Udbudslovens betydning i byggeriet

Transkript

1 Udbudslovens betydning i byggeriet Claus Berg, partner 3 Oversigt 1. Bygge- og anlægskontrakter 2. Tærskelværdien for bygge- og anlægskontrakter 3. Delydelser 4. Udbud med forhandling 5. Tildelingskriterier/evaluering 6. Ændringer i leverandørsammensætning mv. 7. Andet 1

2 4 1. Bygge- og anlægskontrakter Skræddersyet byggeri/lejemål Sidestilles efter hidtidig praksis med bygge- og anlægskontrakt, hvis BH har haft ikke ubetydelig indflydelse på projekteringen Formentlig uændret videreførelse af denne praksis i UBL 3 udfordringer ved et hvilket som helst middel (UD artikel 2, nr. 6) ikke indbygget i definitionen af bygge- og anlægskontrakter i UBL 24, nr. 23 Den offentlige købers/lejers indflydelse på projektet (fingeraftrykket): Tilbudsloven? Hovedparten (lovbemærkningerne til 21, nr. 1) eller afgørende indflydelse ( 24, nr. 23)? Fuldmagtsmodellen/delegeret bygherre? Råhusmodellen? Blandede offentlig/private byggerier 5 2. Tærskelværdien for bygge- og anlægskontrakter Medregning af tjenesteydelser Sidestilles med bygherreleverancer 34: nødvendige for arbejdernes udførelse, og som ordregiveren stiller til entreprenørens rådighed Projektmateriale udarbejdet af bygherrens egne rådgivere? Bygherrerådgivning? Forundersøgelser (geo, miljø osv.)? Hele eller dele af projektrådgivningen? 2

3 6 3. Delydelser Undtagelsen for udbudspligt i 8, stk. 2 (20 % / specifikke værdigrænser) Omfatter undtagelsen også udbudslovens afsnit IV V om indkøb med klar, grænseoverskridende interesse og sædvanlig markedsafdækning? Kun hvis [planlagt] fra projektets begyndelse? Kan undtagelsen i 8, stk. 2 gå på tværs i forskellige kontrakttyper? Eksempel: undladelse af udbud af bygherreleverancer, bygherrerådgivning, contract management eller projektering under den høje grænseværdi for delkontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder? Uafklaret se dog KfU 27/7 2009, Alfa Laval Nordic A/S Profylakseovervejelser 7 4. Udbud med forhandling Udbud med forhandling kan nu gennemføres ved stort set alle bygge- og anlægsopgaver Også udbud med (partielle) systemleverancer m/u tilpasning? UL s nye regulering af forhandlingsprocessen Drejebøger for forhandlingsprocessen Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet Feedback, cherry picking, sjakren mv. Se senest KlfU 15/9/2015, Bravida og KlfU 27/5/2016, Frederikshavn Havn og den verserende klagenævnssag om Bispebjerg Nyt Akuthus Skalering Shining star-tildeling Shortlistning før første forhandlingsrunde? Preferred bidder? Pris- og projektoptimering Identifikation af costdrivers Tidlig projektgennemgang : early warnings! Kemiforsøg 3

4 8 4. Udbud med forhandling (fortsat) Ændringsforbuddet (mindstekrav mv.) Er forbuddet absolut? Ændringer før tilbudsafgivelsen? Præcisering af eventuelt uklare mindstekrav? Force majeure (ny lovregulering mv.)? Kattelem for konkurrenceneutrale ændringer (KlfU 6/5/2013, Videx og 17/6/2014, GN Resound)? Begrænsning af mindstekrav til dealbreakers? Eventuelt helt undlade mindstekrav se dog blandt andet Amager Strandpark-sagen (U H) Eventuel tredeling af krav Hvad gælder efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet, UL afsnit IV-V og TBL? Særligt om forbehold De giftige forbehold I strid med mindstekrav/grundlæggende elementer Se EUD 15/ , sag C-561/12, Nordecon stadig gældende ret? Kan og skal frafaldes af tilbudsgiver i BAFO Andre forbehold Kapitalisérbare forbehold Kan (og bør) kapitaliseres af tilbudsgiver i BAFO 9 5. Tildelingskriterier/evaluering Blåstempling af tidligere tvivlsomme kvalitative underkriterier UL 160 Sociale aspekter, bl.a. lærlinge- og praktikpladser Miljømæssige aspekter, herunder arbejdsmiljø, fx sikkerhed og sundhed på byggepladsen (se UD præambelbetragtning 99) CV er på nøglepersoner og lignende Tilbudspræsentationer se lovbemærkningerne, side 62, til UL 5, stk. 3 overrulet af senere ministersvar? Offentliggørelse af evalueringsmetoden Ren, dansk opfindelse se EUD 15/7 2016, sag C-6/15, TNS Dimarso EUD har aflivet KFST s analogislutninger til UL, afsnit IV-V og TBL Muligvis (også) skærpelse af krav til at angive hvad ordregiver lægger vægt på Rammeaftaler med miniudbud Udbud af rammeaftale før 1. januar 2016 Miniudbud efter 1. januar 2016 Ikke pligt til offentliggørelse af evalueringsmetoden for miniudbud (KlfU 13/9/2016, Skat) 4

5 10 6. Ændringer i leverandørsammensætning mv. Ændringer i prækvalifikations- og tilbudsfasen Ændringer af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere kan accepteres i følgende tilfælde: En ansøger eller tilbudsgiver erstatter en virksomhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sin kapacitet på En deltager i en sammenslutning udgår, se EUD 24/5 2016, sag C-396/14, Banedanmark: skærpede betingelser? En deltager i en sammenslutning erstattes En ansøger eller tilbudsgiver fusionerer eller lignende Ny ansøger kan opfordres til at afgive tilbud, når en af de oprindelige ansøgere springer i målet Ikke udvidelse af en sammenslutning med yderligere deltagere efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb Ændringer efter kontraktindgåelse Udskiftning af entreprenør/rådgiver UL 182 (konkurs mv.) TBB : BH s tabsbegrænsningspligt ved konkurs lempet pga. udbudsretlig usikkerhed (tilbudsloven) Udskiftning af konsortiedeltagere og underentreprenører/underrådgivere Ikke reguleret i UL Tvivlsomt om udskiftning kan tillades uden 182-analogi Underentreprenør- og underrådgiverudskiftning formentlig OK, også uden 182-analogi, medmindre UE/UR var tredjemandsressource for HE? Andet Pligtmæssig afbrydelse af indgåede kontrakter, hvis tildelingsbeslutning annulleres: Taxi Stig aflivet (U Ø) Nye udelukkelsesgrunde se blandt andet KlfU 13/7 2016, Bygningsstyrelsen: OK at udelukke entreprenør efter 137, stk. 1, nr. 5, selvom voldgiftssag om ophævelse af entreprisekontrakt endnu ikke var afgjort (cf. U H, Vestforbrænding) Ny regulering af sideordnede udbud Lettelse af dokumentationskrav i forbindelse med prækvalifikation mv. (ESPD) Blåstempling af tidlig markedsdialog Ophævelse af annonceringspligten for mindre rådgiveropgaver og bygherreleverancer Nye paradigmer for CSR i byggeriet (på trapperne) Serviceeftersyn af tilbudsloven (regeringens 2025-plan) 5

6 12 Kontakt Claus Berg Partner København Konfliktløsning - Entreprise T M E berg@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T