Aalborg Universitet. Tilsidesættelse af kautionsløfter i privatforhold

Transkript

1 Aalborg Universitet Tilsidesættelse af kautionsløfter i privatforhold Mathilde Smedegaard Gulddahl og Randi Balleby

2 Titelblad Aalborg Universitet den 16. maj 2012 Prøvens navn: Bachelorprojekt Projektets danske titel: Tilsidesættelse af kautionsløfter i privatforhold Projektets engelske titel: Disregarding surety promises in private relations Afleveringsdato: 16. maj 2012 Udarbejdet af: Mathilde Smedegaard Gulddahl (studienummer ) og Randi Balleby (studienummer ) Vejleder: Anders Bredgaard Underskrifter: Mathilde Smedegaard Gulddahl Randi Balleby Side 1 af 56

3 Indhold Indledning... 5 Problemformulering... 6 Afgrænsning... 6 Metode... 7 Definition af kaution... 8 Regelgrundlaget for kaution... 8 Pengeinstitutankenævnet... 9 Definition af private over for erhvervsdrivende Kautionens stiftelse Løfte til kreditor Løfte til hovedmanden, som overdrages til kreditor Kautionistens forhold Oplysningspligt Fællesholdning og god skik Generelt om oplysningspligt Efterfølgende underretningspligt: lov om finansiel virksomhed Formkrav VML Kautionsformerne Simpel kaution Selvskyldnerkaution Tabskaution Begrænset kaution og delkaution Efterkaution Kontrakaution Flere kautionister/ samkaution Fortolkning Koncipistreglen/uklarhedsreglen Minimumsreglen Udfyldende regler Kautionens omfang Fordringen Side 2 af 56

4 Alskyldserklæringer Renter Morarenter Kurstab Tidsmæssig udstrækning Forudsætningslæren Urigtige forudsætninger Ugyldig hovedfordring Ugyldighed efter AFTL Ændringer i hovedforholdet Kautionens selvstændige ophør Opfyldelse (modregning) Forældelse Andre ophørsformer Ugyldighedsgrunde Misforhold mellem kautionen og kautionisternes økonomi Pengeinstitutankenævnet før U H Ny leading case: U H Pengeinstitutankenævnets praksis efter U H Lægelige oplysninger Dom U V Oplysningspligt uden for lovgivningen Dom U V Dom U V, igen Dom U /2V Dom U Ø Pengeinstitutankenævnets praksis Delkonklusion på oplysningspligt uden for lovgivningen Oplysningspligt uden for lovgivningen, når kautionen indeholder gammel gæld Dom U V, igen Dom U V, igen Dom U V Pengeinstitutankenævnets praksis Side 3 af 56

5 Delkonklusion på kaution for gammel gæld Forudsætninger om anden sikkerhed Dom U /2V, igen Dom U H Dom U H Delkonklusion på kaution med forudsætning om anden sikkerhed Fortolkning af betydning af kreditorskifte Dom U H, igen Underretningspligt efter loven Dom U H Dom Ø Dom V Pengeinstitutankenævnets praksis Delkonklusion på underretningspligt efter loven Hel eller delvis tilsidesættelse? Opretholdelse af forpligtelsen Delvis tilsidesættelse Fuldstændig tilsidesættelse Konklusion English abstract Litteraturliste Side 4 af 56

6 Indledning I en tid hvor Danmark er ramt af økonomisk krise, og hvor bankerne bliver mere tilbageholdende med at låne penge ud mod en begrænset sikkerhed, kunne man forestille sig, at kautionen som sikkerhedsform kom til at spille en øget rolle. Formålet med dette projekt har været at undersøge de subjektive forhold omkring kautioner, og deres anvendelse i retspraksis. Det bliver af enkelte teoretikere argumenteret for, at privat kautionen som sikkerhedsform er døende, fordi den ofte tilsidesættes som ugyldig 1. Der afsiges dog stadig på dette traditionelle juridiske område principielle domme, hvorfor det må siges, at emnet; kaution, stadig er aktuelt. Senest blev der i 2010 afsagt en dom, hvor et forældrepar kautionerede for deres søns erhvervsmæssige gæld. De nærmere omstændigheder følger nedenfor, men sagen er interessant, idet Landsretten og Højesteret kom til to vidt forskellige resultater, og da Højesteret delvist tilsidesatte kautionsforpligtelsen efter en rimelighedsvurdering. Det er ligeledes en interessant sag, fordi den afgøres alene på AFTL 36. Der afsiges tillige stadig afgørelser i Pengeinstitutankenævnet om private kautioner. Det må altså afvises, at privatkautionen ikke længere er aktuel som sikkerhedsform. Kautionsområdet er hovedsageligt reguleret af den konkrete aftale mellem parterne, dog suppleret af sporadiske lovbestemmelser. Projektet vil således bære præg af at fokus er på den konkrete aftale. Projektets fokus er således at samle dele af praksis på området. Centralt i projektet er at finde retningslinjer for, hvornår et formelt gyldigt privat kautionsløfte kan tilsidesættes helt eller delvist. Det undersøges altså, hvorfor man ikke altid er bundet af et kautionsløfte, som var formelt gyldigt, da det blev indgået. Det overvejes, om det på enkelte områder er lettere at få tilsidesat eller nedsat en kautionsforpligtelse, end det er på andre områder inden for private kautioner. Det er vigtigt for projektet at få defineret, hvornår der er tale om en tilsidesættelse i modsætning til nedsættelse. Nedsættelse anvendes, når der er tale om en gyldig aftale, hvor det blot er urimeligt for den ene part, at gøre den gældende det er altså en konkret vurdering. Tilsidesættelse anvendes derimod, når der er noget galt ved stiftelsen af aftalen, og når der er noget at bebrejde kreditor. Hovedfokus i projektet ligger på aftalefortolkning i relation til stiftelsen, hvorfor det er sekundært at se på nedsættelsesproblematikker. 1 Lynge Andersen og Dietz Legind (2010) Side 5 af 56

7 Problemformulering Hvornår bliver et kautionsløfte afgivet af private, som egentligt er gyldigt stiftet, tilsidesat enten fuldstændigt eller delvist? Afgrænsning Kautioners ugyldighed er et bredt område, hvorfor en afgrænsning er nødvendig. Først og fremmest er det af pladshensyn nødvendigt at foretage et valg mellem private kautioner og erhvervsdrivendes indgåelse af kautionsaftaler. Af hensyn til overskueligheden er det nødvendigt at afgrænse sig til den ene kautionstype, idet man ved en sammenligning ville finde væsentlige forskelle det er to vidt forskellige situationer, hvorfor det vil være svært at finde anvendelige linjer mellem de to typer af kaution. En sammenligning af private og erhvervsmæssige kautioner ville være en smule irrelevant, da en person enten befinder sig på det ene eller på det anden område der består ikke et valg for kautionisten. Da der findes nyere praksis på området for privatkautioner, og da vi har et meget begrænset kendskab til selskabsret, er området for erhvervsmæssige kautioner valgt fra. I sammenhæng med ovenstående er området for støtteerklæringer også valgt fra, især fordi disse oftest bruges mellem virksomheder. Vi har valgt at lægge fokus alene på situationer, hvor kautionisten er en privat person. Derfor fravælges hele området for bankgarantier; altså hvor garantier er afgivet af banker over for private. Vi forudsætter, at kautionsaftalen er formelt bindende. Vi afgrænser os således fra en gennemgang af de almindelige ugyldighedsbestemmelser i AFTL og 34, idet der er tale om gennemreguleret aftaleret, som ikke indeholder problemstillinger, som er specielle for kautionsområdet. Side 6 af 56

8 Metode I projektet anvendes den retsdogmatiske metode, hvilket vil komme til udtryk gennem redegørelse for og eksemplificering af den gældende jus på området og en analyse af afgørelser fra Danmarks Domstole og Pengeinstitutankenævnet. Pengeinstitutankenævnets praksis er ikke bindende, men idet Pengeinstitutankenævnet behandler mange sager, hvor pengeinstitutter har krævet kaution, kan man tage deres afgørelser som et udtryk for, hvordan praksis på området udvikler sig (suppleret af domme, som kan ændre denne praksis). Pengeinstitutankenævnets praksis anvendes derfor som et tegn på relevante ugyldighedsgrunde, og hvornår en kaution tilsidesættes som uforbindende, dog med det in mente, at den retskildemæssige værdi er lav, idet afgørelserne ikke er bindende. I projektet inddrages, hvad forskellige teoretikere har skrevet om emnet. Dette vil alene blive anvendt til at illustrere, hvad der tidligere er ment om emnet, og at teoretikerne på nogle punkter ikke er enige om ugyldighedsproblematikkens omfang. Deres gennemgang af den grundlæggende teori er lagt til grund, da der i det store hele er enighed omkring de grundlæggende principper på kautionsområdet, og da det danner baggrund for en nærmere analyse af ugyldighedsproblematikkerne i private kautionsforhold. Det skal pointeres, at den retsvidenskabelige litteratur ikke er en retskilde, men alene et fortolkningsbidrag til de almindelige retskilder; love, bekendtgørelser, etc. På kautionsområdet er litteraturen særdeles relevant, fordi området hovedsageligt er ulovreguleret, og der findes således ikke andetsteds en samlet oversigt over de grundlæggende principper på området. På området for private kautioner findes en forholdsvis ny bestemmelse i lov om finansiel virksomhed 48. Denne regel trådte i kraft i 2002, men før det har der været lignende regler (med afvigende på tidsfrister), hvorfor ældre praksis med de dagældende regler inddrages med det forbehold, at tidsfristen i dag er en anden. Enkelte steder inddrages lovforarbejder, som et fortolkningsbidrag til forståelsen af lovbestemmelsen. De afgørelser og kendelser, som analyseres i projektet, er udvalgt på baggrund af problemformuleringen og deres relevans for denne. Praksis er kategoriseret for at skabe et overblik over de forskellige ugyldighedsgrunde. Side 7 af 56

9 Definition af kaution En kaution er defineret som et løfte, der er beregnet til at holde en kreditor skadesløs, såfremt dennes hovedskyldner ikke opfylder sine forpligtelser. Det er altså en subsidiær forpligtelse til at holde kreditor skadesløs, såfremt hovedskyldneren misligholder. 2 I kautionssammenhæng kaldes hovedskyldneren for hovedmanden, da det er denne person, som kreditor har hovedaftalen med. Ofte benyttes andre ord som synonymer for kaution, såsom garanti, indeståelse eller tilsikring, men så længe en person har påtaget sig, at sikre en kreditor mod tab, såfremt hovedmanden ikke opfylder sine forpligtelser, er der tale om kaution, uanset hvad man kalder det. 3 Kaution anses som en personel sikkerhed i modsætning til tredjemandspant, som anses som en reel sikkerhed. Tredjemandspant vil sige, at en tredjemand stiller pant for en skyldners gæld. Kaution og tredjemandspant minder meget om hinanden, men der er dog den forskel, at en kautionist hæfter personligt for at opfylde den kautionssikrede fordring, mens tredjemandspantsætteren, medmindre der er særskilt aftale om andet, kun hæfter med det stillede pant. 4 Kaution er en solidarisk hæftelse, hvilket vil sige, at kreditor kan kræve fordringen opfyldt hos enhver af de forskellige kautionister. Alt efter hvilken kautionsform, der er tale om, giver det mulighed for kreditor for at få inddrevet sit tilgodehavende på forskellige tidspunkter, dog tidligst ved hovedmandens misligholdelse - kautionsformerne gennemgås senere fra side 15 og frem. Såfremt kautionisten har indfriet kautionsforpligtelsen, og han er den eneste kautionist for den fordring, har han mulighed for regres overfor hovedmanden, da det er hovedmandens fordring, som han har indfriet. Hvis der er tale om flere kautionister, har kreditor mulighed for at få opfyldt fordringen hos den ene kautionist, og denne kautionist har derefter mulighed for regres hos de andre kautionister, alt efter hvordan de indbyrdes hæfter for fordringen. 5 Kautionsløftet er i princippet blot en almindelig aftale, og er derfor undergivet de almindelige regler for aftalers indgåelse og ugyldighed. Regelgrundlaget for kaution Der findes ikke en egentlig lovregulering, når det handler om kaution. Der findes enkelte bestemmelser rundt omkring i lovgivningen, og ellers er der aftalefrihed på området. Der findes i GBL 61, stk., jf. 2 regler for regres mellem kautionister. Dette er nærmere beskrevet nedenfor på side Lynge Andersen og Werlauf (2010) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s. 12 Side 8 af 56

10 Når der er tale om privat kaution, findes der i lov om finansiel virksomhed 48 krav, som omhandler underretning ved hovedmandens misligholdelse, skriftlighed, at en privat kautionist ikke må kautionere for mere end hovedstolen på et lån eller et kreditmaksimum, hvornår en kautionsaftale bortfalder og krav om meddelelse om kautionens størrelse hvert år. Udover denne regel i lov om finansiel virksomhed, findes der 21 og 22 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder. Ifølge disse bestemmelser bør et pengeinstitut ikke medvirke til ydelse af lån, hvor kautionsforpligtelsen står i misforhold til kautionistens økonomi jf. 21, stk. 1. Pengeinstituttet bør også sikre, at kautionisten er informeret om konsekvenserne og hvilke risici, der er forbundet med at kautionere, jf. 21, stk. 2. Udover disse to bestemmelser er der i 22, nogle bestemmelser som gengiver lov om finansiel virksomhed God skik bekendtgørelsen suppleres af en aftale mellem Finansrådet og Forbrugerrådet om en fælles holdning til privat kaution. Reglerne i den fælles holdning omhandler hovedsageligt pengeinstitutters oplysningspligt overfor kautionisterne, og i særlig grad tales der om, at der ikke bør kautioneres for gammel gæld, og såfremt dette sker, skal der være oplyst grundigt om dette. Herudover er der nogle af reglerne, der gengiver lov om finansiel virksomhed Eftersom der er tale om en aftale mellem Finansrådet og Forbrugerrådet, betyder det, at reglerne ikke er bindende for pengeinstitutterne, men de forskellige regler vil ofte være med i overvejelserne, når det skal bestemmes om en kautionsaftale kan tilsidesættes helt eller delvist. Det er altså en form for rettesnor for pengeinstitutterne, når de indgår kautionsaftaler. 8 Pengeinstitutankenævnet Pengeinstitutankenævnet er et organ, som behandler klager over pengeinstitutter fra private kunder. Der behandles alene klager af økonomisk karakter, ikke klager over personalets opførsel mv. 9 Der er ikke mulighed for bevisførelse over for Pengeinstitutankenævnet. Pengeinstitutankenævnets afgørelser er ikke bindende. Hvis afgørelsen går et pengeinstitut imod, og de ikke agter at følge afgørelsen, så skal pengeinstituttet inden for 30 dage meddele dette til Ankenævnet det vil klageren få meddelelse om, og desuden modtage vejledning i at indbringe sagen for de civile domstole, hvis klageren ønsker det Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Pengeinstitutankenævnets hjemmeside: 10 Pengeinstitutankenævnets hjemmeside: Side 9 af 56

11 Pengeinstitutankenævnet består af en højesteretsdommer (formand), to landsretsdommere og to byretsdommere. I hver sag deltager kun en af de nævnte dommere sammen med to medlemmer udpeget af Finansrådet og to medlemmer udpeget af Forbrugerrådet. 11 Definition af private over for erhvervsdrivende Det er nødvendigt at skelne mellem private og erhvervsmæssige kautioner, idet dette kan få betydning for hvilke bestemmelser og uskrevne regler, der skal finde anvendelse. I tvister mellem kunde og pengeinstitut får dette betydning, idet en forbruger kan indbringe pengeinstituttet for pengeinstitutankenævnet 12. Ligeledes får definitionen af private betydning i relation til hvilken af bestemmelserne i lov om finansiel virksomhed, 47 eller 48, der finder anvendelse på forholdet. Der findes ikke en entydig definition af privatkaution i lov om finansiel virksomhed eller andre steder i lovgivningen. Bemærkningerne til lov om finansiel virksomhed 48 fremhæver, at privat kaution er kaution, der ikke indgår i en erhvervsmæssig relation mellem låntager og kautionist 13, dvs. at relationen mellem hovedmanden og kautionisten ikke har erhvervsislæt. Kaution stillet af en virksomhedsejers forældre er som udgangspunkt også privat kaution 14. Forarbejderne følges i dommen U , hvor et forældrepar kautionerede for sønnens lån og kassekredit i en bank med henblik på, at han kunne drive sin gård videre denne kaution blev anset for privat (se nærmere nedenfor side 28 og frem) Kaution stillet af en virksomhedsejer er som udgangspunkt ikke privatkaution. Ejerandelen er dog afgørende for denne vurdering. Er ejerandelen lille, må det afgøres ved et konkret skøn, hvorvidt der er tale om en privat kaution. 15 I denne vurdering må investeringens formål inddrages. Dog må ejerforhold normalt føre til, at der er tale om en kaution i erhvervsforhold, hvis man har afgørende indflydelse i selskabet 16, dvs. hvis man har stor kapitalandel, og eksempelvis samtidig er leder. Det er altså ikke kredittens formål, som afgør, hvorvidt der er tale om en privat kaution eller ej 17, men derimod kautionistens relation til hovedmanden. 11 Pengeinstitutankenævnets hjemmeside: 12 Godsk Pedersen (2011) s Folketingstidende tillæg A s Dietz Legind og Godsk Pedersen (2010) s Dietz Legind og Godsk Pedersen (2010) s Dietz Legind og Godsk Pedersen (2010) s Godsk Pedersen (2011) s. 17 Side 10 af 56

12 Kautionens stiftelse Kautioner stiftes som almindelige fordringer og er underlagt reglerne for disse 18. Der skal altså være tale om et løfte, som er afgivet, løftet skal være gyldigt, og det skal være kommet til kundskab for løftemodtageren 19. Er disse krav opfyldt, er kautionen stiftet som en betinget fordringsret 20, hvilket vil sige, at fordringen hviler på nogle bestemte betingelser og kun kan gøres gældende, såfremt disse forhold indtræffer hovedsageligt ved, at hovedmanden ikke betaler. Kautionsløftet kan afgives over for kreditor, men kan også stiftes ved, at kautionisten lover hovedmanden at kautionere, hvorefter kreditor får overdraget løftet (som en simpel fordring, medmindre løftet fremtræder som bestemt til kreditor). 21 Opstår der tvivl om, hvorvidt der er afgivet et kautionsløfte, afgøres dette ud fra fortolkning. Kautionister kan som udgangspunkt ikke blive forpligtet ved passivitet. 22 Et kautionsløfte anses som udgangspunkt kun for bindende, når der er en høj grad af klarhed for, at der var tilsigtet et kautionsløfte 23. Se eksempelvis U H, hvor en fotokopi af erklæringen ved en fejl var kommet i kreditors besiddelse den blev ikke anset for bindende. Vilkår i en kautionsaftale er som udgangspunkt forpligtende, forudsat at de kan siges at være vedtaget mellem parterne. Særligt byrdefulde vilkår skal altså fremhæves i privatforhold. 24 Løfte til kreditor Er kreditor løftemodtager på et kautionsløfte, er dette bindende, når det kommer til hans kundskab. jf. AFTL 1 Hovedmanden er ikke part i dette særlige aftaleforhold 25. Det følger heraf, at når kautionisten har indfriet over for kreditor, så indtræder kautionisten i kreditors retsstilling over for hovedmanden subrogation; kautionisten får derved den sikkerhed, som kreditor eventuelt havde Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s. 56 Side 11 af 56

13 Gives kautionsløftet direkte til kreditor, mister kautionisten sine svage indsigelser, hvis kreditor er i god tro. 27 Løfte til hovedmanden, som overdrages til kreditor Afgives løftet til hovedmanden, men stilet til kautionisten, anses det for at være afgivet over for kreditor. Hovedmanden er da bud. 28 På grund af kautionsløftets særegne karakter kan denne form for løfte nok tilbagekaldes, hvis det ikke er blevet anvendt af hovedmanden inden for rimelig tid. 29 Har kautionisten stillet en kaution for hovedmanden over for denne, som det tilkommer ham at tage stilling til, om han vil anvende over for kreditor, er hovedmanden fuldmægtig 30, jf. U H. I sådanne tilfælde er kreditor kommet i besiddelse af kautionsløftet ved overdragelse fra hovedmanden, og derfor skal kautionsforpligtelsen sikres ved meddelelse, jf. GBL Her får kreditor altså ikke bedre ret, end hovedmanden havde, jf. GBL 27 derfor vil kreditorer oftest gerne have kautionsløftet afgivet direkte til dem. 32 Såfremt kautionsløftet til kreditor er opstået på kautionistens initiativ (for at skaffe hovedmanden en fordel), kan kautionisten være bundet over for kreditor, selvom hovedmanden ikke er det, da kautionisten er den aktive part i aftaleforholdet. 33 Dette er dog mest relevant ved bankgarantier 34, som ikke behandles yderligere. Kautionistens forhold Er der tale om privat kaution, hvor kautionisten kan have svært ved at overskue kautionens konsekvenser, er der særlig grund til at klargøre dette for vedkommende. 35 I kautionsforhold over for pengeinstitutter følger denne forudgående oplysningspligt af god skik bekendtgørelsen 21, stk. 2. Pengeinstituttet skal samtidig sikre sig, at kautionsforpligtelsen ikke står i misforhold til kautionistens økonomi, når der er tale om privat kaution, jf. god skik bekendtgørelsen 21, stk. 1. Det er ligeledes praksis efter U H. Hvis ikke pengeinstituttet overholder god skik bekendtgørelsen, altså sørger for at orientere kautionisten om konsekvenserne af at kautionere, og sikrer sig, at kautionsforpligtelsen ikke 27 Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s. 26 Side 12 af 56

14 står i misforhold til kautionistens økonomi, vil denne ikke entydigt blive tilsidesat, men det vil ofte indgå i vurderingen af, om kautionsforpligtelsen kan tilsidesættes. 36 Har kautionisten kautioneret med et bestemt forhold for øje, må kreditor forsøge at anvende beløbet til formålet. Ligesom kreditor også skal overholde betingelser knyttet til kautionen. 37 Oplysningspligt Hvis et kautionsløfte er indgået på baggrund af mangelfulde eller forkerte oplysninger, er spørgsmålet, om kreditor skal bære risikoen for det, eller kautionisten selv må bære den risiko. Det anføres i teorien, at der er forskel på, om det er kreditor selv, der forsøger at skaffe en kautionist, eller kautionsaftalen er kommet i stand efter aftale med hovedmanden. Kreditors oplysningspligt er efter teorien større, såfremt det er ham, der har indgået aftalen med kautionisten. 38 Som udgangspunkt er det, ifølge teorien, kautionistens eget ansvar at indhente oplysninger om hovedmandens økonomi osv., hvis kautionsaftalen er lavet med hovedmanden som udfarende part, dog har kreditor stadig en vis oplysningspligt, specielt hvis han ved, at kautionisten befinder sig i en vildfarelse omkring de af hovedmandens forhold, der har betydning for kautionsforpligtelsen. 39 Fællesholdning og god skik Når der er tale om privatkaution over for pengeinstitutter, er der regler for hvilke særlige risikoinformationer, der skal gives. I den fælles holdning mellem Forbrugerrådet og Finansrådet er det bestemt, at der skal gives oplysninger om både risikoen ved kaution generelt, men også den risiko, der vil være ved den specifikke kautionsforpligtelse. Den pjece, der er udarbejdet af Forbrugerrådet og Finansrådet i fællesskab, skal gennemgås af pengeinstituttet inden kautionsaftalen indgås, og samtidig skal pengeinstituttet udlevere konkrete oplysninger om hovedmandens økonomi. Alt dette skal gøres, så kautionisten kan få indsigt i, hvad det vil sige at kautionere og hvilke konsekvenser, der kan være ved det. Som tidligere nævnt, har også bekendtgørelsen om god skik, i 21, stk. 2, en regel om, at pengeinstituttet skal sikre sig, at kautionisten er informeret om både indhold og konsekvenser af kautionsforpligtelsen. 40 En meget central dom, i forhold til oplysningspligten er U V, hvor en ældre, nervesvækket kvinde kautionerede for et familiemedlems gæld på ca kr., herudaf var kr. overtræk, som pengeinstituttet ikke fortalte kautionisten om. Kautionsaftalen 36 Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s. 25 og Beck Thomsen (2011) s Lynge Andersen og Werlauf (2010) s Side 13 af 56

15 blev tilsidesat i dens helhed efter AFTL 36, pga. den manglende oplysning om overtrækket, fordi hun var nervesvækket, efter lægens ord let at manipulere med og jeg-svag. 41 Dommen behandles nedenfor side 33 under afsnittet om ugyldighedsgrunde. Er kautionisten selv klar over, at hovedmanden er i meget vanskellige økonomiske problemer, vil det som hovedregel være denne selv, der må bære risikoen for hovedmandens problemer - der er således, ifølge teorien, ikke umiddelbart mulighed for at få tilsidesat kautionsforpligtelsen. 42 Der er ikke noget forbud mod at kautionere for gammel gæld, men i den fælles holdning, nr. 4 nævnes det, at der ikke bør kautioneres for gammel gæld. Så i de tilfælde, hvor der alligevel kautioneres for gammel gæld for privates vedkommende, må oplysningspligten formentligt være væsentligt skærpet. Generelt om oplysningspligt Der findes ikke en præcis angivelse af, hvor langt oplysningspligten rækker, men der er nogle elementer, som ofte indgår i vurderingen af kreditors oplysningspligt. Der kunne eksempelvis være tale om kautionens størrelse, kautionistens erhverv, uddannelse, alder og hvilket forhold, der er mellem kautionist og hovedmand. Udover dette kan det være væsentligt, om der er noget, som forringer hovedmandens betalingsevne, og om der eventuelt er forsøgt udlæg hos hovedmanden eller er foretaget andre retslige skridt. 43 Såfremt kautionsløftet er indgået på baggrund af urigtige, vildledende eller mangelfulde oplysninger, kan det altså eventuelt tilsidesættes helt eller delvist, alt efter den konkrete situation. Der henvises i øvrigt til afsnittet om urigtige forudsætninger på side 23. Efterfølgende underretningspligt: lov om finansiel virksomhed Der findes også en efterfølgende oplysningsforpligtelse for pengeinstitutter, da kautionistens mulighed for regres muligvis kan forringes ved pengeinstituttets henstand eller hovedmandens misligholdelse. 44 Reglerne om den efterfølgende underretningsforpligtelse findes i lov om finansiel virksomhed 48, stk Såfremt hovedmanden misligholder sin forpligtelse, skal der gives skriftlig meddelelse senest 3 måneder efter de misligholdte ydelsers forfaldsdag. Der skal også gives meddelelse, hvis der gives henstand. Hvis ikke denne meddelelse gives, kan kautionisten kun komme til at hæfte for det beløb, som den kautionssikrede fordring ville have udgjort 3 måneder efter misligholdelsen jf. lov om finansiel virksomhed 48, 41 Lynge Andersen og Werlauf (2010) s Lynge Andersen og Werlauf (2010) s Beck Thomsen (2011) s Hørby Jensen (2010) s. 359 Side 14 af 56

16 stk Hvis kautionisten kan bevise et yderligere tab i forhold til sin mulighed for regres, kan kautionsforpligtelsen nedsættes yderligere, jf. lov om finansiel virksomhed 48, stk Udover denne underretningspligt ved hovedmandens misligholdelse har pengeinstituttet også pligt til årligt at give kautionisten skriftlig meddelelse om størrelsen af den kautionssikrede fordring, jf. lov om finansiel virksomhed 48, stk. 7. Denne regel er lavet som en beskyttelse af forbrugerne, således, at der ikke pludseligt kan dukke en kautionsforpligtelse, som man havde glemt alt om, op. Denne regel er mest af alt en ordensforskrift, da kautionisten under alle omstændigheder skal underrettes, såfremt der er tale om misligholdelse fra hovedmandens side. Det kan dog ikke helt udelukkes, at der kan komme civilretlige konsekvenser af ikke at overholde denne regel. 47 Formkrav Kautioner er ofte ikke-lovregulerede, hvorfor der som hovedregel ikke eksisterer formkrav aftalen vil være af afgørende betydning for kationens gyldighed. På området eksisterer således som udgangspunkt aftalefrihed. 48 Lov om finansiel virksomhed 48, stk. 5 bestemmer dog, at ved privat kaution over for banker skal aftalen være skriftlig. Kautionsaftaler over for andre end pengeinstitutter kan være mundtlige, men det kan naturligvis give bevisvanskeligheder. VML 27 VML 27 bestemmer, at ved kaution kan en værge ikke forpligte den, der er under værgemål. Der er tale om et absolut forbud. 49 Kautionsformerne Der er forskellige måder at inddele kautionsformerne på. Den ene måde er at inddele dem efter ydelsestiden (simpel kaution og selvskyldnerkaution), og den anden er at inddele dem efter, hvad der sikres ved kautionen (fuldstændig kaution, tabskaution, efterkaution, kontrakaution). Eftersom kautionsløftet er en aftale, kan der aftales andet end hvad, der kan rummes i de forskellige grupperinger Hørby Jensen (2010) s Hørby Jensen (2010) s Hørby Jensen (2010)s Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s. 33 Side 15 af 56

17 Simpel kaution Simpel kaution er den mindst byrdefulde kautionsform for kautionisten, og dermed antages det også, at det er den kautionsform, som er gældende, såfremt der ikke er holdepunkter, der taler for andet. Med andre ord, hvis man udelukkende har aftalt, at man vil kautionere, og intet andet er aftalt, så vil det være en simpel kaution. 51 Ved simpel kaution indtræder ydelsestiden, når hovedmanden har misligholdt sin forpligtelse, men specielt for den simple kaution så skal hovedmandens manglende betalingsevne bevises gennem en udtømmende retsforfølgning. Man kan altså først gå efter en simpel kautionist, når det er godtgjort ved udtømmende retsforfølgning, at hovedmanden ikke kan opfylde sin forpligtelse, og kautionisten kan kun blive afkrævet det beløb, som det ikke kan lade sig gøre at få fra hovedmanden efter denne udtømmende retsforfølgning. 52 Hvis den kautionssikrede fordring er sikret ved flere kautionister, kan den enkelte kautionist have betinget sig, at han først skal betale, såfremt det er umuligt at inddrive fordringen fra andre kautionister eller tredjemandspantsættere. 53 Der kan altså gå lang tid fra, at hovedmanden har misligholdt sin fordring til, at kautionisten rent faktisk kommer til at indfri sin kautionsforpligtelse. Dermed er det en forholdsvis gunstig måde for en kautionist, at kautionere på. Samtidig kan det være en stor ulempe for kreditor, da der kan gå længe, før han får inddrevet sin fordring. Selvskyldnerkaution Eftersom den simple kaution er udgangspunktet, kræver det særlig aftale, hvis der skal være tale om en selvskyldnerkaution. Der kan i nogle tilfælde være tvivl om, hvorvidt man har aftalt den ene eller den anden form for kaution, men det må løses ved fortolkning af kautionsløftet. 54 Ved selvskyldnerkautionen indtræder ydelsestiden også ved hovedmandens misligholdelse, men til forskel fra den simple kaution er det nok, at hovedmanden har misligholdt, og at der er fremsat påkrav over for kautionisten. Såfremt hovedmanden kan gøre indsigelser gældende over for kreditor, vil kautionsforpligtelsen typisk også være undergivet disse begrænsninger, og det kan dermed udskyde kautionistens forpligtelse. Selvskyldnerkautionisten kan kræve bevis for, at fordringen er retskraftig og misligholdt, men kan altså ikke kræve bevis for hovedmandens manglende betalingsevne, som han kan ved den simple kaution Godsk Pedersen (2011) s og Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s og Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s. 37 Side 16 af 56

18 Kreditor har dermed en noget bedre stilling, når der er tale om en selvskyldnerkaution, da der er mulighed for at få opfyldt fordringen tidligere end ved en simpel kaution, og han skal ikke igennem de samme dyre retsforfølgningsskridt for at få opfyldt sin fordring. Det er da også ofte selvskyldnerkautioner, som anvendes i praksis. Tabskaution En tabskaution er udformet sådan, at kautionisten kun skal betale det tab, som kreditor eventuelt lider ved, at hovedmanden ikke opfylder fordringen. Den minder umiddelbart om en simpel kaution, da ydelsestiden først indtræder, når der er gennemført udtømmende retsforfølgning. Såfremt der er andre kautionister eller pantstillere, kan en tabskautionist kun blive afkrævet det tab, der er tilbage efter, at disse kautionsforpligtelser er blevet gjort gældende, eller muligt pant er blevet realiseret. 56 Begrænset kaution og delkaution Der er forskellige måder, hvorpå kautionistens forpligtelse kan være begrænset. Begrænset kaution er det tilfælde, hvor kautionisten hæfter delvist for hele fordringen, og delkaution er det tilfælde, hvor kautionisten hæfter fuldstændigt for en del af fordringen. Det beror på en fortolkning af aftalen, hvilken af de to forskellige former der er tale om. Den beløbsbegrænsede kaution er sådan indrettet, at kautionisten i princippet hæfter for hele fordringen, men han kan ikke komme til at betale mere end det hæftelsesbeløb, der er bestemt. Såfremt hovedmanden afdrager på fordringen, kommer det altså først kautionisten til gode, hvis fordringen bliver nedbragt til under hæftelsesbeløbet. 57 Når der er tale om delkaution, er det en bestemt del af fordringen, der er sikret ved kautionen. Der er dermed både en sikret del af fordringen og en usikret del af fordringen. Medmindre andet er aftalt, har kreditor mulighed for at afskrive på den usikrede del af fordringen først, hvilket dermed ikke kommer kautionisten til gode. 58 Kautionistens forpligtelse kan også være begrænset til en brøkdel af fordringen. Det vil altså sige, at han hæfter for en brøkdel af den til enhver tid værende gæld. Hvis hovedmanden betaler af på en sådan fordring, vil kautionistens forpligtelse blive nedsat tilsvarende. 59 Efterkaution En efterkaution er en kautionstype, der sikrer hovedkautionistens betalingsevne overfor kreditor. Han har altså samme kreditor som (hoved)kautionisten, og hans hæftelse er ikke bare subsidiær i forhold til hovedmandens hæftelse, men også i forhold til (hoved)kautionistens hæftelse. 56 Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s. 42 Side 17 af 56

19 Efterkautionistens forpligtelse til at opfylde fordringen kan tidligst indtræde ved hovedkautionistens misligholdelse. En efterkaution kan udformes som de tidligere beskrevne kautionsformer, og dermed varierer ydelsespligten efter hvilken kautionstype der er valgt. 60 Efterkautionen er altså en ekstra sikkerhed for kreditor, som sikrer, at han stadig kan få opfyldt sin fordring, selvom både hovedmanden og hovedkautionisten ikke kan opfylde den. Kontrakaution En kontrakaution stilles med det formål at holde kautionisten skadesløs. Kontrakautionisten skal altså udrede, hvad kautionisten skal udrede overfor kreditor. Ydelsestidspunktet kan tidligst blive, når hovedkautionistens ydelsestid er kommet. 61 Denne form for kaution er altså en sikkerhed for kautionisten, således at denne ikke kommer til at skulle udrede noget selv eller selv kun skal udrede en del. Flere kautionister/ samkaution Samkaution er en kautionsform, hvortil der knytter sig nogle specielle forudsætningssynspunkter disse behandles med mest mening samlet nedenfor. Samkaution foreligger, når en eller flere kautionister har forpligtet sig på en sådan måde, at de med god grund har kunnet påregne de andres hæftelse. 62 Det er i praksis omkring regres ikke afgørende, om der er tale om samkautionister, da ikke-samkautionister ifølge praksis også har regres mod hinanden. 63 GBL 61 bestemmer, jf. GBL 2, stk. 1, at samkautionister hæfter solidarisk. Herefter følger det af GBL 2, stk. 2, at den kautionist, som har udredt kreditor, kan gennemføre regres mod med-kautionisterne. Kunne kautionisten påregne flere kautionister/tredjemandspant, således at der ville være regresmulighed, kan det, ifølge teorien, påvirke hans hæftelse, at disse ikke stiftes eller ikke er gyldige. Er det kendeligt for kreditor, at kautionisten forudsætter, at der kommer flere kautionister, kan det også, ifølge praksis, påvirke kautionistens hæftelse. Var kreditor derimod i god tro (dvs. uvidende om kautionistens forudsætninger), påvirker det næppe kautionistens hæftelse Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Bech Thomsen (2011) s. 77 Side 18 af 56

20 Et pant med mindre værdi end forudsat vil, ifølge teorien, næppe påvirke kautionistens hæftelse, medmindre andet er aftalt. 65 Ved kreditor, at en anden kautionists betalingsevne er tvivlsom, således at de andre kautionisters regres nedsættes, er der ifølge teorien ikke en almindelig pligt til at underrette de andre kautionister herom (hensynet til ikke-spredning af information er ifølge teorien afgørende). 66 Fortolkning Som tidligere omtalt er der meget begrænset lovregulering på området, hvorfor der som hovedregel er aftalefrihed. Det er altså aftalen, som danner grundlag for retsstillingen. Kan man ikke ved fortolkning nå et sikkert resultat, må man læse aftalen på baggrund af de udfyldende regler, som er opstået i årenes løb. 67 Det kommer an på et meget konkret skøn, om en kautionsaftale kan fortolkes som uforbindende. I denne vurdering indgår, hvem kautionisten er, hvem hovedmanden er, hvem kreditor er (professionel eller ikke professionel), og hvilke vilkår der er tale om eksempelvis vil et vilkår om, at risikoen for kreditors forsømmelighed påhviler en anden (forbruger), ifølge teorien, kunne tilsidesættes. 68 Har lovgivningen begrænset hovedmandens forpligtelse, må der gælde samme begrænsninger for kautionen. Hvis hovedmanden eksempelvis er beskyttet af KAL, er kautionen undergivet samme begrænsninger. 69 Koncipistreglen/uklarhedsreglen Koncipistreglen er reglen om, at uklare vilkår fortolkes imod affatteren. Man kan således ikke forbedre sin retsstilling gennem uigennemskuelige vilkår. 70 Minimumsreglen Minimumsreglen er reglen om, at hvis der er tvivl om forpligtelsens omfang, så lægges det mindst byrdefulde vilkår til grund. 71 Reglen er suppleret med AFTL 38b om vilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling i forbrugerforhold. 65 Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Kaution af Hans Viggo Godsk Pedersen side Kaution af Hans Viggo Godsk Pedersen side 30 Side 19 af 56

21 Man kan ligeledes tilsidesætte efter AFTL 36, der henvises til nedenfor side 24 under afsnittet Ugyldighed efter AFTL 36. Udfyldende regler Af eksempler på udfyldende regler kan nævnes GBL 61 om samkautionister og DL om kautionistens opsigelse over for hovedmanden. Der er for eksempel også en sædvane for at anse en kaution for en simpel kaution, hvis der ikke er grundlag for andet. 72 Kautionens omfang Det skal afgøres ved fortolkning af aftalen hvilken fordring, der er omfattet af kautionen, og hvorvidt kautionisten hæfter for renter og omkostninger ved forsøg på at inddrive gælden hos hovedmanden. 73 Fordringen Kautionen omfatter det den er stillet for fordringen. Er kautionen stillet til en bestemt kreditor, vil et lån ved en anden kreditor frigøre kautionisten 74, jf. U , hvor en kaution var stillet for et lån fra M, og da lånet ikke kom til eksistens, ansås kautionen ikke for forpligtende. Ved et kreditorskifte følger kautionen med fordringen 75, jf. U , hvor en kautionist hæftede, selvom hovedfordringen var overdraget til en anden kreditor. Hvis kautionen er stillet for en kassekredit eller andre aftaler, hvor der er et variabelt lånebeløb, vil kautionsforpligtelsen variere i forhold til, hvordan der bliver trukket på kassekreditten og i forhold til de eventuelle rentetilskrivninger. Der vil meget ofte være et maksimum for en sådan kaution. I forhold til privat kaution overfor et pengeinstitut kan kautionisten aldrig komme til at hæfte for mere end kredittens maksimum ved indgåelsen, så der kan ikke udvides ud over dette, jf. lov om finansiel virksomhed 48, stk Der kan dog uanset denne regel laves særskilte aftaler om, at den private kautionist kan hæfte for et bestemt aktuelt overtræk. 77 Hvis en kautionist har kautioneret for et almindeligt lån med et fast lånebeløb, er der som udgangspunkt ikke de store problemer i det. Når lånet nedbringes, så nedbringes kautionsforpligtelsen også, og når lånet er betalt helt ud, så ophører kautionistens forpligtelse Kaution og tredjemandspant samt andre solidariske skyldforhold, af Hans Helge Beck Thomsen side Kaution af Hans Viggo Godsk Pedersen side Kaution af Hans Viggo Godsk Pedersen side Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s. 94 Side 20 af 56

22 Alskyldserklæringer Der er ikke umiddelbart noget i vejen for, at man kan kautionere for alt, hvad hovedmanden skylder og må komme til at skylde en bestemt kreditor. Dog må en sådan alskyldserklæring, ifølge teorien, underkastes nogle begrænsninger, da det er en meget byrdefuld forpligtelse for kautionisten. I forbrugerforhold skal man være særlig påpasselig og fortolke alskyldserklæringer indskrænkende. Samtidig er det ikke muligt for private kautionister i forhold til pengeinstitutter at kautionere for mere end kredittens maksimum på indgåelsestidspunktet, jf. lov om finansiel virksomhed 48, stk. 4 (reglen er fra 2002). I disse tilfælde er det altså ikke muligt at lave en traditionel alskyldserklæring. Dog må der inden for grænsen af det kreditmaksimum, der er aftalt være mulighed for, at omkostninger og renter kan tilskrives. 79 Renter Det kommer an på aftalen, om renter er en del af kautionsforpligtelsen. Der vil ofte være aftalt, at almindelige kreditrenter er en del af kautionsforpligtelsen, og såfremt det ikke fremgår tydeligt, må det bestemmes ud fra en fortolkning af kautionsaftalen. 80 Lov om finansiel virksomhed 48, stk. 4 bestemmer, som tidligere nævnt, at en privat kautionist over for et pengeinstitut ikke kan komme til at hæfte for mere end lånets hovedstol eller kreditmaksimum. Det gælder også i dette tilfælde, og renter der overstiger disse beløb, kan kautionisten ikke komme til at hæfte for. Eftersom de beskyttelseshensyn, der ligger i lov om finansiel virksomhed 48, også gælder for andre finansieringsselskaber, der yder lån og kredit på nogenlunde samme vilkår som pengeinstitutter, er situationen den samme for dem. Kautionisten kan altså ikke komme til at hæfte udover kreditrammen. 81 Morarenter Morarenter i hovedforholdet hæfter kautionisten som hovedregel ikke for, da det ikke er muligt for kautionisten at forudse denne byrde, og dermed har domstolene været utilbøjelige til at lade kautionsforpligtelsen omfatte disse. 82 Såfremt der er tale om morarenter, fordi kautionisten ikke selv indfrier sin forpligtelse, og han dermed misligholder efter, at han skulle opfylde sin kautionsforpligtelse, kan kreditor kræve morarenter for dette Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s. 107 Side 21 af 56

23 Kurstab Som hovedregel hæfter kautionisten også for kurstab, hvis den kautionssikrede fordring er i fremmed valuta, jf. GBL 7, stk. 2. Dog hæfter kautionisten ikke, hvis der er tale om, at der er spekuleret i at opnå kursgevinst, og der derfor tabes på fordringen. 84 Tidsmæssig udstrækning Det vil ofte være reguleret efter kautionsaftalens indhold, hvor længe en kautionsaftale skal løbe enten en bestemt dato, jf. U H, hvor en dato indsat af en bank blev anerkendt, eller indtil en bestemt begivenhed indtræder, jf. U H, hvor kautionen bortfaldt den dag, hvor retten til overtræk bortfaldt. Således må kautionsaftalen fortolkes, så den omfatter forpligtelser opstået i dette tidsrum, jf. U H, hvor Højesteret udtalte, at der fremadrettet er en formodning for, at fremtidige kautionsforpligtelser omfatter forpligtelser, som er opstået inden for fristen. Er en kaution tidsubegrænset, kan den siges op, for så vidt angår fremtidige forpligtelser over for kreditor, hvis kreditor så kan stoppe udvidelsen af kreditten over for hovedmanden. 85 En kautionists afkald på denne mulighed for opsigelse, kan, ifølge teorien, tilsidesættes efter AFTL 36, hvis hovedmandens forhold forandres afgørende. 86 Opsigelse kan ske efter DL , hvis kautionen er optaget efter aftale med eller anmodning fra hovedmanden (ikke når hovedmanden slet ikke har været indblandet i forholdet mellem kreditoren og kautionisten i forhold til kautionen). Kautionisten kan altså opsige med lovligt varsel og kræve, at beløbet betales til ham. 87 Heri ligger, at kautionisten indfrier kreditor og indtræder i dennes stilling mod hovedmanden. 88 DL anvendes, hvor kautionisten forudser en øget byrde på ham, og hvor en opsigelse på nuværende tidspunkt vil minimere hans tab. 89 Bestemmelsen giver kautionisten samme ret, som kreditor havde over for hovedmanden, idet der ikke er tale om en opsigelsesret over for hovedmanden. 90 Forældelsesproblematikker behandles i afsnittet om selvstændigt ophør på side 26. Forudsætningslæren Det må normalt være en forudsætning for kautionisten, at hovedmandens forpligtelse er gyldigt stiftet, medmindre en konkret fortolkning af kautionistens løfte fører til andet, eks. at kautionisten kendte ugyldighedsgrunden. 91 Dette følger, som Hans Viggo Godsk Pedersen 84 Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Lynge Andersen og Werlauf (2010) s Lynge Andersen og Werlauf (2010) s Lynge Andersen og Werlauf (2010) s Godsk Pedersen (2011) s. 22 Side 22 af 56

24 udtrykker det af, at kautionisten hæfter for hovedmandens betalingsevne; ikke for at der består en gyldig fordring 92. Kautionisten kan fraskrive sig retten til at gøre en ugyldig hovedfordring gældende overfor kreditor. Dette kan dog ikke ske i standardvilkår eller andre vilkår kreditor udformer det vil kunne medføre tilsidesættelse efter AFTL Urigtige forudsætninger Der kan i kautionsforhold være tale om en mængde urigtige forudsætninger, 1) om hovedmandens betalingsevne, 2) om anden sikkerhed og 3) om andre forhold. Henset til den første situation må det, ifølge teorien, generelt forholde sig således, at når kautionsforpligtelsen er påtaget efter aftale med eller anmodning fra hovedmanden, så bærer kautionisten selv risikoen for sine forudsætninger om hovedmandens økonomi han må med andre ord selv indhente oplysninger. 94 Stiftes kautionen sammen med skyldforholdet, må dette udgangspunkt fastholdes. Derimod har kreditor, ifølge teorien, en skærpet oplysningspligt, når kautionisten kautionerer for et tidligere etableret skyldforhold, altså når der foreligger kaution for gammel gæld. 95 Der henvises til afsnittet om kreditors oplysningspligt ovenfor side 13. Opfanger kreditor, at kautionisten har en urigtig opfattelse af hovedmandens forhold, har han, ifølge teorien, pligt til at korrigere opfattelsen er opfattelsen væsentligt forkert, øges kreditors oplysningspligt. 96 Er kautionsaftalen indgået på grundlag af kreditors urigtige, mangelfulde eller vildledende oplysninger eller anden relevant vildfarelse, som var kendelig for kreditor, da kautionsaftalen blev indgået, så kan aftalen være ugyldig og må, ifølge teorien, reguleres efter AFTL Hvad angår den anden situation, så vil en kautionist ofte forudsætte, at han kan indtræde i kreditors ret mod hovedmanden eller forudsætte, at der findes andre kautionister/tredjemandspantsættere. Er der noget at bebrejde kreditor i denne henseende eller var forudsætningen kendelig for kreditor, vil denne forudsætning, ifølge teorien, have frigørende virkning for kautionisten. 98 Var den ikke kendelig for kreditor, hæfter kautionisten fuldt ud. 99 Der henvises i øvrigt til afsnittet om samkautionister ovenfor side Godsk Pedersen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s. 74 Side 23 af 56

25 For så vidt angår andre forudsætninger, kan der henvises til afsnittet om oplysningspligt side 13. Ligeledes kan en kautionsaftale blive ugyldig, hvis kreditor ikke opfylder en handlepligt, han har påtaget sig. 100 Ugyldig hovedfordring En kautionist vil oftest forudsætte, at hovedfordringen er gyldig ellers har han ikke regres mod hovedmanden. Ved kreditor, at hovedfordringen er ugyldig uden kautionistens vidende, er kautionsløftet ugyldigt. Man kan dog bestemme i kautionsaftalen, at kautionsløftet er gyldigt, selvom hovedfordringen er ugyldig, men dette bør dog nok fremhæves for kautionisten på grund af den øgede byrde. 101 Det kommer, ifølge teorien, an på en risikoafvejning hvem, der bærer risikoen, hvis både kreditor og hovedmanden er i god tro. Udgangspunktet er, at når kreditor var den udfarende ved kautionens stiftelse, så bærer kreditor risikoen. Var hovedmanden den udfarende, er det nok således, at kautionisten ikke hæfter, hvis der ikke er en gyldig hovedfordring; altså hvis der er problemer i forholdt mellem kreditor og hovedmanden. 102 Afgiver en kautionist et kautionsløfte for en umyndig hovedmand, er han bundet. 103 En kautionist, som kautionerer for en ugyldig hovedfordring, kommer ikke til at hæfte, blot fordi det aftales eller ved dom bestemmes, at hovedfordringen er gyldig. 104 Ugyldighed efter AFTL 36 Kautionsaftaler, som det vil være i strid med redelig handlemåde eller urimelige at gøre gældende, kan tilsidesættes helt eller delvist efter AFTL 36. Det kan både være vilkår, som er byrdefulde for kautionisten, men også vilkår, som gør, at kautionisten ikke er bundet (eksempelvis ansvarsbegrænsninger fra kautionisten). 105 Der er tale om et konkret skøn for at tilsidesætte en aftale efter aftalereguleringen i AFTL Werlauf og Lynge Andersen anfører i Kreditretten, at udviklingen har været således, at det i dag er det urimelige, der betones i muligheden for tilsidesættelse. 107 Urimelighedssynspunktet kan føre til hel eller delvis ugyldighed Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Beck Thomsen (2011) s Godsk Pedersen (2011) s Dietz Legind og Godsk Pedersen (2010) s Lynge Andersen og Werlauf (2010) s. 376 Side 24 af 56