæl hos M, da M havde været den primære omsorgsperson. Landsretten fandt derimod, at børnene skulle have bopæl hos F, så de kunne bevare deres tilknytning til de vante omgivelser, som M var flyttet fra til en anden by. Højesteret (med dissens) finder efter sagens oplysninger, at begge børn må antages at have en stærkere tilknytning til M end til F, og at der ikke heroverfor kan lægges afgørende vægt på børnenes tilknytning til lokalområdet, da børnene kun er 6 og 4 år. Derfor anses det for bedst for børnene, at de får bopæl hos M, og de 3 dommere stadfæster byrettens dom. 2 dommere stadfæster landsrettens dom, idet de finder, at der ikke foreligger oplysninger, der giver grundlag for at bedømme, hvem af forældrene børnene er mest knyttet til, og idet det er bedst for børnene, at de bevarer tilknytningen til de vante omgivelser, hvor de har boet, siden de blev født. Børnene får altså bopæl hos mor, som er flyttet til en anden by, idet der er stemmeflertal for M som primær omsorgsperson. Det tyder altså på, at hvis det for børn i denne aldersgruppe lægges til grund, at der er en primær omsorgsperson, får denne bopælsretten, men hvis det lægges til grund, at der er lige stærk tilknytning til begge forældre, får den forælder bopælsretten, som bliver i det lokalområde, hvor barnet er opvokset, hvorved børnene udsættes for færrest mulige brud. I disse 3 sager belyses barnets perspektiv altså ved forældrenes egne forklaringer om, hvem børnene har tilknytning til, bl.a. ved fordeling af barselsorlov, samt fordeling af bopæl og samvær efter samlivsophævelsen. 34

36 Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår det, at det særligt ved de helt små børn kan være tilstrækkeligt at lytte til forældrenes forklaringer om barnets forhold. Da disse børns alder er 3 til 6 år, er spørgsmålet, om man kan kalde dem helt små. Dette uddybes ikke i forarbejderne eller i Stine Krone Christensens kommentarer til loven. Derimod fremgår det af bemærkningerne i L , at barnets perspektiv for de små børn i alderen op til 7 års vedkommende må søges tilvejebragt på anden måde, f.eks. ved børnesagkyndig deltagelse eller undersøgelse, eller erklæringer fra andre professionelle. Det kunne således være et tema for en børnesagkyndig undersøgelse at finde ud af, om barnet er mere knyttet til den ene af forældrene eller har lige stor tilknytning til begge, eller der kunne indhentes erklæringer fra andre professionelle. I statsamtsjuristernes høringssvar over betænkningen foreslår de, at man i ukomplicerede sager med små børn nøjes med forældrenes udtalelser om barnet, for ikke at forlænge sagsbehandlingstiden se afsnit Hvis man med ukomplicerede sager mener sager, hvor der ikke er et højt konfliktniveau, vold, misbrug, osv., så er disse 3 sager ukomplicerede sager. Hermed bliver ressourcespørgsmålet inddraget. Ifølge en udtalelse fra Lene Larsen, formand for en sammenslutning af medarbejderorganisationer ved statsforvaltningerne, er det en udmærket lov, men de kan ikke leve op til den, når der er for få jurister til at kunne hjælpe familierne hurtigt nok og for få børnesagkyndige til at vurdere, hvad der er bedst for barnet. 127 Ganske vist drejer det sig her om sagsbehandlingen i statsforvaltningen, men måske gør noget tilsvarende sig gældende ved domstolene. Dommene viser således, at barnets perspektiv vedrørende børn under 7 år i ukomplicerede sager som disse bopælssager kan belyses ved alene forældrenes forklaringer om, hvem barnet er mest knyttet til. Om det er i overensstemmelse med intentionerne er der efter undersøgelsen ikke klarhed over Børn bør altid have mulighed for at komme til orde vedrørende forhold, der vedrører deres liv Af bemærkningerne i L fremgår, at inddragelse af barnet ved en egentlig samtale formentligt vil være muligt for de fleste ca. 7-årige. Som det fremgik af afsnit a er der undladt samtale med henvisning til 34, stk. 2 i 4 sager med børn, som var fyldt 7 år. Derudover er der undladt samtale i 6 sager med børn, som er fyldt 7 år, uden henvisning til 34, stk. 2. Heraf er T:FA /2 og T:FA , som afgøres alene på forældrenes forklaringer, gennemgået i afsnit a. I de resterende 4 sager belyses barnets perspektiv ved børnesagkyndig undersøgelse og/eller oplysninger fra andre professionelle. Af disse 4 sager er der 1 sag, T:FA ( 11, 21 jf. 19, og 22), som vedrører en 11-årig med diagnosen ADHD. Der er under sagen udarbejdet en børnesagkyndig erklæring af cand. psych. P1, og der 126 Folketingstidende , tillæg A, s Artikel i Jyllandsposten d. 15. juni Folketingstidende , tillæg A, s

37 refereres til anbefalinger fra såvel en børnesagkyndig som psykiater P2 samt en socialrådgiver, men det fremgår ikke at der har været samtale med S. Anderledes i T:FA ( 15, stk. 1) vedrørende en 13- årig med diagnosen ADHD, som desuden er et ujævnt begavet barn, psykisk skrøbelig og med tegn på psykisk fejludvikling. Udover en tidligere foretaget psykologisk undersøgelse samt udtalelse fra Børne- og ungdomspsykiatrisk Regionscenter, har der under sagen været børnesamtale med barnet ved cand. psych. P, og en kort konklusion vedrørende barnets tilknytning er gengivet. Ligeledes i T:FA ( 11) vedrørende en 12-årig med alvorlige kognitive, sociale og følelsesmæssige problemer er der udover diverse udtalelser fra skole og PPR samt Børnepsykiatrisk Klinik også afholdt en samtale med byretsdommeren og en børnesagkyndig, hvoraf hovedindholdet er gengivet. I disse to domme er der altså afholdt børnesamtale, selvom de vedrører børn med særlige problemer, men ikke i T:FA Det kan således ikke antages, at samtale generelt undlades i sager vedrørende børn med ADHD eller andre diagnoser/særlige problemer. Det beror på en konkret vurdering i den enkelte sag, jf. 450 b. De resterende 3 sager, hvor samtale undlades uden henvisning til 34, stk. 2, vedrører børn på 7 år. Se næste afsnit Der skal være samtale med børn ned til ca. 7 års alderen Af bemærkningerne i L fremgår, at inddragelse ved samtale afhænger af det enkelte barns modenhed, men at det formentligt for de fleste ca. 7-årige vil være muligt at gennemføre en samtale. Der vil sikkert også i nogle tilfælde kunne gennemføres samtaler med yngre børn, ligesom der i andre tilfælde vil være 7-årige, som har svært ved at formulere sig og give udtryk for deres synspunkter ved en egentlig samtale. Før Forældreansvarsloven var der i udvalget bag betænkning erfaringer for, at der sjældent taltes med børn under 10 år, ligesom det af gennemgang af landsretsdomme fremgik, at et betydeligt antal årige kom til orde, mens dette ikke var tilfældet med de 8-9-årige. Med forældreansvarsloven skal der således ske ændringer vedrørende børn under 12 år. Om børn på 12 år eller ældre se afsnit Specielt om de 8 11-årige Af de 60 domme er der 16 domme, som vedrører 8 11-årige med eller uden søskende. Af disse er der ikke samtale i 3 af sagerne: T:FA (11-årig og ældre søskende) med henvisning til 34, stk. 2, T:FA /2 (8-årig og 9-årig og lillebror) hvor det ikke er hensigtsmæssigt at gennemføre samtaler med børnene og T:FA vedrørende (11-årig) S med ADHD. De 3 domme er gennemgået tidligere. 129 Folketingstidende , tillæg A, s KBET 1475/2006, s

38 I de resterende 13 sager er der samtale på forskellig vis. I 9 sager 131 er der samtale i byretten med dommer og en børnesagkyndig, heraf 1 sag også med samtale i landsretten med dommere og psykolog. I 1 sag T:FA ( 11) er der til byretten udarbejdet en børnesagkyndig erklæring, som refereres i dommen og hvoraf den 10-åriges og den 12-åriges ønsker fremgår, og desuden er der samtale med børnene i landsretten. I 1 sag T:FA ( 14) er der i byretten ikke samtale med den 9-årige, da der er enighed mellem forældrene om, at en samtale (foretaget for godt 10 måneder siden) med dommeren fra byretten i en tidligere sag kan lægges til grund. Til landsrettens behandling af sagen vedrørende den nu 10-årige blev der foretaget en børnesagkyndig undersøgelse. I 1 sag T:FA /1 ( 17 og 21) vedrørende en 10- årig er der børnesamtale i Statsforvaltningen ved en børnesagkyndig rådgiver. Af notatet fremgår, at barnet helst vil bo hos begge forældre. Den børnesagkyndige vurderer, at barnet er stærkt presset af forældrenes konflikt og i en massiv interessekonflikt og derfor ikke kan forholde sig til samvær og bopæl. Retten har fundet, at sagen kan afgøres, uden at retten afholder en samtale med barnet. I 1 sag T:FA ( 11 og 21) besluttede dommeren i byretten at afbryde forsøg på samtale med den 8-årige jf. 34, stk. 2, efter indstilling fra den børnesagkyndige, idet det måtte antages at være til skade for barnet. I alle disse domme (også sidstnævnte, hvor landsretten henviser til samtalens indhold fra byretten) henvises der i begrundelsen til samtalen eller børnenes ønsker, undtagen i T:FA ( 11 og 21), hvor børnene var tvangsfjernet fra M og anbragt hos F pga. M s tvangsindlæggelse ved psykiske sygdom. Der er altså samtale med de 8-11-årige i over 80 % af sagerne. Specielt om de 7-årige Der er ingen aldersgrænse i 34, da alle børns perspektiv skal belyses. Barnets alder og modenhed er herefter af betydning med hensyn til måden, som barnet bliver inddraget på, jf. 34, stk. 1, 2. pkt., samt med hensyn til hvilken vægt barnets synspunkter skal tillægges, jf. 5. Af forarbejderne fremgår en vejledende aldersgrænse omkring de 7 år med hensyn til inddragelse ved egentlig samtale, uden at det udelukkes, at der også kan gennemføre en samtale med yngre børn. Jeg vil undersøge, hvordan dette udmønter sig i domspraksis. Det beror på rettens konkrete vurdering, hvordan barnet skal inddrages under sagen. 132 Barnets modenhed skal vurderes, ligesom en række andre forhold skal tillægges afgørende vægt. 133 Vedrørende barnets inddragelse henviser Familiestyrelsens vejledning om forældremyndighed og barnets bopæl 134 i afsnit til Familiestyrelsens vejledning om samvær 135. Heraf fremgår, at ved 131 T:FA Ø, T:FA V, T.FA /2 Ø, T:FA /2 Ø, T:FA V, T:FA V, T:FA /2 Ø, T:FA Ø, T:FA Ø. 132 Stine Krone, s Stine Krone, s. 482 med henvisning til vejledningen om samvær. 134 VEJ nr af 6/

39 vurderingen af, om barnet skal indkaldes til en samtale, skal der lægges vægt på bl.a. hvad sagen handler om, hvor indgribende afgørelsen vil være og om barnet vil kunne forstå og overskue konsekvenserne af at give sin mening til kende. Af de 60 domme er der 8 domme, som vedrører 7-årige med eller uden søskende. Af disse er der samtale i 3 af dommene. I 5 sager er der som tidligere nævnt undladt samtale med 7-årige uden henvisning til 34, stk. 2. Heraf 2 sager, T:FA /2 og T:FA som er gennemgået tidligere, som afgøres alene på forældrenes forklaringer, og 3 sager hvor barnets perspektiv belyses ved børnesagkyndig undersøgelse og/eller oplysninger fra andre professionelle: I T:FA ( 11 og 17) vedrørende en 7-årig og en 3-årig er der den specielle omstændighed, at F er døv. Der er børnesagkyndig undersøgelse, døve-sagkyndigt vidne og udtalelser fra skole, SFO og daginstitution. T:FA ( 11 og 21) vedrører en 7-årig, som er så belastet af forældrenes konflikter, at det har indvirket negativt på barnets udvikling, hvorfor barnet havde brug for så meget ro som muligt. Der er iværksat børnesagkyndig undersøgelse. T:FA /1 ( 11 og 17) vedrører en 3-årig, en 5-årig, en 6-årig og en 7-årig. Der foreligger udtalelser fra børnenes institutioner og skoler. Forældrene havde siden 2010 praktiseret en 7/7-ordning. På tidspunktet for sagens behandling i landsretten var F flyttet fra København til Silkeborg med børnene uden drøftelser med M forinden. I 3 sager, hvor der skal tages stilling til barnets bopæl, er der samtale med den 7-årige. I T:FA /2 ( 17), som gennemgås i afsnit , vedrørende en 7-årig og en 10-årig, er der samtale både ved byretten og ved landsretten, begge gange med deltagelse af en børnesagkyndig. Landsretten finder det bedst, at børnene får bopæl hos F, så de kan forblive i deres vante miljø. I begrundelsen henviser landsretten til samtalerne med børnene i byretten og landsretten, men begrunder ikke afgørelsen nærmere. Her gøres det samme gældende som tidligere vedrørende primær omsorgsperson kontra det vante miljø, selvom børnene her er ældre og inddraget direkte ved samtale. Da samtalernes indhold ikke er refereret, er det ikke muligt at udlede nærmere om betydningen af, at børnene her har været inddraget direkte ved samtale. I T:FA ( 11 og 17) vedrørende en 7-årig var der samtale under medvirken af en børnesagkyndig i byretten. Byrettens afgørelse om fortsat fælles forældremyndighed og fortsat bopæl hos F begrundes med, at barnet har givet udtryk for at trives i det nuværende miljø og i den nuværende børneinstitution. Landsretten stadfæster. I T:FA ( 17 og 21) vedrørende en 7-årig var der samtale med dommeren og en børnesagkyndig i byretten, og der er under sagen udarbejdet en børnesagkyndig erklæring. I byrettens begrundelse er der et kort referat af psykologens beskrivelse af barnets forhold til 135 VEJ nr af 6/

40 hver af forældrene, men barnets synspunkter fremgår ikke. Psykologen beskriver god kontakt til M, men ikke til F. F er flyttet. Byretten finder, at M er den, som bedst kan sikre barnet stabilitet, nærhed og tryghed, og ved bopæl hos M skal barnet ikke flytte fra den skole, hvor barnet trives og udvikler sig positivt. Landsretten stadfæster. I alle disse 3 bopælsafgørelser forbliver børnene altså i deres vante miljø, hvorved børnene udsættes for færrest mulige brud. Om afgørelsen er i overensstemmelse med barnets synspunkter kan ikke udledes, da samtalerne ikke er refereret i dommene. Det fremgår ikke af dommene, om børnenes modenhed er vurderet med henblik på beslutning om samtale, men der medvirker en børnesagkyndig ved samtalerne, hvilket er i overensstemmelse med forarbejderne, hvorefter behovet for børnesagkyndig bistand stiger, jo yngre barnet er, 136 da dommeren skal tale med mindre børn end tidligere. Ligeledes er der børnesagkyndige erklæringer og/eller erklæringer fra andre professionelle i de sager, hvor der ikke er samtale. Der er ikke et entydigt billede af, hvilke faktorer der afgør, om der afholdes samtale med en 7-årig eller ej, men i de 3 sager, hvor der forelå specielle omstændigheder, var der ikke samtale, mens der var samtale i de 3 øvrige sager. Ligeledes var der heller ikke samtale i de 2 sager om opretholdelse af fælles forældremyndighed, som blev afgjort ved alene forældrenes forklaringer. Specielt om de 6-årige. Af de 60 domme er der 11 domme, som vedrører 6-årige med eller uden søskende. Af disse er der samtale i 1 dom, og i 1 dom er der et notat med referat af børnesamtale fra Statsforvaltningen. I 6 sager 137 foreligger børnesagkyndig erklæring og/eller oplysninger fra andre professionelle. 3 sager afgøres som tidligere beskrevet alene på forældrenes forklaringer. T:FA V ( 14 og 17) vedrører en 6-årig, som altid har haft bopæl hos (halvbror og) M, som har eneforældremyndighed, og som har fysiske og psykiske begrænsninger. I byretten har dommer og en børnesagkyndig en samtale med barnet, hvorefter det besluttes, at der skal foretages en børnesagkyndig undersøgelse. Barnets synspunkter fremgår ikke af dommen, idet der henvises til retsbogen og erklæringen med bilag. Byretten etablerer fælles forældremyndighed med bopæl hos F. Landsretten ændrer til bopæl hos M. Barnets bopæl forbliver altså hos M (og halvbror). T:FA /2 H ( 11 og 17) vedrører en 6-årig, som indtil sagens anlæggelse har haft bopæl hos M, 7/7-ordning og fælles forældremyndighed. Forældrene er uenige om skolevalg. Byretten har ikke samtale med barnet navnlig under hensyn til B s alder, og dømmer til fortsat fælles forældremyndighed og fortsat 136 Folketingstidende , tillæg A, s T:FA Ø, T:FA V, T:FA Ø, T:FA /2 Ø, T:FA Ø, T:FA /1. 39

41 bopæl hos M altså status quo. Landsretten ændrer til ophævelse af den fælles forældremyndighed med bopæl hos F. Ved sagens behandling i højesteret fremlægges notat om børnesamtale fra Statsforvaltningen, som har truffet afgørelse om midlertidig 7/7-ordning, efter at F ensidigt har ændret samværet med M til hver anden weekend. Af notatet fremgår bl.a., at barnet giver klart udtryk for, at barnet ønsker at fortsætte den nuværende deleordning, da barnet holder lige meget af sin far og mor. M giver i sin forklaring udtryk for, at hun vil fortsætte en 7/7-ordning for barnets skyld, fordi hun mener, at barnet trives med det. Højesteret stadfæster byrettens dom og begrunder med, at uenighed om skolevalg ikke i sig selv kan være udtryk svære og uovervindelige samarbejdsvanskeligheder, at forældrene efter forklaringerne er blevet enige om den skole nær F s bopæl, hvor barnet nu går og at barnet indtil sagens anlæggelse havde bopæl hos M. Der dømmes til bevarelse af den fælles forældremyndighed og bopæl hos M. Der er således med dommen grundlag for, at barnets klart udtrykte ønske om fortsættelse af deleordningen kan blive realiseret. I begge sager træffes afgørelse om bopæl i det vante miljø og fælles forældremyndighed. I øvrigt om børn under 7 år, se afsnit Angående 5-årige kan 2 kendelser nævnes: T:FA V.L.K., hvor der var foretaget børnesagkyndig undersøgelse, og hvor dommeren afsagde kendelse om, at der skulle være samtale, da barnets perspektiv ikke var tilstrækkeligt belyst i den børnesagkyndige undersøgelse. Det bemærkedes, at der ikke i Forældreansvarslovens 34 er fastsat nogen aldersgrænse. Landsretten henviste til bemærkningerne til lovforslagets 33 og ophævede kendelsen, da barnets perspektiv var tilstrækkeligt belyst og da barnet havde betydelige sprogproblemer. Anderledes i T:FA /1 V.L.K., hvor F fremsatte begæring om samtale, og byretten tog F s påstand til følge, da det efter oplysningerne ikke kunne afvises, at samtale kunne bidrage med gavnlige oplysninger til sagen vedrørende bopæl og samvær. Landsretten stadfæstede, da der efter oplysningerne ikke var grundlag for at tilsidesætte byrettens skøn. Byretten ville indhente udtalelser fra barnets børnehaver og derefter vurdere behovet. Samtale med børn under 7 år er således ikke udelukket. Alt i alt er der altså afholdt samtale med de fleste 8 11-årige. Dommene viser således, at der på dette punkt er sket en ændring af praksis i forhold til før Forældreansvarsloven, hvor der sjældent var samtale med børn under 10 år Børnene skal beskyttes ved at der skal ske øget inddragelse af børnesagkyndige, og samtale skal foregå i børnevenlige lokaler og med god tid. 40

42 Af bemærkningerne i L fremgår, at erklæringerne fra de børnesagkyndige undersøgelser og samtaler har en dobbelt dimension, idet de også skal fungere som en slags budbringer for barnet og videregive dets synspunkter. Samtidig kan det undgås, at barnet inddrages under retssagen og belastes med samtaler på ny. Der er dog en del sager med børnesagkyndig erklæring vedrørende børn, som er 7 år eller ældre, hvor disse børn også er til samtale i byretten eller i landsretten. Intentionerne slår altså ikke igennem i domspraksis på dette punkt. T:FA Ø er et eksempel herpå. Den 10-åriges og den 12-åriges synspunkter fra samtalen fra den børnesagkyndige undersøgelse er refereret i dommen. F er ikke enig i den sagkyndiges vurdering og udtaler i byretten, at han mener, at den børnesagkyndige (P) har misforstået ham vedrørende spørgsmålet om racisme. Byretten træffer afgørelse i overensstemmelse med den børnesagkyndiges vurdering og tillægger M forældremyndigheden. I landsretten foreligger også en rapport fra familieterapeut E, hvor F er enig i indholdet. Den er meget forskellig fra den oprindelige rapport fra P. De ser det samme, men fortolkningen er forskellig. Det chokerer ham, at det kan være sådan. Retten har et selvstændigt ansvar for, at sagen er tilstrækkeligt oplyst, jf. RPL 450 b, og landsretten har en samtale med den 10-årige og den 12-årige, hvorefter det findes bedst for børnene, at forældremyndigheden tillægges F. Anderledes i T:FA Ø, hvor landsretten ikke fandt det nødvendigt at indkalde S til samtale, da barnets perspektiv var tilstrækkeligt oplyst, uanset den seneste børnesagkyndige undersøgelse var godt et år gammel, jf. 34, stk. 2, 2. led. Landsretten fandt det uhensigtsmæssigt at gribe ind i S s positive udvikling ved på ny at inddrage S direkte i sagen. Ligeledes i T:FA /1 Ø, hvor der havde været børnesamtale i statsforvaltningen, og notatet videregav barnets synspunkter, ligesom den børnesagkyndige vurderede, at barnet var stærkt presset af forældrenes konflikt, og at barnet ikke kunne forholde sig til samvær og bopæl. Retten afholdt ikke samtale med barnet. Vedrørende børn under 7 år, som ikke er til samtale i retten, fremgår barnets synspunkter sjældent af referaterne fra den børnesagkyndige undersøgelse, som jo skal være budbringer for barnets synspunkter, men i stedet er der en vurdering af barnets situation. Af Vejledning om børnesagkyndige undersøgelser 139 fremgår, at en børnesagkyndig undersøgelse som udgangspunkt bør indeholde en samtale med barnet alene. Dette kan dog fraviges: i T:FA Ø om en 5-årig, var der ikke samtale med A alene Grundet A s lave alder og især begrænsede sproglige udvikling. Ofte gives der i den børnesagkyndige erklæring en vurdering af barnets situation og tilknytning, ved at man generaliserer og omskriver barnets udtalelser, så de ikke belaster barnets forhold til forældrene. Ifølge vejledningen vil det indtryk, den børnesagkyndige får af barnet og dets synspunkter, indgå i vurderingen af sagen. Forældrene er ikke altid enige i vurderingen, når konklusionen går én imod, som det var tilfældet i T:FA Ø, og også i T:FA V. M udtaler 138 Folketingstidende , tillæg A, s Vejl. nr af 18/9-2009, afsnit

43 om situationen med spillet, omtalt i den børnesagkyndige undersøgelse, at det ikke skyldes hende. Det var en noget stresset dag, M ville finde et spil, som barnet rigtig godt kan lide, men den børnesagkyndige pegede på et andet spil, som M vidste, at barnet ikke kunne klare grundet sin alder. M føler ikke, at erklæringen viser virkeligheden godt nok. Byretten giver forældremyndigheden til F. Landsretten ændrer byrettens dom, således at barnet får bopæl hos M. Man kan således stille spørgsmålstegn ved den børnesagkyndiges vurdering. På den ene side er den børnesagkyndige specialist på sit område, og dommeren har brug for sagkyndig bistand. På den anden side er den børnesagkyndige underlagt nogle tidsmæssige og økonomiske rammer, jf. vejledningen, ligesom den børnesagkyndige også kan tage fejl. Den børnesagkyndige undersøgelse kan få stor betydning for sagens afgørelse, men den indgår sammen med andre faktorer i rettens afgørelse af sagen, og det er i sidste ende dommeren, som har ansvaret for, at barnets perspektiv er tilstrækkeligt belyst, jf. retsplejeloven 450 b, 1. pkt. Efter bemærkningerne i L skal samtaler med børn altid gennemføres med kvalificerede og erfarne sagkyndige, der har viden og indsigt i børns udvikling og behov, da barnet i forvejen er i en konfliktsituation, som ikke må forværres, barnets loyalitetskonflikt må ikke forstærkes og barnet må ikke gøres ansvarlig. Af de 23 domme, hvor der har været samtale i retten, har de 18 været med deltagelse af en børnesagkyndig. 5 samtaler har været uden deltagelse af en børnesagkyndig, heraf blev 2 suppleret af en børnesagkyndig undersøgelse. Der er altså sket en øget brug af børnesagkyndige i forhold til tidligere, hvor der var meget spredt praksis med hensyn til at inddrage en børnesagkyndig i samtale. 141 Denne øgede inddragelse af børnesagkyndige er i overensstemmelse med intentionerne i betænkningen 142 om, at det er vigtigt, at dommeren får gode muligheder for at få barnets perspektiv belyst, og at dommeren kan få rådgivning af den børnesagkyndige under sagsforberedelsen og under samtale med et barn. For at beskytte barnet, skal barnets inddragelse ske på den for barnet mest skånsomme måde. 143 I en kendelse fra traf byretten afgørelse om, at der skulle gennemføres en børnesagkyndig undersøgelse. M begærede, at der yderligere skulle afholdes samtale med dommeren og den børnesagkyndige, hvilket ikke blev taget til følge, da barnet ifølge den børnesagkyndiges erklæring virkede meget presset og bange for at sige noget forkert, og da retten fandt, at barnets perspektiv var tilstrækkeligt belyst. For landsretten begrunder byretten beslutningen om en børnesagkyndig undersøgelse med, at der efter sagens oplysninger var grund til at tro, at A s perspektiv netop ikke kunne blive tilstrækkeligt belyst blot ved en samtale. Landsretten stadfæster jf. 34, stk. 2, 2. led, da A s perspektiv og synspunkter var kommet tilstrækkeligt til udtryk. At den 140 Folketingstidende , tillæg A, s KBET 1475/2006, s KBET 1475/2006, s Vejl. om samvær, pkt T:FA /2 V.L.K. 42

44 børnesagkyndiges samtale med A ikke var refereret i erklæringen, jf. RPL 450 c, sidste pkt., kunne efter begrundelsen herfor ikke føre til andet resultat. I T:FA V foreligger der børnesagkyndig erklæring, men alligevel påbegyndes samtale med den 8-årige. Den børnesagkyndige indstiller til dommeren om at afbryde samtalen, da det vil være til skade for barnet, jf. 34, stk. 2, 1. led. Beslutning om børnesagkyndig undersøgelse kan også ske i samråd med den børnesagkyndige på baggrund af samtale som i T:FA V, hvor dommeren efter samtale med barnet sammen med en børnesagkyndig beslutter, at der skal foretages børnesagkyndig undersøgelse. Det fremgår ikke af dommene, om samtaler med børn foregår i børnevenlige lokaler, og hvor lang tid der afsættes, hvorfor det ikke kan ses, om intentionerne herom bliver ført ud i praksis Der skal videregives notat om barnets synspunkter, så barnet ikke skal inddrages flere gange om samme spørgsmål Der er videregivet oplysninger om byretternes samtaler i stort omfang, således at børnene ikke skal til samtale i landsretten også, idet 22 af samtalerne er afholdt af byretten og 1 i landsretten, mens der kun er samtale i såvel byretten som landsretten i 1 sag. Det er en ændring i forhold til før, hvor det var yderst sjældent, at der i dommen, retsbogen, el. a. til brug for landsretten under en ankesag var oplysninger om indholdet af samtalen. Dette er i overensstemmelse med intentionerne om, at barnet kan blive skånet for at skulle møde op i landsretten og have en ny samtale med landsdommerne. 145 Det bliver imidlertid kritiseret af en række familie- og skilsmisseadvokater i en artikel, 146 hvor det påstås, at det er fast procedure, at barnet ikke bliver hørt igen i landsretten, hvis det er blevet hørt i byretten, fordi så har man opfyldt 5, og fordi man mener, at det er bedst for barnet at blive hørt så lidt som muligt. Det findes problematisk fordi der kan være fortrolige oplysninger fra barnet til dommeren i byretten, som barnet ikke ønsker videregivet til far og mor. Af de 60 domme, som her er gennemgået, er der kun i 1 sag samtale i både byret og landsret, T:FA /2 Ø, se afsnit Landsretten henviser i domsbegrundelsen til samtalerne med A og B i både byretten og landsretten, og ændrer byrettens afgørelse. Derved forbliver børnene hos F i deres vante miljø, som M flytter væk fra. Noget lignende var tilfældet i T:FA Ø, 147 hvor landsretten tager en ny samtale, selvom børnene har haft samtale med en børnesagkyndig i forbindelse med en børnesagkyndig 145 Folketingstidende , tillæg A, s Information.dk. D. 26/ Se afsnit

45 undersøgelse til byretten. Landsretten ændrer byrettens afgørelse i overensstemmelse med børnenes synspunkter. Om der skal foretages supplerende samtale eller børnesagkyndig undersøgelse besluttes af retten, jf. RPL 450 b, 1. pkt. Da denne type sager er indispositive, er det ikke overladt til sagens parter at tilrettelægge sagsbehandlingen ved deres påstande, anbringender og bevisførelse. 148 I T:FA V havde byretsdommeren ikke en samtale med A, da forældrene var enige om, at en tidligere samtale med dommer kunne lægges til grund. Landsretten supplerede med børnesagkyndig undersøgelse til brug for ankesagen. Landsretten kan også udsætte sagen på en børnesagkyndig undersøgelse som i T:FA , hvor landsretten afsagde kendelse 149 om, at spørgsmålet om samvær blev udsat på børnesagkyndig undersøgelse. Byretten burde på baggrund af indholdet af samtale med 8-årige A have iværksat en børnesagkyndig undersøgelse. Angående fortrolige oplysninger fremgår det af forarbejderne, 150 at det af retssikkerhedsmæssige og processuelle grunde er vigtigt, at parterne og deres advokater kender et så vigtigt bevismiddel i sagen. Derfor er der med Forældreansvarsloven sket en opstramning i RPL 450 c, 3. pkt. samt øgede krav til notat om samtalen. I og med at der er en øget forekomst af notater om samtalen til brug for ankesagen, er der således også øgede muligheder for, at parterne kan få kendskab til beviset. Om dette sker, fremgår ikke af dommene. Udvalget fandt det dog nødvendigt med undtagelsen i RPL 450 c, 3. pkt., sidste led. Se herom i næste afsnit Reglen om inddragelse af børn skal tilgodese børnenes retssikkerhed og ikke kun betragtes som en bevisregel. Barnets synspunkter skal tillægges vægt alt efter alder og modenhed. Som beskrevet tidligere om barnets retssikkerhed, er høringsreglerne i Forældreansvarsloven en ret for barnet og en pligt for myndighederne, og barnets retssikkerhed, som defineret i dette speciale, består dels af de lovmæssige rettigheder i 5 og 34, dels af den retsbeskyttelse som følger af, at det er en pligt for myndighederne at inddrage barnets perspektiv og tage hensyn til barnets egne synspunkter, alt efter alder og modenhed når det skal afgøres, hvad der er bedst for barnet. Retsbeskyttelsens styrke vil så afspejle sig i den vægtning, som barnets perspektiv gives i behandlingen af sagen. Inddragelse af barnet kan supplere beslutningsgrundlaget i forhold til barnets bedste, og dermed være med til at kvalificere beslutningsgrundlaget. 151 I 41 af de 60 domme er der i dommen eller i domsbegrundelsen henvist til eller 148 Folketingstidende , tillæg A, s V.L.K. 2. november 2009 i anke 2. afd. nr. B Folketingstidende , tillæg A, s KBET 1475/2006, s

46 refereret fra samtale eller børnesagkyndig erklæring, ligesom 5 nogle gange er nævnt. De 19 øvrige sager er hovedsageligt afgjort alene på forklaringerne for retten eller kun suppleret af oplysninger fra andre professionelle. Det kan således konstateres, at hvor der har været afholdt samtale eller foretaget børnesagkyndig undersøgelse, er der henvist til dette i et eller andet omfang. Nogle gange nævnes blot, at der har været samtale eller børnesagkyndig undersøgelse, evt. med henvisning til retsbogen eller sagens akter, andre gange er der fyldige referater af samtalen eller konklusionen fra den børnesagkyndige undersøgelse. I enkelte tilfælde er der med henvisning til RPL 450c, sidste punktum, ikke referat af samtalen med børnene, f.eks. T:FA /2 Ø, af hensyn til børnene, der er meget påvirkede af sagen, men det nævnes, at begge børn har givet udtryk for, at de ikke ønsker at skifte skole, og at de ikke ønsker ændringer i deres deleordning. Landsretten finder det efter en samlet vurdering bedst, at børnene får bopæl hos F, som vurderes bedst at kunne imødekomme børnenes ønsker om at fortsætte på den nuværende skole, ligesom der fastsættes 7/7-ordning som tidligere aftalt og praktiseret. I denne sag som i mange andre sager imødekommes børnenes ønsker. I T:FA V om en 13-årig træffes afgørelse om ikke at fastsætte samvær, bl.a. under hensyn til at A har tilkendegivet, at han ikke på nuværende tidspunkt har et ønske om kontakt med sagsøgeren F havde aldrig haft kontakt med A. Ligeledes i T:FA V om en 8-årig og en 15-årig, hvor afgørelse om såvel forældremyndighed som samvær bl.a. begrundes med pigernes ønsker. Der havde været en del uro og problemer, ligesom der blev lagt vægt på oplysningerne om faderens helbred. Anderledes i T:FA Ø, hvor byretten tillægger M forældremyndigheden alene, begrundet bl.a. med konklusionen i den børnesagkyndige erklæring, på trods af at den 10-årige og den 12- årige under samtalen med den børnesagkyndige har givet udtryk for, at de ønsker at være mere hos F. Landsretten har en samtale med børnene, henviser til 5 og tillægger F forældremyndigheden alene, bl.a. begrundet med børnenes ønsker om at være mest hos F. Det fremgår således af dommene, at børnenes synspunkter indgår som en del af beslutningsgrundlaget og børnenes retssikkerhed tilgodeses. Det er dog ikke altid, at børnenes ønsker imødekommes, f.eks. når særlige forhold gør sig gældende. I T:FA Ø om den 15-årige A og den 12-årige B, hvor M led af fremskreden Huntingtons Chorea, en fremadskridende dødelig hjernesygdom. I byrettens begrundelse nævnes, at A har en alderssvarende modenhed, og tilsidesætter allerede af den grund ikke hendes ønsker om at blive boende hos F. Det nævnes om B, som hidtil har boet hos M og været glad for det, at hun også har en alder og modenhed, hvor hendes holdning til, hvor hun skal bo, normalt må tillægges væsentlig vægt. Alligevel finder retten det bedst for B, at hun får bopæl hos F pga. kommunens bekymring for pigerne og da M s sygdom nu er på et stadie, hvor M reelt ikke længere kan magte i tilstrækkelig grad at tage vare på B. Landsretten stadfæster. I T:FA V om 15- årig og 12-årig har M forældremyndigheden alene, og ved M s død ønsker F at få forældremyndigheden, jf. 15, stk. 2, 2. pkt. Begge børn bor hos en plejefamilie. Uanset begge børns ønske om at F får 45

47 forældremyndigheden, bliver det M s kusine C og D, som får forældremyndigheden, da de bedre end F vil kunne samarbejde med plejeforældrene og de sociale myndigheder. Ligeledes i T:FA V om 17- årige B, som var tvangsanbragt, var behandlingskrævende og havde brug for megen hjælp og støtte i hverdagen. F havde forældremyndigheden alene, og efter F s død ønskede M forældremyndigheden over B. Afdelingsleder A på behandlingshjemmet fik forældremyndigheden. B s synspunkter fremgår ikke direkte af dommen, men A udtaler i landsretten: B reagerede ikke med uro, da han blev orienteret om byrettens afgørelse, der var mod hans udtrykte ønske over for byretsdommeren. Også landsretten finder, at hensynet til, hvad der er bedst for B, taler imod, at M tillægges forældremyndigheden, og stadfæster. Under sådanne særlige omstændigheder, hvor de sociale myndigheder/kommunen er involveret, er der således andre hensyn, som tillægges mere vægt end hensynet til barnets egne synspunkter, selvom børnene er blevet henholdsvis 12, 15 eller 17 år gamle. Kommunen har forpligtelser efter Serviceloven til at føre tilsyn med forholdene for børn og unge under 18 år, samt til at gribe ind, når barnets sundhed eller udvikling er i fare. Når det er tilfældet, imødekommes barnets ønsker ikke, hvis det vurderes, at det ikke er til barnets bedste, jf. 4. Barnets lovmæssige rettigheder opfyldes ved inddragelsen, men retsbeskyttelsens styrke er vigende af beskyttelseshensyn. Også i andre situationer imødekommes barnets ønsker ikke. I T:FA Ø havde 10-årige S gentagne gange ønsket at være mest hos F, byretten bestemte bopæl hos F, men landsretten ændrede til fortsat bopæl hos M. I T:FA /2 Ø.L.D. om 9-årige A og 13-årige B antoges forældrenes konfliktniveau at have haft en forstyrrende indvirkning på begge børns personlighedsudvikling, og A præges af angst og reagerer stærkt overfor F. A har under sagen vedholdende givet udtryk for, at hun ikke ønsker fast samvær med F, men byretten finder ikke, at det vil være bedst for A helt at afbryde samværet, og henviser til den børnesagkyndige undersøgelse. Der fastsættes overvåget samvær 2 timer hver måned. B ønsker fortsat samvær med F hver anden weekend, hvilket imødekommes. Landsretten stadfæster. A skal altså have samvær med F, selvom hun vedholdende har givet udtryk for, at hun ikke ønsker det. I betænkningen 152 omtales, hvad seniorforsker Mai Heide Ottosen har beskrevet i Socialforskningsinstituttet undersøgelse Samvær til barnets bedste?. Der synes at være en tendens til, at børn i 8 10 års alderen vedholdende gennem flere samtaler og gennem længere tid, end det er tilfældet for ældre børn, skal have fastholdt ønsket om ikke at have samvær, før det tages til efterretning. Barnet får således muligheden for at skifte mening undervejs, men det kan også opfattes som manglende respekt for barnet. I T:FA /2 Ø henviser byretten til den børnesagkyndige undersøgelse og finder, at det ikke er bedst for A helt at afbryde samværet, men indholdet af den børnesagkyndige undersøgelse fremgår ikke af dommen. Måske kan der være tale om, at psykologen har vurderet, at begrænset overvåget samvær kan være et led i A s fremtidige bearbejdning af den forstyrrede personlighedsudvikling. Måske kan der være 152 KBET 1475/2006, s

48 tale om, at holdningen bag Forældreansvarsloven er, at det er bedst for alle børn at have både en far og en mor, jf. 8, 11, 2. pkt. og 19. Måske er det udtryk for forældrenes ret til samvær med barnet, som udvalget bag betænkningen ikke ville underkende. Udvalget har dog samtidigt fundet anledning til at præcisere, at det ved udformningen af en regel, der afspejler barnets ret til samvær, ikke er hensigten at underkende forældres rettigheder i forhold til deres børn. Begge forældre skal også som udgangspunkt have mulighed for kontakt med deres barn, og 153 Uanset hvad der nærmere ligger til grund for afgørelsen, er der fare for, at det barn, hvis gentagne ønsker ikke imødekommes, kan opfatte det som manglende respekt. Forældreansvarslovens 5 har udgangspunkt i Børnekonventionens artikel 12, som Hanne Warming, cand. scient. soc., ph.d., i en artikel 154 sammenholder med to andre forhold, som relativerer børns ret til indflydelse på eget liv dels forældrenes myndighedsret og ret til samvær, dels anerkendelsen af børns manglende kompetence til at gennemskue sit eget bedste, idet barnets meninger skal tildeles betydning i forhold til alder og modenhed. Hanne Warming påpeger, at børns synspunkter ikke er så gyldige som de voksnes, idet det er de professionelle som vurderer, hvor modent barnet er og dermed hvor gyldige barnets synspunkter er. I T:FA /2 Ø har de professionelle vurderet, at A s synspunkt om ikke at have fast samvær med F, ikke var gyldigt nok til at blive imødekommet fuldt ud. Som nævnt tidligere afspejler retsbeskyttelsens styrke sig i den vægtning, som det, der kommer frem ved inddragelsen, bliver givet i sagsbehandlingen. A s synspunkt blev tillagt en vis vægt, idet samværet for tiden begrænses til et minimumssamvær, på et neutralt sted og overvåget, men retsbeskyttelsens styrke var ikke fuld, idet A ikke fik lov til at afbryde samværet helt. Dette til trods for udvalgets 155 hensigter om, at der ved afvejningen af hensynet til barnet på den ene side og forældrene på den anden side, må hensynet til barnet dog altid veje tungest. Der kan ligeledes være et problem, når søskende har modsatrettede behov, men bør forblive sammen. I T:FA /2 Ø om 10-årige A og 7-årige B, som bor hos M tæt på F, vil M flytte fra Nordsjælland til Møn. Forældrene er enige om, at børnene bør forblive sammen. Der har været samtale med børnene i såvel byretten som landsretten med deltagelse af børnesagkyndig. Samtalernes indhold fremgår ikke af dommen, men børnenes modsatrettede behov må være kommet til udtryk, idet byretten finder det bedst for A at forblive i nærmiljøet og få bopæl hos F, men bedst for B at bevare sin primære base hos M og få bopæl hos M. Børnene er knyttet til hinanden, og retten finder det bedst for børnene, at de bor sammen. Retten finder, at det vil medføre en større belastning for B at miste M som primær voksen, end det vil belaste A med et miljøskift, og børnene får bopæl hos M. A s behov for at forblive i nærmiljøet tilgodeses altså ikke. Landsretten ændrer til bopæl hos F, så børnene kan forblive i deres vante miljø. B s behov for M som primær omsorgsperson tilgodeses altså ikke. I begge tilfælde foretages en prioritering af 153 Folketingstidende , tillæg A, s Børnesamtaler og høring af børn gidseltagning eller myndiggørelse, Lov & Ret, sept Folketingstidende , tillæg A, s

49 børnenes behov, for at børnene kan forblive sammen, hvorved retsbeskyttelsens styrke mindskes for et af børnene. Børnenes alder spiller givetvis også ind, idet der som nævnt tidligere ses en tendens til, at kontakt til en primær omsorgsperson bliver udslagsgivende for børn under 7 år. B s alder ligger lige på grænsen, hvilket kan være en del af forklaringen på forskellen på udfaldet i byretten og i landsretten. Her tages også hensyn til at børnene udsættes for færrest mulige sociale brud. Samlet set tilgodeses barnets retssikkerhed således i langt de fleste tilfælde, når der sker afvejningen af de forskellige hensyn for at finde frem til, hvad der er bedst for barnet, men børnenes ønsker imødekommes ikke altid. Lis Frost 156 skriver om sondringen mellem bevisregel og retssikkerhed, at den form for retssikkerhed, som der henvises til i Forældreansvarsloven, ikke er en materiel retssikkerhed, men retssikkerhed i mere formel forstand, idet der som udgangspunkt skal føres en samtale med barnet, selvom sagen fra et afgørelsessynspunkt synes tilstrækkeligt oplyst, hvilket er en ganske betydelig ændring, der bryder med den almindelige regel i retsplejelovens 341 om, at bevisførelse, der skønnes at være uden betydning for sagen, ikke skal finde sted. Barnet kan således opleve det som en formel retssikkerhed, når dets synspunkter ikke imødekommes, fordi sagen fra et afgørelsessynspunkt - eventuelt af beskyttelseshensyn - synes tilstrækkeligt oplyst uanset barnets synspunkter. Det kan også være en del af forklaringen på, at barnets perspektiv i visse sager belyses ved alene forældrenes forklaringer. Hvis sagen fra et afgørelsessynspunkt synes tilstrækkeligt oplyst ved forældrenes forklaringer, kan det synes overflødigt at inddrage barnets perspektiv ved børnesamtale, børnesagkyndig erklæring eller erklæringer fra andre professionelle. Det skal man dog være tilbageholdende med. Med Svend Danielsens ord: Dommeren kan ikke ud fra en fri bevisbedømmelse, jf. retsplejelovens 341, finde samtalen overflødig. 157 Barnet har ofte en viden og indsigt om egen situation, som er langt større, end de voksne omkring barnet er klar over, 158 se definition af barnets perspektiv i afsnit I særlige tilfælde kan et barn få en bistandsperson. I en sag er der en bisidder jf. RPL 450d fra Børns Vilkår, T:FA Ø.L.D., hvor forældrenes konflikt har været langvarig, idet første sagsanlæg var i Der er inden denne sag afsagt dom 3 gange om forældremyndigheden. Nu 12-årige S lider af tilknytningsforstyrrelser, har særlige behov, modtager pædagogisk og psykologisk behandling og har været udsat for seksuelle krænkelser. S er således i en særlig 156 Fam.ret og engagement, s Se afnit KBET 1475/2006, s

50 situation, hvor bisidder kan udpeges, for at styrke barnets perspektiv, som det var intentionen med RPL 450d Konklusion. Undersøgelsen viste, at det er lovgivers intention, at Forældreansvarslovens 5 og 34 skal medføre ændringer af retstilstanden, således at alle børn uanset alder bliver inddraget - ved samtaler, børnesagkyndige undersøgelser eller på anden måde, der belyser barnets perspektiv. Børn bør altid have mulighed for at komme til orde vedrørende forhold, der vedrører deres liv, og der skal være samtale med børn ned til ca. 7 års alderen. Undersøgelsen af retspraksis viste, at Forældreansvarslovens 5 og 34 har afspejlet sig i domspraksis i overensstemmelse med intentionerne ved at stort set alle børn på 12 år eller ældre var inddraget ved samtale, og at over 80 % af de 8 11-årige var inddraget ved samtale. I lovens forarbejder er der en vejledende aldersgrænse ved ca. 7-års alderen med hensyn til at inddrage børn til samtale, og retspraksis viste, at ca. 1/3 af de 7-årige var inddraget ved samtale, mens der kun var samtale med et par 6-årige. Barnets perspektiv blev vedrørende børn op til 7-års alder belyst ved børnesagkyndige undersøgelser og/eller ved erklæringer fra andre professionelle i 2/3 af sagerne, mens 1/3 blev afgjort ved alene forældrenes forklaringer. Samlet set blev barnets perspektiv belyst ved samtale, børnesagkyndig undersøgelse og/eller ved erklæringer fra andre professionelle i 80 % af sagerne, mens sagen blev afgjort ved alene forældrenes forklaringer i 20 % af dommene, heraf vedrørte hovedparten børn under 7 år. Ved en analyse af disse domme fandt jeg hverken i forarbejderne til Forældreansvarsloven eller i litteraturen faste holdepunkter for, at barnets perspektiv i disse sager kunne afgøres ved alene forældrenes forklaringer. Af undersøgelsen fremgik det dog, at hovedparten af sagerne angik spørgsmålet om ophævelse af den fælles forældremyndighed, jf. Forældreansvarslovens 11, 2. punktum. Der er et modsætningsforhold mellem på den ene side, at retten i den konkrete sag skal finde frem til barnets bedste, jf. Forældreansvarslovens 4, med inddragelse af barnets perspektiv, og på den anden side at det er Forældreansvarslovens udgangspunkt, at fælles forældremyndighed generelt er til barnets bedste. Hvis der på baggrund af forældrenes forklaringer ikke foreligger tungtvejende grunde til at ophæve den fælles forældremyndighed, kan retten ikke ophæve den fælles forældremyndighed. Der er således ikke plads til den konkrete vurdering med inddragelse af barnets perspektiv i den enkelte sag. Dette gælder ifølge analysen uanset om barnets alder er over eller under 7 år. Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse har således ikke afspejlet sig i domspraksis i overensstemmelse med intentionerne i disse sager. 159 Folketingstidende , tillæg A, s

51 Desuden fremgik det af undersøgelsen, at i de ukomplicerede sager vedrørende børn under 7 år, som angik barnets bopæl, blev barnets perspektiv belyses ved alene forældrenes forklaringer om barnets tilknytning. Om det er i overensstemmelse med intentionerne er uvist, idet det er usikkert om alene forældrenes forklaringer er tilstrækkeligt vedrørende små børn. I sådanne sager ses der en tendens til, at der træffes afgørelse om bopæl hos den primære omsorgsperson, hvis barnet er mest knyttet til den ene af forældrene, og ellers hos den forælder, som bliver boende i det vante miljø, hvorved barnet udsættes for færrest mulige sociale brud. Undersøgelsen viste ligeledes, at det er lovgivers intention, at reglerne om barnets inddragelse skal medføre ændringer af retstilstanden, således at børnene beskyttes ved at der sker øget inddragelse af børnesagkyndige. Retspraksis viste, at der i overensstemmelse med lovgivers intentioner er sket en øget inddragelse af børnesagkyndige, dels ved at der har været børnesagkyndig medvirken i næsten alle samtaler, dels ved at der er en del eksempler på, at dommeren får børnesagkyndig bistand med hensyn til, hvordan børnene inddrages på den mest skånsomme måde. Ligeledes har der foreligget børnesagkyndige vurderinger af barnets perspektiv i mange sager vedrørende især børn under 7 år. Men vedrørende børn over 7 år viser det sig, at erklæringerne fra de børnesagkyndige undersøgelser i mange tilfælde ikke er budbringer for barnet og videregiver dets synspunkter i tilstrækkelig grad, idet barnet også er til samtale i retten og dermed belastes af samtaler på ny. Intentionerne har altså ikke afspejlet sig i retspraksis i den henseende. Det er desuden lovgivers intention, at der skal videregives notat om barnets synspunkter, så barnet ikke skal inddrages flere gange om samme spørgsmål. I stort set alle sager med samtale, var der kun samtale i byretten, idet der var videregivet notat til landsretten, så barnet ikke skulle belastes af endnu en samtale, hvilket er i overensstemmelse med intentionerne. Det er lovgivers intention, at reglen om inddragelse af børn skal tilgodese børnenes retssikkerhed og ikke kun betragtes som en bevisregel. Barnets synspunkter skal tillægges vægt alt efter alder og modenhed. På baggrund af undersøgelsen af retspraksis må det formodes, at børnenes synspunkter indgår som en del af afgørelsens oplysningsgrundlag i omkring 68 % af sagerne, idet der i dommen eller domsbegrundelsen er henvist til barnets perspektiv på forskellig vis, mens det er uvist i de resterende sager. Børnenes synspunkter imødekommes i mange sager, men ikke i alle, f.eks. ikke når beskyttelseshensyn vejer tungere. Samlet set tilgodeses barnets retssikkerhed i langt de fleste tilfælde, men retssikkerheden kan opleves som svækket, hvis sagen fra et afgørelsessynspunkt synes tilstrækkeligt oplyst ved alene forældrenes forklaringer, eller hvis éns ønske ikke imødekommes. 50

52 Forældreansvarslovens regler om barnets inddragelse har altså afspejlet sig i domspraksis i overensstemmelse med intentionerne på mange områder, men ikke alle. En afklaring af, i hvilke tilfælde forældrenes forklaringer er tilstrækkeligt, synes påkrævet, ligesom en undersøgelse af, hvorfor de børnesagkyndige erklæringer ikke fungerer som budbringere i en sådan grad, at børnene ikke skal til samtale også i retten, kunne være interessant. 7. Lov nr. 600 af 18. juni 2012 Der er sket ændring af Forældreansvarsloven og Retsplejeloven i juni Af relevans for dette speciale er der sket ændring 160 af RPL 450 c om rettens samtaler med børn, således at dommeren ikke kan afholde samtalen, som herefter skal afholdes af en børnesagkyndig, jf. RPL 450 c, stk. 2. Dommeren vil dog stadig kunne deltage i samtalen, men sådan at det er den børnesagkyndige, som forestår samtalen. Således vil man sikre, at barnet ikke ansvarliggøres og belastes yderligere ved inddragelsen. Dette gælder også i statsforvaltningen, jf. 20 stk. 1 i Bekendtgørelse nr Dette svarer til resultatet i undersøgelsen, hvorefter der var børnesagkyndig deltagelse i stort set alle børnesamtaler, men det er en skærpelse derved, at det fremover altid er den børnesagkyndige, som skal forestå samtalen, og altså ikke blot deltage. Ligeledes ændres RPL 450 c således, at forældrene fremover skal orienteres om samtalens betydning og karakter forud for samtalen, jf. RPL 450 c, stk. 1, for at barnet ikke ansvarliggøres og belastes yderligere. 161 Af ændringer skal også nævnes, at Forældreansvarslovens 11, 2. pkt. ændres til at den fælles forældremyndighed kun kan ophæves, hvis der er holdepunkter for at antage, at forældrene ikke kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste. Herefter er det fortsat Forældreansvarslovens overordnede intention at fastholde forældrenes fælles ansvar gennem et udgangspunkt om fælles forældremyndighed, 162 men der bliver et større rum for skøn, idet vurderingen af barnets bedste skal indeholde en mere konkret vurdering af om forældrene kan samarbejde. 163 I forhold til undersøgelsens resultater om 11-sager åbner det mulighed for, at der ved vurderingen af barnets bedste skabes mere plads til inddragelse af barnets egne synspunkter. 160 L 157, spec. bemærkn. til 2, nr L 157, spec. bemærkn. til 2, nr L 157, spec. bemærkn. til 1, nr. 1 ( 11, 2. pkt.) 163 L 157, alm. bemærkn., afsnit