Professor, cand.jur. & ph.d. Hans Helge Beck Thomsen Oksevej 6, 8960 Randers SØ, tlf , mobil

Transkript

1 Professor, cand.jur. & ph.d. Hans Helge Beck Thomsen Oksevej 6, 8960 Randers SØ, tlf , mobil Fuengirola den 15. marts 2014 Randers Kommune Att: Erhvervskonsulent, cand. jur. Alex Weinreich Laksetorvet, Randers 8900 Vedr. Vurdering af afgivende kautionserklæring Under henvisning til Deres anmodning af 10. marts 2014 skal jeg herved fremkomme med min vurdering af, hvorvidt den af Nørhald Kommunes afgivne kautionserklæring af x (datoen på det tilsendte er ulæselig) på kr. afgivet over for 3 angivne pengeinstitutter kan gøres gældende mod Randers Kommune. 1. Indledende bemærkninger Ifølge det oplyste må jeg lægge til grund, at den i kautionserklæringen omtalte Nørhald Golfklub er identisk med Randers Fjord Golfklub, således at der ikke er tale om noget skyldnerskifte på de tre sikrede kreditter, men alene om et navneskifte. Navnet Randers Fjord Golfklub blive derfor blive anvendt i det følgende. Jeg må endvidere lægge til grund, at de i kautionserklæringens omtalte pengeinstitutter, Harridslev Andelskasse og Gjerlev- Enslev Sparekasse, er de, der golfklubbens brev af 16. januar 2014 til Randers Kommune, Kultur- og Fritidsforvaltning, er omtalt som Andelskassen og Hobro Sparekasse. Jeg lægger tillige til grund, at Randers Fjord Golfklubs engagement med de 3 kreditgivende pengeinstitutter p.t. ikke er misligholdt, men vil blive det, hvis kreditterne ikke indfries, når de forfalder til den 31. marts Endvidere lægger jeg til grund, at det ifølge det foreliggende er utvivlsomt, at Randers Kommune har overtaget den forpligtelse, som Nørhald Kommune påtog sig ved den afgivne kautionserklæring af x over for de tre pengeinstitutter, der er afgivet i erklæringen, og at kautionsforpligtelse den 7. marts 2014 af Randers Kommune er forlænget til den 31. maj

2 Det ses ikke af det fremsendte, om de 3 pengeinstitutter også har forlænget deres kreditgivning til den 31. maj 2014, således at deres tilgodehavende hos Randers Fjord Golfklub først forfalder til betaling den dag. Jeg antager, at de ikke har indgået en sådan aftale med klubben, men eventuelt har aftalt med klubben, at de ikke vil gøre misligholdelsesbeføjelser gældend umiddelbart efter, at deres tilgodehavende er forfaldet til betaling. 2. Kautionens art og form Den foreliggende kaution er en selvskyldnerkaution på kr. Heraf følger, at den kan gøres gældende mod Randers Kommune, så snart der foreligger misligholdelse af de skyldforhold, den sikret. Det vil sige, når Randers Fjord Golfklud har misligholdt sine betalingsforpligtelser over for de sikrede pengeinstitutter. Den kan formentlig gøres gældende allerede, når der foreligger anteciperet misligholdelse fra Randers Fjord Golfklubs side. De sikrede pengeinstitutter skal således ikke foretage noget retsligt skridt mod Randers Fjord Goldklub, før Randers Kommunes betalingspligt indtræder. Den indtræder ved påkrav, når den anførte betingelse foreligger. Ifølge kautionserklæringens pkt. 6 kan kautionen efter pengeinstitutternes ønske sammen med gældsbrevet danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, jf. retsplejelovens 478, stk. 1, nr. 5, jf. stk. 6. Det skal hertil bemærkes, at bestemmelsen er uden betydning i dette tilfælde, idet ingen af de 3 engagementer, som kautionen sikrer, er oprettet ved gældsbreve eller andre dokumenter, der i sig selv kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, jf. retsplejelovens 478, stk. 1, men derimod ved kassekreditter. Pengeinstitutterne kan således ikke på grundlag af kautionserklæringen søge tvangsfuldbyrdelse, før de har erhvervet et tvangsfuldbyrdelsesgrundlag, f.eks. i form af en dom. Den aktuelle kaution er endvidere en begrænset kaution. Det vil sige en kaution, hvor det beløb, der hæftes med, er mindre end det beløb, der hæftes for. I det givne tilfælde hæftes der med kr., men for kr. Kautionsforpligtelsens omfang reduceres således først, når det beløb, der hæftes for, er nedbragt til mindre end kr., Dog reduceres kautionshæftelse altid med det beløb, der betales ifølge kautionen, således at Randers Kommune ikke kommer til at betale mere end det beløb, den hæfter med. Der er ifølge erklæringens formulering ikke holdepunkter for at antage, at ethvert af de 3 pengeinstitutter kan kræve kr. betalt af Randerts Kommune. Kautionen er ikke tidsbegrænset. Nærme herom nedenfor i afsnit 4. 2

3 3. Er kautionen faldet bort som følge af kreditternes forhøjelse Jeg har forstået opdraget således, at De ønsker, at jeg særligt skal udtale min vurdering af, om den foretagne udvidelse af det sikrede skyldforhold medfører, at kautionsforpligtelse er bortfaldet. Ifølge det foreliggende er de sikrede kreditter i Andelskassen og Hobro Sparekasse udvidet fra kr. til , mens kreditten i Sparekassen Kronjylland er udvidet fra ligeledes kr. til kr. Det må formodes, at de 3 pengeinstitutter har indgået en aftale om, hvorledes kautionsbeløbet skal fordeles mellem dem, når og hvis det skal betales. En sådan aftale er Randers Kommune uvedkommende. Randers Kommune er pligtig at betale hele beløbet til det pengeinstitut, der først og retmæssigt kræver sig betalt. Af det her anførte fremgår, at det forhold, at kreditten er udvidet ikke medfører at kantionsforpligtelsen er bortfaldet. Randers Kommune hæfter ikke for udvidelsesbeløbet altså ikke for mere end de anførte kr. Der kan være grund til at bemærke, at Randers Fjord Goldklub i forbindelse med udvidelsen retligt set ikke kan antages at have indfriet de kautionssikrede skyldforhold over for pengeinstitutterne og ved engagementets udvidelse etableret helt nye skyldforhold til disse. Der er derfor ikke tale om novation, som eventuelt kunne have bragt kautionsforpligtelsen til ophør, men alene tale om en udvidelse af fortsat bestående engagementer. Der kan derfor ikke være tvivl om, at kautionsforpligtelsen fortsat er gældende og ikke er bortfaldet eller gjort uvirksom som følge af udvidelsen. Det gælder, selv om udvidelsen måtte vise sig at vedrøre driftsudgifter og ikke anlægsudgifter. Det er en almindelig kautionsretlig regel, at en udvidelse af en skyld, typisk en trækningsret på en kautionssikret kassekredit ikke medfører kautionens bortfald. Det er ligeså åbenbart, at udvidelsesbeløbet ikke er sikret ved kautionen. Det betyder i dette tilfælde, at Randers Kommune hverken ifølge kautionserklæring eller ved forlængelseserklæringen af 7. marts 2014 (eventuelt retsstridigt) har påtaget sig at hæfte for klubbens driftskredit. Det klassiske eksempel er på, at en kaution ikke bortfalder ved en kreditudvidelse, er netop det tilfælde, hvor et pengeinstitut bevilger den sikrede kassekredits 3

4 debitor en overtræksret eller giver den pågældende en helt ny kredit eller et helt nyt lån. 4. Tidsubegrænset kaution En kaution er ofte tidsbegrænset. Dette giver jævnligt anledning til tvivl om kautionen er bortfaldet eller ej, når der ikke er rejst krav mod kautionisten, før det anførte tidspunkt er kommet. Hovedreglen vedrørende dette forhold er, at hvis det udtrykkeligt er anført i kautionen, at der skal være rejst krav mod kautionisten, før det angivne tidspunkt er kommet, så er kautionen bortfaldet, hvis der ikke er rejst krav forinden. Den almindelige fortolkningsregel er imidlertid, at en tidsangivelse i en kaution knytter sig til den sikrede fordringsforfaldstid, således at nå den er kommet, og den sikrede fordring ikke da er indfriet, kan der desuagtet kræves betaling af kautionisten, idet dennes tidsangivelse ikke anses som tidspunktet for kautionshæftelsens ophør. Hvornår hæftelse i sådanne tilfælde da ophører, må afgøres ved fortolkning. Retspraksis har taget stilling til dette spørgsmål. Den aktuelle kaution er ikke tidsbegrænset. Den angiver alene, at Randers Fjord Golfklubs anlægskreditterne i de 3 pengeinstitutter udløber pr. 31. marts Det er selvsagt ikke et tilkendegivelse af, at også kautionsforpligtelsen udløber pr. samme dato. I så fald ville det i øvrigt og i almindelighed savne mening for pengeinstitutterne at ønske deres tilgodehavender sikret ved kaution. Man kan derfor med nogen ret sige, at forlængelsen af kautionsløftet til den 31. maj 2014 ikke var påkrævet for at fastholde Randers Kommunes hæftelse, men at denne blev foretaget ex tuto altså for en sikkerheds skyld. En kautionsforpligtelse som den, der her er tale om pengeinstitutternes fordring på Randers Kommune bortfalder, når den er forældet i medfør af forældelseslovens regler. Det er den formueretlige hovedregel. 4

5 Den kan imidlertid bortfalde helt eller delvis forinden i medfør af den særlige regel i 47 i lov om finansiel virksomhed. Denne bestemmelse bringer ikke en kautionsforpligtelse til ophør, blot fordi der ikke er rejst krav mod kautionisten inden 6 måneder efter misligholdelse af den kautionssikrede fordring. Ifølge bestemmelsen reduceres kautionistens hæftelse kun i det omfang, kautionistens regreskrav mod hovedskyldneren er blevet forringet in den periode, der ligger mere end 6 måneder efter, at den sikrede fordring forfaldt til betaling og frem til det tidspunkt hvor kautionisten afkræves betaling. Det vil sige, at Randers Kommunes kautionsforpligtelse reduceres i det omfang, kommunens regreskrav mod Randers Fjord Goldklub forringes i tiden efter den 30. september Indtil da sker der ingen reduktion af kommunes kautionsforpligtelse. Hvis kommunes regreskrav ikke er på noget tidspunkt har været noget værd efter 6 måneders fristens udløb, hæfter kommune også efter denne frists udløb fuldt ud med kr., indtil forpligtelsen forældes efter forældelseslovens regler. Bestemmelsen i 47 i lov om finansiel virksomhed er deklaratorisk. Man kan derfor rejse det spørgsmål, om forlængelsesaftalen af 7. marts 2014 konstituerer en fravigelse af lovens bestemmelser, således at Randers Kommune er frigjort for sin forpligtelse tidligere end tilfældet er ifølge det ovenfor anførte. Det er der intet belæg for at antage, snarere tværtimod. 1 Forlængelseserklæringer har denne korte ordlyd: Kautionserklæringer er forlænget til 31. maj Der er intet nyt anført om noget forhold eller nogen betingelse for forlængelsen. Det forhold, at der overhovedet er afgivet er sådan erklæring kunne selvfølgeligt indicere, at der forud for denne lå en aftale, der fraveg 47 i lov om finansiel virksomhed, men det har jeg intet grundlag for at antage, at der gjorde. Erklæringen kan også tages som udtryk for, at i hvert fald Randers Fjord Golfklub og måske tillige de 3 pengeinstitutter var af den opfattelse, at kautionsforpligtelse ville bortfalde den 31. marts 2014, hvis den ikke blev forlænget forinden. Det er som anført ikke rigtigt. Hvis erklæringen er koblet sammen med en aftale mellem Randers Fjord Golfklub på den ene side og de 3 pengeinstitutter på den anden side om, at også forfaldstidspunktet for de 3 kassekreditter er forlænget til den 31. maj 2014, så er hele den procedure, der er redegjort for overfor, udskudt 2 måneder. Hvis der ikke foreligger en sådan aftale, forfalder kreditterne til betaling den 31. marts 2014, og kommunen vil hæfte efter de regler, der er angi- 1. Det der er redegjort for i dette afsnit kan der læses nærmere om i min bog: Kaution og Tredjemandspant. Jeg kan ikke her fra mit midlertidige opholdssted i Sydspanien angive det sted i bogen, hvor problematikken er behandlet så langt rækker min hukommelse ikke. 5

6 vet oven for, og forlængelsesaftalen vil da hovedsagelig have haft psykologisk betydning for de involverede parter. 5. Afsluttende bemærkning Jeg håber, jeg herved har besvaret de stillede spørgsmål til Deres tilfredshed. Har De kommentarer eller spørgsmål til denne vurderende udtalelse, er De selvsagt velkommen til at vende tilbage. Med venlig hilsen Hans Helge Beck Thomsen 6