Partnerselskaber Fremtidens selskabsform

Transkript

1 Erhvervsøkonomisk Institut Kandidatafhandling Cand. Merc. Aud. Udarbejdet af: Kenneth Andersen (404392) Vejleder: Aage Michelsen Partnerselskaber Fremtidens selskabsform School of Business and Social Sciences, Aarhus University Afleveret 3. marts 2014 Anslag: inkl. figurer

2 Indholdsfortegnelse 1. Summary Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Kildekritik Disposition Virksomhedsstrukturen i Danmark Personselskab contra kapitalselskab Lovregulering Hæftelse Beskatning Partnerselskabet Det bedste fra 2 verdener Selskabsretlige forhold Selskabsdeltagerne Komplementaren Forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser Kommanditisten Stiftelse Ledelse Omstrukturering Fusion og spaltning Omdannelse fra aktieselskab til partnerselskab Omdannelse fra partnerselskab til aktieselskab Kommanditselskab eller aktieselskab Skatteretlige forhold Ideelle andele Komplementarens betydning Beskatning af selskabsdeltagerne Fordeling af andel af over- og underskud Rette indkomstmodtager Ejerskabets betydning for den skattemæssige behandling Side 2 af 62

3 5.3.1 Personlig ejer Virksomhedsordningen Juridisk ejer Begrænsninger i underskudsanvendelse Fradragskonto Anpartsreglerne Ændringer i ejerbrøken Anvendelsesmuligheder Liberale erhverv Konklusion Litteraturliste Figuroversigt Figur 1: Oversigt over virksomhedsformer i Danmark 11 Figur 2: Eksempel på konsekvenser for ejerbrøken ved en kapitalforhøjelse 52 Figur 3: Eksempel på skattemæssige konsekvenser ved ændring i ejerbrøken 53 Side 3 af 62

4 1. Summary The main objective of this thesis is to analyze whether the limited partnership company is an attractive corporate. In order to clarify this, a theoretical insight into the rules of a limited partnership company will be given, in which the focus will be on the fiscal relationships. However the thesis will also discuss the corporate matters in order to provide the needed insight into the regulatory framework as well as the requirements for the limited partnership company. Furthermore the purpose of the thesis will be to analyze under which circumstances the owner will benefit from using the limited partnership company. Therefore a review of the business structure in Denmark will be given, as well as an overall view of which factors are substantial for those types of companies the limited partnership company will be an alternative to. The limited partnership company is marketed as being the better of two worlds and as an attractive corporate, that in many cases will be a better alternative than the well-known corporates, such as the public limited company and a personal company. The limited partnership company is not a new type of corporate but historically it has not been particularly common and therefore the use of it has been limited. The limited partnership company is a hybrid between the limited partnership and the public limited company in which the fiscal relationships from the limited partnership is combined with the corporate matters from the public limited company. The limited partnership company is corporately regulated by the Danish Company Act, which include a legal regulation that is similar to the regulation of public limited companies, however a few adjustments is needed. The participants in a limited partnership company consists of limited partners and general partners, where the general partner is personally liable for the company's obligations without limitations, while limited partners is regarded as the company's shareholders. The participation of general partners is the reason why there has to be made adjustments to the statutory provisions for public limited companies. The limited partnership company is, just as the other personal companies, not an independent taxpayer. The tax transparency implies that it is the individual shareholders which are to be taxed for the income in the limited partnership, and therefore the taxation depends on the participants' tax status. This means that each shareholder may have the opportunity for individual tax planning, which in many cases is an advantage relative to the taxation of capital companies where the shareholders are interdependent. Side 4 af 62

5 2. Indledning I Danmark må spørgsmålet Hvilken virksomhedsform er bedst egnet til mig og min virksomhed? være en fast del af det at starte en virksomhed op, samt et spørgsmål, der vedvarende vil vende tilbage i løbet af en virksomheds levetid. Overvejelserne bag valget af virksomhedsform bør være af omfattende karakter, hvor flere aspekter inden for de forskellige virksomhedsformer taler for og imod en anvendelse, alt afhængig af den enkelte virksomheds karakteristika og ejernes ønsker og behov. De væsentligste aspekter ved denne vurdering er i praksis oftest hensynet til at begrænse ejernes hæftelse og et ønske om at opnå optimale beskatningsforhold. Herudover vil andre mere konkrete forhold spille en sekundær rolle, herunder bl.a. den retlige regulering. Ved valg af virksomhedsform, både ved opstart og senere overvejelser om ændring heraf, vil der typisk blive inddraget eksterne rådgivere, i form af bl.a. revisorer og advokater, som derfor i mange henseender spiller en væsentlig rolle ved valget af en given virksomhedsform. Valget vil således ofte være styret af rådgivernes kendskab til de enkelte virksomhedsformer, hvor kutyme og sædvane i særdeleshed spiller ind. Den historiske tendens har her overvejende været et valg mellem enten optimale skatteforhold eller hæftelsesbegrænsning, idet disse forhold ved de mest anvendte virksomhedsformer ikke kan forenes. Den historiske tendens er inden for den seneste tid blevet udfordret af partnerselskabet, som siges at indeholde optimale skatteforhold og muliggøre hæftelsesbegrænsning, og samtidig er underlagt en retlig regulering, der af mange ses som en styrke både udadtil og internt i virksomheden. Dette kan specielt ses inden for de liberale erhverv, hvor bl.a. revisorerne og advokaterne er begyndt at anvende denne virksomhedsform. Her kan eksempelvis nævnes Deloitte og Lett, der inden for henholdsvis revisions- og advokatbranchen, er blandt de store spillere. Partnerselskabet bliver markedsført som det bedste fra 2 verdener, og som en attraktiv virksomhedsform, der i mange tilfælde vil være et bedre alternativ end de velkendte virksomhedsformer, som eksempelvis aktieselskabet eller drift i personligt regi. Partnerselskabet er ikke en ny virksomhedsform, men er historisk ikke særligt udbredt, hvorfor anvendelsen heraf har været særdeles begrænset. Partnerselskabet er en hybrid mellem kommanditselskabet og aktieselskabet, hvor de skatteretlige forhold fra kommanditselskabet og de selskabsretlige forhold fra aktieselskabet er forsøgt kombineret. Den ringe udbredelse af og kendskab til partnerselskabet contra en markedsføring, der udelukkende fremhæver partnerselskabet som en attraktiv virksomhedsform, kan undre, og dette er grundlaget for den videre behandling af partnerselskabet i denne fremstilling. Side 5 af 62

6 2.1 Problemformulering Hovedformålet med dette speciale er at undersøge, hvorvidt partnerselskabet er en attraktiv selskabsform. For at kunne redegøre for dette, vil der blive givet et teoretisk indblik i reglerne for et partnerselskab, hvor fokus vil være på de skatteretlige forhold. Specialet vil dog også behandle de selskabsretlige forhold med henblik på at give et indblik i den retlige regulering af partnerselskabet, samt hvilke krav, der stilles, når selskabsformen ønskes anvendt. Det vil ligeledes være specialets formål at analysere i hvilke situationer, et partnerselskab med fordel vil kunne anvendes i praksis. Der vil derfor blive foretaget en gennemgang af den generelle virksomhedsstruktur i Danmark, samt en overordnet analyse af hvilke forhold der er væsentlige for de selskabsformer, som partnerselskabet anses at være et alternativ til. Da hver enkelt virksomhed har individuelle karakteristika, vil opgaven ikke være en guideline for valg af selskabsform, men det vil være formålet at fremhæve væsentlige forskelle mellem de mest anvendte selskabsformer og partnerselskabet. Det endelige hovedspørgsmål for specialet er således: Er partnerselskabet en attraktiv selskabsform? Dette hovedspørgsmål vil søges belyst ved følgende underspørgsmål: 1) Hvilke muligheder er der for at drive en virksomhed i Danmark, og hvad er de væsentligste kriterier for de mest anvendt selskabsformer? 2) Hvilke selskabsretlige forhold er gældende for et partnerselskab? 3) Hvilke skatteretlige forhold er gældende for et partnerselskab? 4) I hvilke situationer vil et partnerselskab med fordel kunne anvendes? 2.2 Afgrænsning Ved besvarelsen af hovedspørgsmålet i opgaven vil ikke alle selskabsformer blive behandlet. Det er således valgt, at fokus er på partnerselskabet og de selskabstyper, der anses som værende de mest anvendte selskabsformer i Danmark, og som herudover kan blive anset som værende alternativer til partnerselskabet. Dette omfatter primært aktie- og anpartsselskabet fra kapitalselskaberne samt kommanditselskabet fra Side 6 af 62

7 personselskaberne. Interessentskabet vil kun i begrænset omfang blive omtalt, mens øvrige selskabsformer ikke vil blive behandlet. For de nævnte selskabsformer vil der kun være tale om en overordnet gennemgang af de væsentligste karakteristika i forbindelse med en sammenlignende analyse med partnerselskabet. Det antages således, at læseren har et vist kendskab til både de selskabsretlige og skatteretlige forhold for disse selskabsformer. Indholdet i opgaven vil have fokus på den selskabsretlige- og skatteretlige regulering for et partnerselskab, hvorfor andre forhold såsom revisions- og regnskabsmæssige forhold ikke vil blive gennemgået. Partnerselskabet er underlagt årsregnskabsloven i lighed med aktieselskabet, jf. ÅRL 3, stk. 1, nr. 1, og kommanditselskabet er ligeledes pligtig til at aflægge årsrapport efter de samme regler, såfremt komplementaren er en juridisk person, jf. ÅRL 3, stk. 1, nr. 2. Afvigelser i enkelte revisions- eller regnskabsmæssige forhold antages ikke at have afgørende betydning for valget mellem selskabsformerne, hvorfor disse ikke behandles. På baggrund af begrænsningen i opgavens omfang vil det ikke være muligt at gennemgå alle selskabsretligeog skatteretlige forhold vedrørende partnerselskabet. I den forbindelse er det valgt at fokusere på de områder, som er vurderet af størst relevans i forhold til besvarelsen af hovedspørgsmålet. Dette indebærer, at forhold vedrørende omstrukturering i relation til et partnerselskab kun i begrænset omfang vil blive gennemgået. Selskabsretligt er der indsat særlige bestemmelser vedrørende omdannelse til og fra partnerselskabet, hvorfor disse gennemgås kort, mens skatteretlige forhold vedrørende omdannelse mv. ikke vil blive gennemgået. De skattemæssige konsekvenser ved ændringer i ejerbrøken vil dog blive gennemgået og analyseret nærmere, da konsekvenserne ved ind- og udtræden i et partnerselskab kan have betydning for selskabsdeltagerne. Forhold vedrørende goodwill vil heller ikke blive behandlet, idet omfanget af et sådant emne ikke kan indeholdes i specialet, uden at andre, mere relevante forhold, vil skulle udelades. Ved analysen af anvendelsesmulighederne for partnerselskabet vil der ikke blive foretaget en udtømmende gennemgang af de situationer, hvor et partnerselskab med fordel vil kunne anvendes, idet det udelukkende er formålet at belyse enkelte eksempler herpå. Specialet afgrænses generelt fra at behandle internationale forhold, og der er ikke taget hensyn til lovgivning, praksis og litteratur, der er fremkommet efter 1. februar Side 7 af 62

8 2.3 Metode Specialet vil primært have en teoretisk tilgangsvinkel, hvor formålet er en beskrivelse og en analyse af de teoretiske forhold, der er gældende for et partnerselskab. Hvor det findes relevant, vil der løbende blive foretaget en komparativ analyse mellem partnerselskabet på den ene side og aktieselskabet samt kommanditselskabet på den anden side. Dette er valgt som følge af partnerselskabets selskabsretlige og skatteretlige regulering, der er en forening af kommanditselskabets selskabsdeltagere og beskatningen af disse samt aktieselskabets selskabsretlige regulering. I specialet vil den retsdogmatiske metode blive anvendt til at fastslå gældende ret gennem love, retspraksis og øvrig litteratur. Den retsdogmatiske metode er at systematisere, beskrive og fortolke/analysere gældende ret 1. Den retsdogmatiske metode indebærer anvendelse af den juridiske metode til fortolkning og analyse af retskilderne. Analysen i specialet er derfor foretaget ud fra den gængse juridiske metodes retsfølge, som er: 1) Regulering 2) Retspraksis 3) Retssædvaner 4) Forholdets natur Ovenstående er ikke et udtryk for en rangorden mellem retskilderne, men den retlige regulering af partnerselskabet er søgt klarlagt ved anvendelse af kilderne i den anførte rækkefølge. Ved anvendelse af retskildernes regulering er lex superior-princippet anvendt, hvorefter en trinhøjere norm går forud for en trinlavere. I specialet betyder det bl.a., at love er anvendt forud for bekendtgørelser. Præjudikatværdien af retspraksis er ligeledes iagttaget, hvorefter højere instansers afgørelser går forud for lavere instansers afgørelser, og nyere afgørelser går forud for ældre afgørelser Kildekritik De anvendte kilder i specialet består af lovregulering, herunder forarbejder, betænkninger og bemærkninger, retspraksis, administrativ praksis, juridisk litteratur og tidsskrifter mv. Anvendelsen af de nævnte kilder er sket med en vis skepsis, idet især reguleringen af aktie- og anpartsselskabet blev ændret markant med selskabslovens ikrafttræden. Ved anvendelsen af kilder, der går 1 Retskilder og retsteorier, s Retskilder og retsteorier, s. 31f. Side 8 af 62

9 forud for dette tidspunkt, har det således været relevant at undersøge, om det anførte synspunkt fortsat er relevant i forhold til den selskabsretlige regulering. Ud over dette anses de anvendte kilder dog for at være troværdige, da der kun er brugt juridisk litteratur, herunder artikler o.l., som er skrevet af personer med et fagligt grundlag for at udtale sig om det konkrete emne. Den skatteretlige behandling af personselskaber er kendetegnet ved mangel på retskilder, idet der som udgangspunkt ikke findes skatteretlige lovregler, der vedrører beskatningen af indkomst fra personselskaber 3, herunder også partnerselskabet. Gældende ret vil derfor i overvejende grad udledes af administrativ praksis. 2.5 Disposition Specialets følgende afsnit er opbygget iht. problemformuleringens underspørgsmål, og strukturen i de enkelte afsnit vil her kort blive præsenteret. Det første afsnit i specialet omhandler den generelle virksomhedsstruktur i Danmark. Formålet med dette afsnit er at give et indblik i hvilke selskabsformer, der overordnet set anvendes, herunder en kort gennemgang af disse selskabsformer med fokus på lovregulering, hæftelse og beskatning til brug for en senere vurdering af hvorvidt, partnerselskabet kan være et attraktivt alternativ til disse. Herefter vil partnerselskabets historiske udvikling og betegnelsen det bedste fra 2 verdener blive præsenteret. Efterfølgende indeholder specialet afsnit om henholdsvis de selskabsretlige og skatteretlige forhold for et partnerselskab. De selskabsretlige forhold vil blive beskrevet og analyseret, hvilket har til formål at udlede den gældende ret for partnerselskabet og endvidere at sammenholde forskellighederne i den selskabsretlige regulering med kommanditselskabets og aktieselskabets. Der vil tillige blive foretaget en gennemgang af de særlige selskabsretlige karakteristika, der er gældende for et partnerselskab, herunder i særdeleshed selskabsdeltagerne i et partnerselskab. Dette indebærer de helt specifikke krav til komplementarens deltagelse samt helt generelle krav iht. stiftelse og ledelse af partnerselskabet. Herudover indebærer den selskabsretlige regulering nogle særlige regler for omstrukturering, som vil blive behandlet nærmere. Den skatteretlige behandling af partnerselskabet vil først og fremmest klarlægge og diskutere partnerselskabets skattesubjektivitet. Afsnittet indeholder endvidere en afklaring af væsentlige begreber i relation til beskatningen af partnerselskabets indkomst. Der vil herefter blive foretaget en analyse af beskatningen af selskabsdeltagerne i et partnerselskab, herunder fordelingen af over- og underskud, samt eventuelle problemstillinger i forbindelse hermed, specielt i tilknytning til begrebet rette indkomstmodtager. 3 Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 17 Side 9 af 62

10 Ejerskabets betydning for den skattemæssige behandling vil efterfølgende blive behandlet, hvor forskelligheden i beskatningen, alt afhængig af den enkelte ejers skatteretlige status, vil blive klarlagt. I afsnittet vil der også blive foretaget en analyse af de særlige skattemæssige konsekvenser for selskabsdeltagerne i et partnerselskab ved en ændring i ejerbrøken. Afslutningsvist vil specialet indeholde et afsnit om partnerselskabets anvendelsesmuligheder og en konklusion på specialets hovedspørgsmål. Vurderingen af anvendelsesmulighederne for partnerselskabet vil indeholde en analyse af lovgivers oprindelige hensigt med selskabsformen samt en vurdering af, hvilke situationer partnerselskabet vil kunne anvendes. Side 10 af 62

11 3. Virksomhedsstrukturen i Danmark Virksomhedsstrukturen i Danmark er bygget på et princip om aftalefrihed ved valg af virksomhedstype. Det står således virksomhedsejerne frit for at vælge, om en virksomhed skal drives som en enkeltmandsvirksomhed eller i en selskabsform, hvor der skelnes mellem personselskaber og kapitalselskaber. Virksomhedsstrukturen er dog i praksis kendetegnet ved, at valget mellem flere forskellige virksomhedstyper overordnet set handler om valget mellem drift i personligt regi, enten som enkeltmandsvirksomhed eller interessentskab, såfremt der er tale om mere end én virksomhedsejer, eller drift i selskabsform, hvor det typisk vil være et valg mellem anpartsselskabet og aktieselskabet. Fordelingen på de forskellige virksomhedstyper kan ses i nedenstående figur: Virksomhedsformer cvr.dk pr Danmarks Statistik, GF5 pr Enkeltmandsvirksomhed ,7 % ,5 % Interessentskab ,6 % ,3 % Kommanditselskab ,6 % Ikke oplyst - Kommanditaktieselskab/Partnerselskab 508 0,1 % Ikke oplyst - Anpartsselskab ,1 % ,1 % Aktieselskab ,0 % ,2 % Øvrige virksomhedsformer ,9 % ,9 % I alt Figur 1: Oversigt over virksomhedsformer i Danmark Kilde: Egen tilvirkning samt data fra cvr.dk og Danmarks statistik, GF5 4 Dataene fra Danmarks Statistik viser, at ca. 50 % af alle virksomheder i Danmark drives som enkeltmandsvirksomhed, mens de mest anvendte selskabsformer er aktie- og anpartsselskabet, der udgør ca. 1/3 af alle danske virksomheder. Personselskaberne, såsom interessentskabet, kommanditselskabet og partnerselskabet, er ikke særligt udbredt i Danmark, og disse virksomhedstyper udgør under 5 %, jf. dataene fra cvr.dk. Skal ovenstående tolkes som et udtryk for at enkeltmandsvirksomheden er den bedste virksomhedsform i Danmark og at aktie- og anpartsselskabet er de bedste selskabsformer? Der findes ikke noget eksakt svar på, 4 Dataene fra cvr.dk indeholder alle registreringspligtige virksomheder, uanset aktivitetsniveau. Dataene fra Danmarks Statistik omfatter udelukkende virksomheder, hvor der præsteres en arbejdsindsats på mindst 0,5 årsværk og/eller har haft en beregnet indtjening af en vis størrelse, jf. Det kan dog ses af tabellen, at konklusionen er den samme uanset valget af datagrundlag. Side 11 af 62

12 hvad der er den bedste virksomhedsform i Danmark, da spørgsmålet afhænger af mange forskellige faktorer og den enkelte virksomheds karakteristika. Virksomhedens formål, risikoprofilen og dermed hæftelsesrisikoen, behovet for aftalefrihed, lovregulering og retssikkerhed, ønsket om anonymitet omkring selskabets forhold, kapitalbehov, beskatningsforhold og antallet af ejere er hensyn, der typisk vil indgå i overvejelserne 5. At enkeltmandsvirksomheden er den mest udbredte virksomhedsform skyldes formentlig, at det er den simpleste måde at drive virksomhed på i Danmark. Der er ingen lovkrav til ledelse eller startkapital, og opstart kræver blot en beslutning herom samt registrering hos Erhvervsstyrelsen. Enkeltmandsvirksomheden er overordnet set ikke lovreguleret, dog er den omfattet af erhvervsvirksomhedsloven, jf. LEV 1, stk. 2, men dette gælder kun meget få bestemmelser. Det er netop disse let tilgængelige forhold, der gør enkeltmandsvirksomheden særdeles populær i Danmark. Det samme kan siges at gøre sig gældende for aktie- og anpartsselskabet, der nemt kan stiftes ved anvendelse af en række standarddokumenter til trods for en mere omfattende retlig regulering. Der vil i det nedenstående blive gennemgået de overordnede og væsentligste karakteristika for personselskaber og kapitalselskaber, og der vil løbende blive diskuteret fordele og ulemper, som skal være med til at anskueliggøre forskellene mellem disse 2 alment kendte alternativer. I fremstillingen vil fokus inden for personselskaberne være på interessentskabet og kommanditselskabet, mens det for kapitalselskaberne vil være på aktie- og anpartsselskabet. 3.1 Personselskab contra kapitalselskab I dansk ret sondres der mellem personselskaber og kapitalselskaber. Baggrunden for denne sondring skal først og fremmest findes i selskabsdeltagernes hæftelse 6, hvor personselskaberne er kendetegnet ved, at en eller flere af selskabsdeltagerne hæfter personligt og ubegrænset for selskabets forpligtelser, mens kapitalselskaberne er kendetegnet ved, at ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser. Dette vil blive beskrevet nærmere nedenfor under afsnit Derudover er der også en væsentlig forskel på måden, hvorpå den enkelte deltager i henholdsvis personselskaber og kapitalselskaber beskattes, og dette vil blive beskrevet nedenfor under afsnit Først og fremmest vil den gældende lovregulering for begge selskabstyper dog blive gennemgået, da det er denne, der danner grundlag for forskelligheden i selskabernes hæftelse og beskatning. 5 Valg af selskabsform, side 41 6 Valg af selskabsform, side 58f. Side 12 af 62

13 3.1.1 Lovregulering Interessentskabet og kommanditselskabet er omfattet af erhvervsvirksomhedsloven, jf. LEV 1, stk. 2. For personselskaber er der i høj grad aftalefrihed, idet den retlige regulering i erhvervsvirksomhedsloven er særdeles begrænset. Der er således eksempelvis hverken et kapitalkrav eller lovkrav vedrørende ledelsen, så det er i vidt omfang op til deltagerne, at fastlægge de interne forhold ved stiftelsen gennem en ejeraftale eller lignende. Kapitalselskaber er derimod underlagt omfattende lovregulering i selskabsloven, jf. SL 1, stk. 1. Selskabsloven indeholder bl.a. krav til selskabskapitalen 7 og krav til ledelsen. Kapitalkravene kan af nogle ses som en hindring i at vælge disse selskabstyper, idet det kan være svært i en opstartsfase at fremskaffe den fornødne kapital. I forbindelse med ændringerne til selskabsloven 8 er der indført en selskabstype, der ved opstart af virksomhed kan anvendes som alternativ til aktie- og anpartsselskabet. Der er her tale om iværksætterselskabet, hvor udgangspunktet er de samme regler som for anpartsselskabet, jf. SL 357A, stk. 1, men hvor kapitalkravet kun er på 1 kr., jf. stk. 2. At kapitalselskaberne er underlagt selskabslovens regulering medfører, at der er en klar og anerkendt lovregulering. Dette anses af mange som en klar fordel, idet både selskabsdeltagerne og selskabets interessenter er bekendt med reguleringen. Aktieselskaber er i selskabsloven underlagt flere lovkrav end anpartsselskaber, men reguleringen er overordnet set ens. I det følgende vil betegnelsen aktieselskab derfor blive anvendt som fællesbetegnelsen for aktie- og anpartsselskabet, da de omtalte forhold som udgangspunkt vil dække begge selskabsformer Hæftelse Som fremhævet ovenfor hæfter en eller flere af deltagerne i personselskaberne personligt og ubegrænset. For interessentskabet fremgår det direkte i definitionen af interessentskabet i LEV 2, stk. 1, at samtlige interessenter hæfter ubegrænset og solidarisk. I kommanditselskabet er det kun komplementaren, og dermed ikke alle deltagerne, der hæfter ubegrænset for selskabets forpligtelser. Det betyder således, at kommanditisterne ikke vil hæfte for mere end deres eventuelle indskudte kapital i kommanditselskabet 9. De forpligtelser, deltagerne i personselskaber hæfter for, er ikke kun den oparbejdede gæld. Det gælder også for eventuelle krav, der kan blive rejst mod kr. for et aktieselskab og kr. for et anpartsselskab, jf. SL 4, stk. 2. Pr. 1. januar 2014 blev kravet til selskabskapitalen i anpartsselskaber nedsat fra kr. til kr. 8 Ændringer der trådte i kraft pr. 1. januar Se nærmere om disse selskabsdeltagere nedenfor i afsnit 4.1 Side 13 af 62

14 selskabet. Et eksempel herpå er erstatningskrav fra kunder, der kan rettes direkte mod de hæftende deltageres personlige formue, som følge af den ubegrænsede hæftelse. For aktieselskabet er hæftelsen derimod begrænset, således at aktionærerne kun hæfter med deres indskudte kapital, jf. SL 1, stk. 2, 1. led. Den begrænsede hæftelse kan dog ikke i alle tilfælde siges at være gældende, da der især ved opstart kan blive stillet krav om, at en eller flere af aktionærerne skal stille sikkerhed for forpligtelserne overfor eksempelvis kreditinstitutter, i form af kaution eller lignende. Selvom en eller flere af aktionærerne påtager sig en sådan forpligtelse, kan der ikke rejses krav mod aktionærerne herudover. Der vil således ikke kunne rejses erstatningskrav mod aktionærernes personlige formue, som det er tilfældet ved personselskaberne Beskatning Personselskaberne er ikke selvstændige skattesubjekter, hvilket betyder, at der er tale om transparente selskaber, hvor indkomsten ud fra et skattemæssigt synspunkt videreføres til de enkelte selskabsdeltagere ud fra en nærmere aftalt fordeling. Det er de enkelte selskabsdeltageres skattemæssige stilling, der er afgørende for beskatningen af dennes andel af indkomsten, alt afhængig af, om selskabsdeltageren er organiseret i personligt regi eller igennem et selskab 10. Aktieselskabet er en selvstændig juridisk enhed, som er underlagt selvstændig skattepligt i henhold til SEL 1, stk. 1. Den skattepligtige indkomst beskattes derfor direkte i selskabet efter selskabsskattelovens regler. Aktionærerne i et aktieselskab har mulighed for at modtage løn eller udbytte, og det er kun disse udbetalinger, som den enkelte aktionær vil blive beskattet af. For deltagerne i et personselskab vil der være tale om en individuel beskatning, da deltagerne ikke er afhængige af hinanden ved valget af organisationsform samt beskatningsform. For aktieselskaberne er de enkelte aktionærer indbyrdes afhængige, idet der internt i selskabet skal foretages nærmere aftaler om lønforhold og udbytteudlodninger. Disse aftaler vil ikke altid bero på hensyn, der har fokus på en skatteoptimering for den enkelte aktionær. 10 Se nærmere om beskatningen af selskabsdeltagerne nedenfor i afsnit 5.2 Side 14 af 62

15 3.2 Partnerselskabet Aktieselskabsloven har siden 1917 indeholdt bestemmelser om kommanditaktieselskabet, som dog i 1996 fik betegnelsen partnerselskab 11. Selskabsformen blev indført som en hybrid mellem kommanditselskabet og aktieselskabet, og forener således den selskabsretlige regulering for aktieselskabet og den skatteretlige regulering for kommanditselskabet, samtidig med at der kan opnås en begrænset hæftelse. Partnerselskabet er derfor blevet beskrevet som værende det bedste fra to verdener, og hvorvidt denne betegnelse har sin berettigelse vil blive undersøgt nedenfor under afsnit På trods af at partnerselskabet blev oprettet med henblik på at være det bedste fra to verdener, er selskabsformen kun blevet anvendt i begrænset omfang. Før relanceringen af selskabsformen i 1996 var det blevet overvejet at afskaffe selskabsformen, da den spillede en meget beskeden rolle i dansk selskabsret 12. I 1996 var der således kun registreret 4 kommanditaktieselskaber i Danmark 13. Den ringe udbredelse af kommanditaktieselskabet kan have grobund i flere forskellige ting, men specielt den tætte tilknytning til kommanditselskabet, som for mange ses at have et dårligt ry, bl.a. som følge af en række tvivlssomme skatteprojekter gennem årene, kan have begrænset anvendelsen. Eksempelvis udtaler Tommy V. Christiansen 14 : Gennem mange år har denne selskabskonstruktion været forbundet med kommanditselskaber og skattetækning, startende med de såkaldte trusserederier i 1960 erne. I mange år hvilede der således et odiøst skær over denne og lignende selskabsformer, trods det forhold, at der var tale om en i mange henseender velegnet selskabsform. Relanceringen i 1996 skulle være medvirkende til at distancere sig fra kommanditselskabet og dets dårlige ry og dermed udbrede anvendelsen af selskabsformen. Dette betød, at der blev foretaget en navneændring til partnerselskab, og derudover blev retsgrundlaget præciseret, så selskabsformen var lettere anvendelig. Dette medførte en stigning i antallet af partnerselskaber, men det er først efter lovgivningsmagten har åbnet op for anvendelsen af partnerselskabet for de liberale erhverv, at selskabsformen har vundet indpas 15. Herefter har antallet af partnerselskaber været støt stigende, og ifølge cvr.dk var der pr registreret Erhvervs- og Selskabsstyrelsens (nu Erhvervsstyrelsen) vejledning om partnerselskaber, s Den blev ikke afskaffet fordi det ikke var muligt grundet EF s (senere EU) 1. selskabsdirektiv, jf. Valg af selskabsform, s Se tabel på side 23 i Partnerselskaber 14 Partnerselskaber det bedste fra to verdener 15 I 2000 blev den tilgængelig for revisionsbranchen, i 2006 for ejendomsmæglere og i 2008 for advokatvirksomheder, jf. Partnerselskaber, s. 23f. Side 15 af 62

16 partnerselskaber 16, hvilket næsten er en fordobling siden Selskabsformen spiller dog fortsat en beskeden rolle, da den udgør under 1 % af alle registrerede virksomheder i Danmark Det bedste fra 2 verdener Partnerselskabet blev oprettet som en hybrid mellem aktieselskabet og kommanditselskabet, hvor fordelene fra begge selskabsformer er forsøgt kombineret. Dette har medført betegnelsen det bedste fra 2 verdener. Partnerselskabet kombinerer således den individuelle beskatning fra kommanditselskabet og den velkendte lovregulering af aktieselskabet samt muligheden for en begrænset hæftelse. Modsat de øvrige personselskaber er partnerselskabet underlagt den mere omfattende, om end anerkendte lovregulering i selskabsloven. Ifølge SL 358 er partnerselskabet således underlagt de samme regler som aktieselskabet, dog med de fornødne tilpasninger. Den personlige hæftelse, som ifølge ovenstående gælder for personselskaber, er klart den største ulempe ved at drive virksomhed i denne form sammenlignet med kapitalselskaber. Det er ofte hovedårsagen til, at bl.a. interessentskabet bliver fravalgt til fordel for et kapitalselskab, da en ubegrænset hæftelse kan være en uoverskuelig forpligtelse for selskabsdeltagerne. For både kommanditselskabet og partnerselskabet er det muligt at sikre selskabsdeltagerne den begrænsede hæftelse, idet eksempelvis et anpartsselskab kan anvendes som komplementar, og derved sikres den begrænsede hæftelse, som også er gældende for kapitalselskaber 17. Partnerselskabets skattemæssige stilling er som de øvrige personselskaber, dvs. der ikke er tale om et selvstændigt skattesubjekt, hvorfor deltagerne i partnerselskabet er underlagt de samme individuelle beskatningsmuligheder. For så vidt angår partnerselskabet er det dog blevet diskuteret, om selskabsformen er omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 2, og dermed et selvstændigt skattesubjekt. Denne diskussion er behandlet nærmere nedenfor under afsnit 5. Hvorvidt ovenstående er en fordel for selskabsdeltagerne i et partnerselskab vil blive analyseret nærmere i denne fremstilling. 16 Se figur 1 17 Se nærmere om komplementaren i afsnit Side 16 af 62

17 4. Selskabsretlige forhold Selskabsretligt er partnerselskabet omfattet af selskabsloven og i henhold til SL 5, nr. 23, defineres et partnerselskab som: Et kommanditselskab, jf. 2, stk. 2, i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier, jf. kapitel 21. hvor LEV 2, stk. 2, definerer et kommanditselskab som: Ved et kommanditselskab forstås en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. For kommanditselskaber, der er stiftet efter den 1. juni 1996, skal de fuldt ansvarlige deltagere have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser. Partnerselskabets retlige grundlag er fastlagt i SL 358, som har følgende ordlyd: Lovens regler om aktieselskaber finder med de fornødne tilpasninger anvendelse på partnerselskaber. Formuleringen i både SL 5, nr. 23 og 358 er ifølge bemærkningerne til lovforslaget 18 til SL , en præcisering af den formulering, der var anvendt i den tidligere aktieselskabslov. Partnerselskabet var i ASL 173, stk. 7 defineret således: Ved et kommandit-aktieselskab forstås et erhvervsdrivende kommanditselskab, i hvilket et aktieselskab med hele sin kapital er kommanditist, eller hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier. Ifølge bemærkningerne til lovforslaget var der ved ovenstående formulering tvivl i teorien om, hvorvidt der fandtes to forskellige former for partnerselskaber. Noe Munck udtaler således, at bestemmelsen opregnede to 18 Betænkning 1498, november Nu SL 358 Side 17 af 62

18 former for partnerselskaber. Første led i bestemmelsen udgjorde den danske type, mens andet led i bestemmelsen udgjorde EU-typen 20. Det blev derfor diskuteret, om denne dobbeltdefinition skulle tolkes derhen, at der kunne stiftes to forskellige typer af partnerselskaber. Såfremt dette var tilfældet, skulle der kunne indlægges selvstændigt indhold i hver af de to typer. Bernhard Gomard konkluderede i artiklen Kommanditselskaber eller partnerselskaber 21, at der var tale om et og samme partnerselskab, og at andet led i ASL 173, stk. 7, blot var en gentagelse eller en forklaring af første led. Det samme resultat nåede udvalget bag betænkningen til selskabsloven frem til, og det blev derfor foreslået, at det første led i bestemmelsen blev udeladt, idet de ikke fandt, at denne definition var relevant længere 22. Denne anbefaling blev fulgt ved udformningen af selskabsloven, og definitionen af et partnerselskab i SL 5, nr. 23 indeholder derfor kun den partnerselskabstype, som af Noe Munck blev betegnet som EU-typen. For så vidt angår det retlige grundlag for partnerselskabet er SL 358 en præcisering af formuleringen i ASL 173, stk. 2, som havde følgende ordlyd: Medmindre andet følger af stk. 3-6 og 8, finder bestemmelserne i denne lov eller bestemmelser fastsat i henhold til loven, herunder om anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og tegningsret, samt lovgivningens bestemmelser om revision, med de fornødne lempelser tilsvarende anvendelse på kommandit-aktieselskaber. Denne bestemmelse medførte, at der i teorien var tvivl om, hvilke lempelser der var tiltænkt. I betænkningen til selskabsloven blev foreslået en formulering, som præciserede, at der udelukkende kan være tale om tilpasninger af selskabslovens regler som følge af den særlige selskabsdeltager, som den ubegrænset hæftende komplementar udgør 23. Det kan således udledes, at den tidligere bestemmelse for partnerselskabet i nogle tilfælde er blevet fortolket på en anden måde, end hvad lovgiver, ud fra ovenstående bemærkninger, har haft til hensigt. Det er nu forsøgt tydeliggjort med formuleringen de fornødne tilpasninger, at bestemmelsens ordlyd skal fortolkes i henhold til den personligt og ubegrænset hæftende komplementar, der er i et partnerselskab, og til det faktum, at der for aktieselskaber kun er tale om begrænset hæftende aktionærer. Det vil med andre ord sige, at det først og fremmest er de præceptive bestemmelser for aktieselskabet, der er gældende, og hvor 20 Valg af selskabsform, s. 259f. 21 RR Betænkning 1498, november 2008, s Betænkning 1498, november 2008, s Side 18 af 62

19 reguleringen i selskabsloven, som følge af komplementaren, ikke kan gøres gældende, er det de deklaratoriske bestemmelser for kommanditselskabet, der finder anvendelse. Ændringen af definitionen af et partnerselskab, samt præciseringen af partnerselskabets retlige grundlag og uddybningen heraf, er i litteraturen efter vedtagelsen af selskabsloven, overordnet set blevet modtaget positivt. Det fremgår heri bl.a., at ovenstående ændringer i selskabsloven og tilføjelserne i lovbemærkningerne har givet større klarhed samt bedre forståelse af selskabsformen, og at den selskabsretlige usikkerhed nu reelt er fjernet, hvilket i praksis kan bidrage til en øget anvendelse af selskabsformen 24. Det har således været påpeget, at det var usikkerheden omkring det retlige grundlag for partnerselskabet, der var en af de medvirkende årsager til, at partnerselskabet kun i meget begrænset omfang blev anvendt under den dagældende aktieselskabslov 25. Det skal dog tilføjes, at ikke alle er enige i, at ændringen af bestemmelserne i ASL 173, stk. 2 til bestemmelsen i SL 358 er en forbedring af det retlige grundlag for partnerselskabet. Noe Munck har eksempelvis kritiseret formuleringen fornødne tilpasninger 26. Loven giver ifølge denne kritik ikke noget svar på, hvornår sådanne tilpasninger skal foretages, og bemærkningerne til selskabsloven lægger op til, at tilpasningerne giver sig selv. Noe Munck mener ikke, at loven tager højde for den særlige konstruktion, der ligger bag et partnerselskab, og han udtaler desuden, at lovgiver med den valgte ordlyd af SL 358 anser partnerselskabet som en variation af aktieselskabet, hvor der er tilføjet en personligt hæftende komplementar. Dette er ifølge ham en forkert fortolkning, da partnerselskabet har sit historiske udspring i kommanditselskabsretten, og ifølge SL 5, nr. 23 er partnerselskabet grundlæggende et kommanditselskab undergivet selskabslovens regulering. Lovgiver kan derfor ikke have haft den rette indgangsvinkel i forbindelse med reguleringen af partnerselskabet. Hvorvidt der fortsat kan stilles spørgsmålstegn ved det selskabsretlige grundlag for partnerselskabet kan diskuteres, men med ændringerne i selskabsloven og tilføjelserne i bemærkninger til lovforslaget er grundlaget uden tvivl blevet forbedret. Ændringen af ordlyden er af begrænset effekt, hvorimod bemærkningerne til loven giver et bedre grundlag for at vurdere, hvornår der skal foretages tilpasninger til selskabsloven. 24 Se f.eks. Børjesson m.fl. i Partnerselskaber, s. 30, og Deloitte i Partnerselskabet en fleksibel selskabsform, s Se eksempelvis Martin Christian Jensen i U.2008B Se Valg af selskabsform, s. 262 ff. Side 19 af 62

20 4.1 Selskabsdeltagerne Som det kan ses ovenfor af LEV 2, stk. 2, består et partnerselskab, nøjagtigt som et kommanditselskab, af to forskellige typer selskabsdeltagere. Den ene selskabsdeltager er komplementaren, der er den personligt hæftende selskabsdeltager, mens den anden deltager er kommanditisten, som er kendetegnet ved at være partnerselskabets aktionær i lighed med en aktionær i et aktieselskab. Alle såvel fysiske som juridiske personer kan være komplementar og kommanditist i et partnerselskab, men det er imidlertid et krav, at der er tale om minimum to forskellige personer som henholdsvis komplementar og kommanditist Komplementaren Selskabsloven stiller ingen specifikke egnethedskrav til en komplementar, men såfremt der er tale om en fysisk person, kræves det, at vedkommende er myndig og ikke under værgemål grundet den personlige hæftelse 28. Komplementaren i et partnerselskab hæfter personligt og uden begrænsning for selskabets forpligtelser, og hvis der er tale om flere komplementarer, hæfter disse solidarisk, jf. LEV 2, stk. 2. Den ubegrænsede hæftelse betyder, at komplementaren hæfter for alle forpligtelser i selskabet, herunder også eventuelle erstatningskrav. Komplementaren i et partnerselskab er ikke afskåret fra samtidig at være aktionær i selskabet, og komplementaren kan derfor også være kommanditist i partnerselskabet. En sådan konstruktion er lovlig så længe komplementaren ikke samtidig er eneaktionær, idet der som minimum skal være tale om to forskellige personer som henholdsvis komplementar og kommanditist, jf. ovenfor. At komplementaren oftest omtales i ental skyldes, at der i praksis sjældent forekommer flere komplementarer i et partnerselskab 29, og det bemærkes endvidere i litteraturen, at en komplementar typisk vil være et anpartsselskab 30. Ved at anvende et anpartsselskab som komplementar, begrænser komplementaren sin hæftelse til den indskudte kapital i anpartsselskabet på minimum kr. og et eventuelt yderligere indskud i partnerselskabet. Som alternativ til anvendelsen af et anpartsselskab kan et aktieselskab eller et iværksætterselskab anvendes. Kapitalkravet til aktieselskabet på kr. kan dog afskrække nogle til at anvende en billigere løsning, som eksempelvis iværksætterselskabet, hvor kapitalkravet kun er 1 kr. 27 Betænkning 1498, november 2008, s Partnerselskaber, s. 44f. 29 Se Noe Munck i Valg af selskabsform, s Se Børjesson m.fl. i Partnerselskaber, s. 31f. Side 20 af 62

21 Aktieselskabet kan dog på den anden side ses som en mere fordelagtig komplementar udadtil ift. selskabets samarbejdspartnere, eksempelvis i de situationer, hvor selskabet har behov for en stærkere kreditværdighed. Iværksætterselskabet vil med den begrænsede hæftelse, i lighed med anpartsselskabet, samt et kapitalkrav på kun 1 kr., være et godt alternativ som komplementar, i de tilfælde hvor komplementarens eneste funktion er at fungere som den personligt hæftende selskabsdeltager. Som det fremgår ovenfor kræves det, at der er tale om to forskellige personer som henholdsvis komplementar og kommanditist, men der har været tvivl om, hvorvidt der må forekomme indirekte identitet ved, at komplementaren er et selskab, som ejes af kommanditisterne. Der vil ved en sådan konstruktion reelt ikke være tale om to forskellige personer som henholdsvis komplementar og kommanditist. Dette spørgsmål blev afklaret af Erhvervsankenævnets kendelse af 3. december Erhvervsstyrelsen havde her nægtet at registrere et kommanditselskab med henvisning til, at ejeren af komplementarselskabet var samme selskab, som var kommanditist i kommanditselskabet. Erhvervsstyrelsen mente, at der skulle være tale om to helt uafhængige selskabsdeltagere som henholdsvis kommanditist og komplementar, hvilket de ikke fandt, at der var i ovenstående konstruktion. Erhvervsankenævnet kom frem til den modsatte konklusion, idet de ikke mente, der kunne ske identifikation mellem aktieselskabet som komplementar og samme selskabs eneaktionær som kommanditist. Aktieselskabet var således et selvstændigt retssubjekt, og de stemte af denne grund for, at Erhvervsstyrelsen afgørelse blev ophævet, og at sagen blev hjemvist til fortsat behandling i Erhvervsstyrelsen. På baggrund af Erhvervsankenævnets afgørelse må det konkluderes, at det er tilladt at stifte et partnerselskab, hvor der er indirekte identitet mellem komplementar og kommanditist. Der gælder kun det krav, at der ikke udelukkende må være tale om ét selvstændigt retssubjekt, der både er enekomplementar og enekommanditist. Forhold vedrørende en komplementars udtræden af et partnerselskab og hvilke følger dette medfører, har der været forskellige meninger om i litteraturen. Mette Parlev 32 er af den opfattelse, at en komplementars udtræden af et partnerselskab skal tiltrædes af de øvrige selskabsdeltagere, dvs. både kommanditisterne og eventuelle andre komplementarer. Som argument for dette henviser hun til, at komplementaren er af væsentlig betydning for selskabet og de øvrige selskabsdeltagere, og komplementaren bør derfor ikke kunne udtræde ved egen beslutning. 31 I litteraturen betegnet som Danish Prime sagen 32 I RR Side 21 af 62

22 Noe Munck afviser ovenstående synspunkt af Mette Parlev. Han henviser således til, at det er et udgangspunkt i personselskabsretten, at den personligt hæftende selskabsdeltager kan opsige samarbejdet uden de øvriges accept. Dette er bl.a. udtrykt i de interessentskabsretlige regler. Komplementaren i et partnerselskab kan derfor opsige selskabssamarbejdet med et passende varsel og kræve selskabet opløst ved likvidation. Såfremt de øvrige deltagere ikke ønsker at likvidere selskabet, skal den udtrædende komplementar stilles mindst lige så gunstigt som ved likvidation. Den udtrædende komplementar vil således fortsat hæfte for de forpligtelser, der bestod på tidspunktet for udtræden, og dette skal komplementaren kompenseres for ved værdiansættelsen og udbetalingen af selskabsandelen 33. Dette synspunkt er tillige blevet fremført af FSR 34, hvorefter udgangspunktet for en komplementars udtræden må være, at komplementaren kan opsige sin selskabsdeltagelse med sædvanligt varsel. FSR bemærker dog endvidere, at der i vedtægterne kan være indsat en bestemmelse om, at komplementaren ikke kan opsige sin deltagelse. Hvis den komplementar, der ønsker at udtræde af partnerselskabet, er enekomplementar, og der ikke indtræder en ny komplementar, skal partnerselskabet omdannes til et aktieselskab for fortsat at kunne eksistere. Reglerne om omdannelse er beskrevet nedenfor i afsnit Problemstillingen vedrørende en komplementars udtræden ses dog formentligt sjældent i praksis, da komplementaren, som nævnt ovenfor, i mange tilfælde er et selskab, der udelukkende er stiftet med henblik på at fungere som den personligt og ubegrænset hæftende komplementar i et partnerselskab. Ifølge bestemmelsen i LEV 2, stk. 2, skal komplementaren i et partnerselskab, der er stiftet efter d. 1. juli 1996, have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, og disse beføjelser vil blive gennemgået nærmere i det nedenstående afsnit. I tilfælde af, at en komplementar også ejer aktier i partnerselskabet, skal vedkommende stadig være tillagt beføjelser i overensstemmelse med 2, stk. 2, selvom disse beføjelser måtte følge af ejerskabet af aktier Forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser Kravet om, at komplementaren skal være tillagt forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, blev indført i ASL 173, stk Årsagen til, at dette krav blev indført i loven, var ifølge forarbejderne, at det oprindeligt havde været tanken, at komplementaren skulle tillægges sådanne beføjelser som modsvar til den ubegrænsede hæftelse, men dette skete ikke i praksis 36. Lovgiver så sig derfor nødsaget til at vedtage ved lov, at komplementaren skal tillægges disse beføjelser. 33 Valg af selskabsform, s FSR i Partnerselskaber, s Nu LEV 2, stk. 2, 2. led 36 Partnerselskaber, s. 29 Side 22 af 62

23 Aage Michelsen 37 er af den opfattelse, at bestemmelsen er blevet indsat for at sikre, at komplementarens deltagelse i partnerselskabet ikke er helt proforma. I den forbindelse stiller han sig undrende over for, at der ikke i bestemmelsen er indsat et krav om, at komplementaren skal have medejendomsret i partnerselskabet, for at blive anset som selskabsdeltager. Denne diskussion omkring komplementarens medejendomsret, som krav for selskabsdeltagelse, er specielt relevant i forhold til partnerselskabets skatteretlige status. Der henvises derfor til afsnit 5, hvor diskussionen om komplementarens medejendomsret vil blive analyseret i henhold til den skatteretlige regulering af partnerselskabet. Erhvervsstyrelsen har i oktober 2010 udgivet en vejledning om partnerselskabet, og de har i denne vejledning medtaget en række eksempler på, hvilke forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser komplementaren kan tillægges. Eksemplerne skal ikke ses som en udtømmende gennemgang, idet der altid skal foretages en konkret vurdering baseret på partnerselskabets forhold 38. Eksemplerne er listet op nedenfor: Forvaltningsmæssige beføjelser: Komplementaren er repræsenteret i selskabets ledelsesorgan med et antal medlemmer, evt. formanden Komplementaren har vetoret over for ændring af selskabets vedtægter - eller ændring kan kun foretages med komplementarens godkendelse Komplementaren har vetoret overfor større/væsentlige beslutninger i selskabet Komplementaren indgår i selskabets tegningsregel At komplementaren ifølge vejledningen kan indgå i partnerselskabets tegningsregel er ifølge Jan Børjesson m.fl. 39 i strid med SL 135, hvoraf det fremgår, at udelukkende medlemmer af direktionen og bestyrelsen kan have tegningsret. Det er deres vurdering, at en fravigelse af denne bestemmelse ikke er at se som en nødvendig tilpasning efter SL 358, hvorfor en komplementar ifølge deres opfattelse ikke kan indgå i selskabets tegningsregel udelukkende som følge af rollen som komplementar. Økonomiske beføjelser: Komplementaren er tillagt en rimelig andel i kommanditselskabets overskud eller af bruttoindtægter Komplementaren er tillagt en rimelig andel i kommanditselskabets likvidationsprovenu- eller af indtægt ved salg af selskabets aktiver Komplementaren modtager forretning af indskud/egenkapital i kommanditselskabet 37 RR.SM Erhvervsstyrelsens vejledning om partnerselskaber, s. 4f. 39 Partnerselskaber, s. 49 Side 23 af 62

24 Komplementaren modtager forretning af komplementarens egenkapital som kompensation for den personlige og ubegrænsede hæftelse Komplementaren har foretaget kommanditistindskud af en rimelig størrelse Ved vurderingen af, om en komplementar i et partnerselskab er tillagt de nødvendige forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, kan praksis for kommanditselskaber anvendes 40, herunder Erhvervsstyrelsens praksis. Ifølge Mette Parlev 41 kan der af denne praksis udledes en øvre grænse for omfanget af de forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, som komplementaren må tillægges. Eksempelvis nævner hun, at et partnerselskab ikke kan registreres, hvis komplementaren er tillagt uigenkaldelige beføjelser, der medfører at selskabet fjerner sig fra aktieselskabsstrukturen 42. Mette Parlev mener dog ikke, at denne praksis er blevet overholdt konsekvent, da der bl.a. er blevet registreret et partnerselskab, hvor komplementaren havde vetoret over for alle generalforsamlingsbeslutninger. Desuden udleder Mette Parlev af bemærkningerne til lovforslaget om indførsel af kravene i den nuværende LEV 2, stk. 2 43, at der skal være tale om beføjelser, der giver reel indflydelse i selskabet, og som sikrer passende honorering for den risiko, der påtages som personligt hæftende komplementar. Der må derfor nødvendigvis også være en nedre grænse for de beføjelser, komplementaren skal tillægges. For så vidt angår de økonomiske beføjelser, giver Erhvervsankenævnets kendelse af 20. december 2000 en retningslinje for, hvor den nedre grænse er. I den konkrete sag var komplementaren tillagt en overskudsandel svarende til ejerandelen i partnerselskabet, men da denne udelukkende udgjorde 1/161 fandt Erhvervsstyrelsen, at denne overskudsandel ikke udgjorde en økonomisk beføjelse svarende til den risiko, komplementaren havde påtaget sig som følge af den personlige hæftelse. Dette blev efterfølgende bekræftet af Erhvervsankenævnet. Det kan af denne afgørelse udledes, at en overskudsandel, svarende til komplementarens andel af indskudskapitalen, som udgangspunkt ikke udgør en økonomisk beføjelse, der opfylder LEV 2, stk. 2. Da det imidlertid, som ovenfor nævnt, beror på en konkret vurdering om LEV 2, stk. 2 er opfyldt, må Erhvervsstyrelsen vurdere hver enkelt registrering for sig, og der er derfor også registreret partnerselskaber, hvor komplementarens eneste økonomiske beføjelse er en andel af selskabets overskud svarende til komplementarens andel af aktiekapitalen Betænkning 1498, november 2008, s RR Skrivelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 17. oktober 1996 til anmelderen af Kronborg Sikring Kommanditaktieselskab. 43 Oprindeligt ASL 173, stk Mette Parlev i RR Side 24 af 62

25 Hvor den øvre og nedre grænse går for komplementarens forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser er af væsentlig betydning, idet komplementaren ikke vil blive godkendt, hvis kravene til beføjelserne i LEV 2, stk. 2 ikke er opfyldt, og dermed vil partnerselskabet ikke kunne registreres. I praksis kan der overordnet set ikke fastsættes et præcist omfang af de økonomiske- og forvaltningsmæssige beføjelser, men det er vurderingen, at der ikke umiddelbart stilles store krav til beføjelserne, og kravene opfattes ikke som nogen hindring i forhold til driften og ledelsen af selskabet 45. For de økonomiske beføjelser handler det også i høj grad om, at beføjelserne ikke skal være en ulempe rent skattemæssigt, da det kan minimere de skattemæssige fordele ved netop at anvende et partnerselskab. I en situation, hvor et partnerselskab har 10 kommanditister, der alle ejer komplementarselskabet i lige store andele, kan det økonomisk være en fordel, at komplementaren modtager kr. 46 som en betaling for hæftelsen, hvorefter komplementarselskabet kan udlodde 10 % til hver kommanditist til en udbytteskat på 27 %. Såfremt den økonomiske betaling overstiger dette beløb, vil en yderligere udlodning fra komplementarselskabet blive beskattet med 42 % Kommanditisten Som det ovenfor er nævnt, er det kommanditisten, der indskyder selskabskapitalen i et partnerselskab på samme måde som i et kommanditselskab. Partnerselskabet adskiller sig dog fra kommanditselskabet ved, at kommanditisternes kapitalindskud i partnerselskabet bliver kompenseret med aktier i selskabet, jf. SL 5, nr. 23. Kommanditisterne bliver derfor også kaldt partnerselskabets aktionærer. Kommanditistens hæftelse i et partnerselskab er ligesom ved kommanditselskaber begrænset. Dette betyder, at kommanditisten kun hæfter med den indskudte kapital. En kommanditist kan ligesom komplementaren være både en fysisk og en juridisk person. Ejerskabet af et partnerselskab kan således ske både i personligt regi og gennem et selskab. Ejerskabets skatteretlige betydning vil blive behandlet nærmere nedenfor under afsnit 5.3. Lighedsgrundsætningen i SL 45, 1. led finder anvendelse for partnerselskabet, hvilket betyder, at alle kapitalandele som udgangspunkt er lige. Det er dog muligt at oprette kapitalklasser, jf. SL 45, 2. led, som differentierer aktierne i selskabet. Sådanne kapitalklasser skal være anført i selskabets vedtægter. Ved at oprette kapitalklasser i et partnerselskab kan der foretages en differentiering af aktionærernes rettigheder, både for så vidt angår de forvaltningsmæssige og økonomiske. 45 Se f.eks. Noe Munck i Valg af selskabsform, s Her fremgår det at praktikere oplyser, at i en række partnerselskaber, med et aktie- eller anpartsselskab som komplementar, er komplementarens forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser begrænsede. 46 Der er i eksemplet ikke taget højde for den dobbelte grænse for ægtefæller Side 25 af 62

26 4.2 Stiftelse Ifølge SL 358 gælder selskabslovens regler for aktieselskabet tilsvarende for partnerselskabet. Et partnerselskab er derfor underlagt de samme regler om stiftelse og registrering, som et aktieselskab. Dette indebærer bl.a., at reglerne i selskabslovens kapital 3 finder anvendelse ved stiftelse af et partnerselskab. Anvendelsen af selskabslovens regler for aktieselskaber medfører, at partnerselskabet adskiller sig væsentligt fra kommanditselskabet. Det kræves eksempelvis ifølge SL 4, stk. 2, at et partnerselskab skal have en selskabskapital på minimum kr. og i henhold til SL 33, stk. 1, skal der minimum være indbetalt 25 % af selskabskapitalen, mens der ikke gælder noget krav om minimumskapital i et kommanditselskab. Partnerselskabet er, ud over reglerne for aktieselskabet, også reguleret af en række særregler, som kun er gældende for partnerselskabet. Et partnerselskab er i henhold til SL 359 pligtige og eneberettigede til i deres navn at benytte ordet kommanditaktieselskab, partnerselskab eller forkortelsen P/S. Herudover skal et partnerselskabs stiftelsesdokument ifølge SL 360 foruden de for aktieselskabet påbudte oplysninger indeholde oplysning om: 1) Den eller de fuldt ansvarlige deltageres fulde navn, bopæl og eventuelt cvr-nummer. 2) Hvorvidt den eller de fuldt ansvarlige deltagere er pligtige at gøre indskud og i bekræftende fald størrelsen af hvert enkelt indskud. Er indskuddet ikke fuldt indbetalt, skal de for indbetalingen gældende regler oplyses. Består indskuddet i andet end kontanter, skal der redegøres for vurderingsgrundlaget. 3) Vedtægternes regler om den eller de fuldt ansvarlige deltageres indflydelse i selskabets anliggender, andel i overskud og tab. Ud over ovenstående krav til stiftelsesdokumentet indeholder selskabsloven også særlige krav til et partnerselskabs vedtægter. De skal således opfylde kravene i SL 28 og 29, som også gælder for aktieselskabet, men ud over disse minimumskrav stilles der særlige krav til partnerselskabets vedtægter i SL 360, stk. 2. Vedtægterne i et partnerselskab skal herefter indeholde nærmere regler om retsforholdet mellem aktionærerne og de fuldt ansvarlige deltagere. Ifølge forarbejderne til bestemmelsen tager dette sigte på at opfylde kravet i LEV 2, stk. 2, 2. led om, at komplementaren skal være tillagt forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser. Disse beføjelser skal være oplistet i selskabets vedtægter som følge af SL 360, stk. 2. Side 26 af 62

27 Årsagen til, at der er indført sådanne særlige krav for et partnerselskab, er ifølge forarbejderne til selskabsloven 47, at det blev vurderet som værende af væsentlig betydning for kommende investorer og kreditorer at kende til partnerselskabets komplementar og forholdet mellem denne og selskabets ledelse. Der blev derfor stillet krav om, at disse oplysninger skal fremgå af vedtægterne, da vedtægterne er offentlige og derfor let tilgængelige for investorer og kreditorer. For kommanditselskabet er der ikke en tilsvarende regulering af selskabets vedtægter, hvorfor der således som udgangspunkt ikke er krav om offentlighed i et kommanditselskab. Et partnerselskabs vedtægter lever i praksis oftest kun op til minimumskravene i selskabsloven. Aktionærerne vælger herudover at regulere deres indbyrdes rettigheder og forpligtelser i en partneraftale, som evt. tiltrædes af komplementaren. Det afgørende argument for at gøre dette er, at vedtægterne skal offentliggøres, mens en partneraftale er et internt dokument, som kan holdes fortrolig mellem aktionærerne. Derudover er der efter Erhvervsstyrelsens administrative praksis rammer for hvilke forhold, der kan reguleres i vedtægterne, og alle øvrige forhold vil derfor blive reguleret i en partneraftale. De forhold, der reguleres i vedtægterne, skal således have vedtægtsrelevans ifølge Erhvervsstyrelsens opfattelse. Partneraftalen vil som udgangspunkt indeholde de samme forhold som ejeraftaler i et aktieselskab Ledelse Som det flere gange er fremhævet ovenfor, er partnerselskabet reguleret af selskabslovens regler for et aktieselskab. Dette gælder også selskabslovens krav til aktieselskabets ledelsesstruktur. Ifølge SL 111, stk. 1, skal ledelsen i et partnerselskab bestå af enten en bestyrelse og en direktion eller af et tilsynsråd og en direktion, en såkaldt to-strenget ledelsesstruktur. Såfremt partnerselskabet har en bestyrelse og en direktion, udgør bestyrelsen både det centrale ledelsesorgan og det øverste ledelsesorgan. Hvis selskabet derimod har et tilsynsråd og en direktion, vil tilsynsrådet udgøre det øverste ledelsesorgan, mens det centrale ledelsesorgan udgøres af direktionen, jf. definitionerne i SL 5, nr. 4 og 5. Kravene til et partnerselskabs ledelsesstruktur er mere restriktive end kravene til et kommanditselskab og anpartsselskab. Et anpartsselskab kan således nøjes med en en-strenget ledelsesstruktur bestående af en direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2, mens der for kommanditselskaber ikke stilles krav til ledelsesstrukturen. For så vidt angår generalforsamlingen i et partnerselskab er det vigtigt at være opmærksom på, at komplementaren ikke er aktionær i sin egenskab af komplementar, og komplementaren er derfor ikke 47 Betænkning nr. 1498, november 2008, s Partnerselskaber, s. 41 Side 27 af 62

28 stemmeberettiget på generalforsamlingen. Som det er fremhævet ovenfor, kan komplementaren dog også være aktionær og på denne måde opnå stemmeret på generalforsamlingen. Selvom komplementaren som udgangspunkt ikke er stemmeberettiget på generalforsamlingen, er det ikke ensbetydende med, at generalforsamlingen er uden betydning for komplementaren. Selvom det ikke fremgår af vedtægterne, må det formodes, at komplementaren, i kraft af sin personlige hæftelse for selskabets forpligtelser, er berettiget til at deltage i generalforsamlinger og tage ordet, samt stille spørgsmål til ledelsen 49. Derudover kan komplementaren være tillagt forvaltningsmæssige beføjelser, som giver visse rettigheder på generalforsamlingen. I praksis ses det eksempelvis, at komplementaren bliver tillagt vetoret i forbindelse med vedtægtsændringer. Ved en partnerselskabskonstruktion, hvor komplementarselskabet ejes af kommanditisterne i forening, vil komplementarens rolle på generalforsamlingen ikke være af betydning, da kommanditisterne i forvejen har beføjelser på generalforsamlingen i kraft af deres aktier. 4.4 Omstrukturering Omstrukturering af et partnerselskab dækker over en lang række transaktioner. Det indebærer bl.a. fusion og spaltning samt omdannelse til og fra et partnerselskab. Selskabslovens kapitel 17 indeholder en række bestemmelser, der regulerer de selskabsretlige forhold ved omdannelse fra en selskabsform til en anden. SL 323 regulerer omdannelsen fra et aktieselskab til et partnerselskab, mens SL 324 regulerer omdannelsen fra et partnerselskab til et aktieselskab 50. Selskabsloven regulerer ikke den situation, hvor et anpartsselskab ønskes omdannet til et partnerselskab. En sådan omdannelse kan således ikke foretages direkte, og et anpartsselskab skal derfor først omdannes til et aktieselskab efter SL 319 og 320, og SL 323 vil herefter regulere omdannelsen af aktieselskabet til et partnerselskab Fusion og spaltning Et partnerselskab kan kun i begrænset omfang deltage i fusioner og spaltninger. Ifølge Erhvervsstyrelsens praksis 51 kan et partnerselskab således kun deltage i fusioner og spaltninger med andre partnerselskaber. At partnerselskabet ikke kan deltage i fusioner og spaltninger med kapitalselskaber skyldes ifølge Erhvervsstyrelsens vejledning om partnerselskaber fra oktober 2010, det, at der i partnerselskaber er en personligt hæftende komplementar, hvilket er en så afgørende forskel fra de øvrige kapitalselskaber, at det er en hindring for at partnerselskaber kan deltage i fusioner og spaltninger med disse selskaber. Dette skal ses i sammenhæng med den skattemæssige forskel, der er mellem partnerselskabet og de øvrige kapitalselskaber. 49 Partnerselskaber, s Partnerselskaber, s Frem til efteråret 2010 kunne partnerselskaber ifølge administrativ praksis slet ikke deltage i fusioner og spaltninger, men i efteråret 2010 ændrede Erhvervsstyrelsen praksis. Side 28 af 62

29 Denne argumentation fra Erhvervsstyrelsen afvises af Jan Børjesson m.fl. 52. De henviser til, at et partnerselskab ifølge ordlyden af SL 5, nr. 18, er et kapitalselskab på lige fod med aktie- og anpartsselskaber. De anerkender, at der vil opstå problemstillinger ved fusioner og spaltninger mellem et partnerselskab og de øvrige kapitalselskaber, som følge af den personligt hæftende komplementar i partnerselskabet. Disse problemstillinger mener de dog ikke vil være større, end at de vil kunne løses ved nogle særbestemmelser i selskabsloven. De henviser i den forbindelse til, at Erhvervsministeriet, efter relanceringen af kommanditaktieselskabet som partnerselskab i 1996, udtalte, at ændringen skyldes, at der var et behov for at udbrede selskabsformen. Det må stadig være hensigten, at anvendelsen af partnerselskabet skal øges, og derfor bør selskabsformen gøres mere fleksibel, bl.a. ved at løse problemstillingerne ved fusion og spaltning mellem partnerselskabet og de øvrige kapitalselskaber Omdannelse fra aktieselskab til partnerselskab En omdannelse af et aktieselskab til et partnerselskab betyder, at aktieselskabets aktiver og passiver som helhed overføres til partnerselskabet. En sådan omdannelse kan ifølge SL 323, stk. 1 foretages ved en generalforsamlingsbeslutning med det flertal, der kræves til en vedtægtsændring. Der kræves ifølge stk. 1, 2. led ikke samtykke fra kreditorerne. Dette skyldes ifølge forarbejderne til selskabsloven 53, at kreditorerne ved en omdannelse til et partnerselskab, får en ekstra sikkerhed i form af den personligt hæftende komplementar, og derfor var der ifølge forarbejderne ikke behov for at sikre kreditorerne yderligere. Desuden opstår der ikke en ny juridisk enhed ved omdannelsen, og retstilstanden for selskabet er derfor blot overgået til partnerselskabet. Dette betyder også, at der ikke er tale om et ejerskifte, og der indtræder derfor ingen af de sædvanlige ejerskiftevirkninger. Som alternativ til en omdannelse ifølge SL 323 kan et aktieselskab vælge at overføre hele virksomheden til et nystiftet partnerselskab uden at opløse aktieselskabet, idet aktieselskabet bliver enekommanditist i partnerselskabet, og hvor komplementaren samtidig kan være et selskab stiftet af aktieselskabet til anledningen. Aktieselskabet ejer i en sådan konstruktion stadig hele virksomheden, men alligevel er der reelt tale om et ejerskifte, og virkningerne ved et ejerskifte indtræder derfor. En sådan omdannelse vil derfor kræve samtykke fra aktieselskabets kreditorer Omdannelse fra partnerselskab til aktieselskab En omdannelse af et partnerselskab til et aktieselskab er reguleret i SL 324. Omdannelsen fra et partnerselskab til et aktieselskab kan foretages ved en generalforsamlingsbeslutning med det flertal, der kræves ved vedtægtsændringer, hvilket er det tilsvarende krav, der kræves ved den omvendte omdannelse, jf. 52 Partnerselskaber, s Betænkning 1498, november 2008, s. 1198f. 54 Partnerselskaber, s. 128f. Side 29 af 62

30 ovenfor. Derudover kræver en omdannelse af et partnerselskab til et aktieselskab også samtykke fra partnerselskabets komplementar. Bortset fra dette er reglerne overordnet set de samme som ovenstående, idet der heller ikke her opstår en ny juridisk enhed. Omdannelsessituationerne er dog anderledes på et væsentligt punkt, idet der ved omdannelse fra et partnerselskab til et aktieselskab skal udarbejdes en vurderingsberetning med tilhørende åbningsbalance, jf. SL Selvom kreditorerne i denne omdannelsessituation som udgangspunkt mister den personligt hæftende komplementar, kræver omdannelsen ikke kreditorernes samtykke. I stedet er der i SL 324, stk. 4 indsat en bestemmelse, hvorefter komplementaren også efter omdannelsen hæfter for de forpligtelser, der var gældende før omdannelsen. Ved vedvarende forpligtelser vil denne situation i praksis løses ved en aftale med den pågældende part, således komplementaren fritages for sin forpligtelse Kommanditselskab eller aktieselskab Et partnerselskab er som nævnt i afsnit 3.2 en hybrid mellem kommanditselskabet og aktieselskabet. Partnerselskabet har, som det også er gældende for kommanditselskabet, 2 forskellige typer selskabsdeltagere, jf. LEV 2, stk. 2, jf. SL 5, nr. 23, mens den selskabsretlige regulering følger aktieselskabet med de fornødne tilpasninger, jf. SL 358. Selskabsdeltagerne i et partnerselskab omfatter på den ene side den personligt hæftende komplementar og på den anden side kommanditisten, som også kan kaldes for partnerselskabets aktionær. Et aktieselskab vil udelukkende bestå af en eller flere aktionærer, og altså ingen personligt hæftende selskabsdeltagere. Det særegne ved partnerselskabet er, at selskabsformen er omfattet af selskabslovens regulering, men i princippet er der, som følge af komplementarens særlige stilling, tale om, at det både er de kommanditselskabsretlige regler og selskabslovens regler for aktieselskaber, der finder anvendelse 56. Den gældende regulering for aktieselskabet i selskabsloven, er udarbejdet med henblik på at regulere selskaber med kun én form for selskabsdeltager, aktionæren. Anvendelsen af den selskabsretlige regulering for aktieselskabet vil derfor ikke i alle tilfælde kunne overføres direkte til regulering af partnerselskabets selskabsretlige forhold. Dette har medført ordlyden fornødne tilpasninger i SL 358. Hvor disse tilpasninger er nødvendige, vil reguleringen for kommanditselskabet finde anvendelse. Dette gælder eksempelvis de særlige regler for komplementarens forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. LEV 2, stk. 2, 2. led. 55 Se nærmere herom i Partnerselskaber, s Noe Munck i Valg af selskabsform, s. 262 Side 30 af 62

31 Hvor der ikke, som følge af komplementarens rolle som selskabsdeltager, er behov for at afvige fra selskabslovens regulering af aktieselskabet, adskiller partnerselskabet og kommanditselskabet sig væsentligt fra hinanden. Partnerselskabet er således underlagt selskabsloven regulering for stiftelse, ledelse og kapitalforhold. Modsat er der for kommanditselskabet ingen krav om selskabskapital, herunder minimumskapital, samt ledelsesstrukturen, og der vil ved stiftelsen kun undtagelsesvist blive stillet krav om vedtægter mv. Desuden er det ifølge selskabsloven muligt at omdanne et aktieselskab til et partnerselskab og omvendt, uden at der stiftes en ny juridisk enhed, og en sådan omdannelse kan derfor foretages uden indtræden af ejerskiftevirkninger. Det vil derfor være muligt for et aktieselskab eller partnerselskab i drift at ændre selskabsform, uden væsentlige administrative byrder. Tilsvarende muligheder for kommanditselskabet findes ikke, hvorfor en omdannelse til eller fra kommanditselskabet vil have som konsekvens, at en ny juridisk enhed bliver stiftet med de dertil følgende ejerskiftevirkninger. Side 31 af 62

32 5. Skatteretlige forhold Et partnerselskab er som nævnt ovenfor omfattet af selskabslovens regler for aktieselskabet med de fornødne tilpasninger, og det vil derfor være nærliggende at antage, at partnerselskabet også er omfattet af de skatteretlige regler, der gælder for aktieselskabet. Et aktieselskab er et selvstændigt skattesubjekt, der er underlagt skattepligt i henhold til selskabsskatteloven, jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1. Herudover indeholder SEL 1, stk. 1, en udtømmende liste af samvirker 57, som også er omfattet af selskabsskatteloven. Et partnerselskab er ikke omfattet af selskabsskattelovens regler ud fra en ordlydsfortolkning af SEL 1, stk. 1, men det har i litteraturen været omdiskuteret, hvorvidt de i visse tilfælde kan være omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 2, som har følgende ordlyd: andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital... Umiddelbart vil et partnerselskab ikke være omfattet af ovenstående bestemmelse, da komplementaren i et partnerselskab hæfter personligt for selskabets forpligtelser. I stedet anses et partnerselskab skatteretligt for ikke at være et selvstændigt skattesubjekt, jf. Den Juridiske Vejledning C.C Dette indebærer, at det er de enkelte selskabsdeltagere, der bliver beskattet af indkomsten fra partnerselskabet, og altså ikke partnerselskabet selv, nøjagtig som det er gældende for de øvrige personselskaber, som eksempelvis kommanditselskabet og interessentskabet. At det er de enkelte selskabsdeltagere, der beskattes af indkomsten i et partnerselskab indebærer, at et partnerselskab anses for værende skattemæssigt transparent. Endvidere betyder det, at den skatteretlige stilling ligner de øvrige personselskabers, og den skatteretlige praksis for disse kan derfor inddrages i behandlingen af et partnerselskabs skatteretlige forhold. Partnerselskabets skattesubjektivitet har som nævnt ovenfor været omdiskuteret i litteraturen, hvor nogle er af den opfattelse, at der kan stilles spørgsmålstegn ved, om et partnerselskab i visse henseender kan rummes indenfor reglerne i selskabsskatteloven, nærmere bestemt SEL 1, stk. 1, nr. 2. Diskussionen går bl.a. på, hvorvidt medejendomsretten for en komplementar er et krav for, at der skatteretligt kan være tale om en selskabsdeltager. Såfremt dette antages, kan et partnerselskab blive omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 2, hvis komplementaren ikke er tillagt medejendomsret, da der herved ikke vil være nogen selskabsdeltager, som hæfter personligt for selskabets forpligtelser. 57 For definition af samvirker se Søren Friis Hansen i Dansk selskabsret 3, s. 108 Side 32 af 62

33 Både Aage Michelsen 58 og Liselotte Madsen 59 er af den opfattelse, at medejendomsretten spiller en rolle i forbindelse med den skatteretlige vurdering af, hvorvidt en komplementar kan siges at være selskabsdeltager i et personselskab. Såfremt der ikke stilles krav om komplementarens medejendomsret for at blive anset som værende selskabsdeltager i skatteretlig henseende, nøjagtig som det er gældende for kommanditister og interessenter, vil der være en uhensigtsmæssig og uklar retsstilling for personselskaberne. I deres argumentation henviser de til TfS 1990, 21 H, hvor Højesteret konkluderer, at der må være et krav om, at en kapitalindskyder i et selskab skal have medejendomsret for at kunne anses som værende selskabsdeltager. Dommen vedrører en stillingtagen til, hvorvidt en stille deltager skal betegnes som långiver eller kommanditist, og dermed selskabsdeltager, men ifølge Liselotte Madsen kan dommen fortolkes bredt dertil, at et tilsvarende krav gælder for andre selskabsdeltagere, herunder komplementaren. På den anden side i denne diskussion står Søren Friis Hansen 60, som afviser at fortolke denne dom til også at gælde for komplementaren i et partnerselskab eller kommanditselskab. Ifølge Søren Friis Hansen bør dommen ikke have betydning for en komplementar, idet der i afgørelsen kun bliver taget stilling til, om der er tale om en långiver eller en kommanditist. Der er således ikke nogen begrundelse for at tolke denne afgørelse bredt og tillægge den vægt i forhold til komplementarens selskabsdeltagelse. Ved lov nr. 512 af 12. juni 2009 blev der foretaget en ændring af LEV 2, stk. 2, som Søren Friis Hansen tolker derhen, at denne bestemmelse nu gælder generelt i dansk ret og dermed også inden for skatteretten 61. Ifølge denne bestemmelses ordlyd er en komplementar selskabsdeltager, når denne blot hæfter personligt og ubegrænset. Altså mener Søren Friis Hansen, at medejendomsret ikke kan stilles som krav, for at en komplementar i skatteretlig henseende skal ses som en selskabsdeltager. Medejendomsret er selskabsretligt ikke et krav for en komplementar i et partnerselskab, for at blive anset som værende selskabsdeltager, men blot et eksempel på en økonomisk beføjelse, som en komplementar kan tillægges, for at opfylde betingelserne i LEV 2, stk Som udgangspunkt styres skatteretten af de civilretlige bestemmelser, men afvigelser må antages at kunne forekomme i nogle tilfælde 63, hvorfor det ikke nødvendigvis er afgørende for, om medejendomsret kan kræves skatteretligt, at dette ikke er et krav selskabsretligt for komplementaren i et partnerselskab. Det faktum, at der skatteretligt tillægges krav om medejendomsret for en komplementar i et partnerselskab, synes dog heller ikke at være i overensstemmelse med gældende praksis for partnerselskabet, jf. nedenfor. Såfremt dette var tilfældet, ville en del partnerselskaber formentlig være reguleret af både de selskabsretlige og skatteretlige regler for 58 RR.SM Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 51ff. 60 S. Friis Hansen, Dansk selskabsret 3, s. 605ff. 61 S. Friis Hansen, Dansk selskabsret 3, s Liselotte Madsen i Den skatteretlige behandling af personselskaber, s Erik Werlauff i Selskabsskatteret 2013/14, s. 76 Side 33 af 62

34 aktieselskabet, og hermed vil incitamentet til at vælge partnerselskabet frem for aktieselskabet være fjernet. For et nystiftet partnerselskab vil det selvfølgelig være en mulighed, at komplementaren bliver tildelt en medejendomsret i partnerselskabet. For et partnerselskab, hvor kommanditisterne ejer komplementarselskabet i lige store ejerandele som partnerselskabet, vil medejendomsretten ikke have betydelige økonomiske konsekvenser, udover en eventuel udhuling af de skattemæssige fordele ved den individuelle beskatning hos selskabsdeltagerne. Til trods for afgørelsen i TfS 1990, 21 H, har retspraksis og administrativ praksis vist sig at antage samme synspunkt som Søren Friis Hansen. Ved afgørelsen af, om en komplementar er selskabsdeltager, bliver der således set bort fra denne højesteretsdom, og i stedet henvises der til Skatteministeriets udtalelse i TfS 1998, 742 DEP. Det blev her afvist, at der gælder et generelt krav om, at en komplementar skal være tillagt medejendomsret for at kunne betegnes som selskabsdeltager. Skatteministeriet udtaler på baggrund af et retsforlig indgået ved Østre Landsret, at der ikke tidligere, i hverken selskabsretlig eller skatteretlig praksis, er stillet krav ud over hæftelsen, som betingelse for at anse en fysisk eller juridisk person som selskabsdeltager. Denne udtalelse er efterfølgende blevet anset som værende den gældende retsstilling, hvilket eksempelvis kan udledes af SKM LSR, hvor Landsskatteretten udtaler: Det følger af retspraksis, at en komplementar, hvis hæftelse er ubegrænset og solidarisk, anses som selskabsdeltager i et kommanditselskab, uanset at komplementaren ikke har medejendomsret Aage Michelsen er af den opfattelse, at når der i ovenstående udtalelse henvises til retspraksis, må det nødvendigvis være retsforliget i TfS 1998, 742 DEP, der henvises til. Da denne sag blev afgjort af et retsforlig, har Landsretten reelt ikke taget stilling til spørgsmålet, og den kan ifølge ham derfor ikke tages til indtægt for gældende ret. Ifølge Aage Michelsen er den eneste dom, der reelt behandler spørgsmålet om medejendomsret, den ovenfor nævnte TfS 1990, 21 H. På trods af denne påstand må den herskende opfattelse på området siges at ligne det forlig, der blev indgået i TfS 1998, 742 DEP. Således fremgår det af Den Juridiske Vejledning C.C.3.3.7, at: Der kan ikke skattemæssigt stilles krav om, at komplementaren skal have ejerandel i kommanditselskabet som betingelse for at anerkende kommanditselskabet skatteretligt. I denne vejledning er der endvidere henvist til ovennævnte udtalelse fra Skatteministeriet, og den kan derfor ikke anses som værende helt uden betydning på trods af, at den stammer fra et retsforlig og ikke en egentlig afgørelse fra Landsretten. Side 34 af 62

35 I nyere praksis er den skattemæssige behandling af partnerselskabet sparsom, men den skattemæssige transparens er dog også i nyere tid fastslået af Skatterådet i SKM SR, hvor Skatterådet udtaler: Partnerselskabet er ikke et selvstændigt skattesubjekt, det vil sige, at beskatning sker direkte hos deltagerne. Deltagerne beskattes af deres ideelle andel af partnerselskabets resultat. Beskatningen hos de enkelte deltagere sker i overensstemmelse med hver deltagers egen skattemæssige status ( ) Et partnerselskab er således reguleret under aktieselskabslovens rammer, men beskatningen sker i modsætning til aktie- og anpartsselskabet hos deltagerne. Ud fra ovenstående må det således konkluderes, at et partnerselskab ikke er omfattet af selskabsskattelovens regler, uanset komplementarens status i forhold til medejendomsret, og i stedet er der tale om et ikke selvstændigt skattesubjekt, hvor beskatningen sker hos de enkelte deltagere i selskabet. Hvorvidt det fortsat kan betvivles, om denne retsstilling er den mest hensigtsmæssige i forhold til medejendomsretten, kan diskuteres, men det kan umiddelbart tolkes, som om skattemyndighederne ikke er af en sådan opfattelse, hvorfor spørgsmålet i længere tid ikke har været behandlet. 5.1 Ideelle andele Skattepligten hviler som nævnt ovenfor på de enkelte selskabsdeltagere i et partnerselskab, dvs. kommanditisterne og eventuelt komplementaren. I den forbindelse er det nødvendigt at definere begrebet ideelle andele 64, der også er gældende for et partnerselskab, nøjagtigt som i et interessentskab og kommanditselskab. En ideel andel skal skatteretligt forstås som en bruttoanpart i samtlige af selskabets aktiver 65, hvor den ideelle andel svarer til ejerforholdet i partnerselskabet. Det er op til hver enkelt selskabsdeltager at opgøre skattemæssige afskrivninger og avanceopgørelse på de afskrivningsberettigede aktiver i partnerselskabet, og det er her, den ideelle andel skatteretligt skal anvendes, da den enkelte selskabsdeltagers skattemæssige afskrivninger samt avanceopgørelser og beskatning skal foretages individuelt med udgangspunkt i den ideelle andel af disse aktiver. Det skal anføres, at partnerselskabet fortsat er et selvstændigt retssubjekt, hvorfor partnerselskabet civilretligt ejer aktiverne i selskabet, dvs. at selskabsdeltagerne ikke er ejere af aktiverne i partnerselskabet, men blot har et krav på en ideel andel af nettoformuen i selskabet. 64 Begrebet ideel andel er synonymt med begrebet ejerbrøk, jf. Liselotte Madsen i Den skatteretlige behandling af personselskaber, s Liselotte Madsen i Lærebog om indkomstskat, s Side 35 af 62

36 Den ideelle andel, eller ideelle ejerandel, har ikke nødvendigvis nogen betydning for fordelingen af resultatet i partnerselskabet, hvorfor denne udelukkende har betydning for den enkelte selskabsdeltagers skattemæssige afskrivninger og avancebeskatning af de enkelte aktiver i partnerselskabet Komplementarens betydning For hver enkelt selskabsdeltager skal der opgøres en ideel andel af partnerselskabet, hvor kommanditisten skal have en ideel andel ud fra dennes ejerandel, men samtidig kan komplementaren også have en ideel andel, enten som følge af ejerskab i form af kommanditistindskud eller som følge af at komplementaren er tillagt en ideel andel i relation til de økonomiske beføjelser, jf. afsnit Denne eventuelle ejerandel til komplementaren skal derfor iagttages ved opgørelsen af kommanditistens ideelle andel. Medejendomsretten har som nævnt ovenfor medført en diskussion i litteraturen om den skattemæssige transparens af partnerselskabet, men udover dette har medejendomsretten også betydning for muligheden for at kunne foretage skattemæssige afskrivninger. Denne medejendomsret fremgår ikke direkte af afskrivningsloven, men er nævnt i bemærkningerne til den nyeste afskrivningslov, hvor det fremgår, at man skal være medejer for at være berettiget til at kunne foretage skattemæssige afskrivninger 66. Da medejendomsretten er et grundlæggende krav for at kunne foretage skattemæssige afskrivninger, er komplementarens rolle således af relevans for den ideelle andel. Det kan i den forbindelse diskuteres, om komplementaren kan have en ideel ejerandel uden at eje aktier i partnerselskabet. Det er et spørgsmål, der ikke direkte er behandlet i loven eller dens forarbejder, men der kan argumenteres for, at komplementaren eksempelvis kan være tillagt ejendomsret på 25 % af partnerselskabet uden at eje aktier, medens kommanditistaktionærerne ejer de sidste 75 % forholdsmæssigt i forhold til deres aktiebesiddelser 67. Det antages derfor, at lovgiver ikke har haft til hensigt at komplementaren skal eje aktier for at være medejer af partnerselskabet. At give komplementaren en ideel ejerandel vil ud fra et skattemæssigt synspunkt ikke nødvendigvis være at foretrække, hvorfor man ofte i praksis tildeler komplementaren en andel i overskuddet i stedet. Eksempelvis vil en overskudsandel til komplementarselskabet, som medfører mulighed for udnyttelsen af den lave udbyttebeskatning på 27 % på udlodninger op til kr., ud fra et skattemæssigt synspunkt være at foretrække, frem for at tillægge komplementarselskabet en ideel ejerandel, og dermed skattemæssige afskrivninger mv. I litteraturen er det også påpeget, at størrelsen af deltagernes ideelle andele bør fastsættes i selskabsaftalen, idet der næppe selskabsretligt kan opstilles nogen sikker deklaratorisk regel om, hvorledes ejerforholdet 66 Den skatteretlige behandling af personselskaber, s Børjesson m.fl. i Partnerselskaber, s. 54 Side 36 af 62

37 mellem deltagerne skal være i mangel af aftale herom 68. Komplementarens rolle styrker blot denne antagelse, idet komplementarens økonomiske beføjelser kan have indflydelse på den ideelle andel, og herved også indflydelse på den enkelte kommanditists skattemæssige afskrivninger mv. For et partnerselskab vil ejerforholdet og komplementarens rolle blive beskrevet i stiftelsesdokument og vedtægterne, som følge af de særlige bestemmelser i SL 360, hvorfor der ofte vil være klarhed over den ideelle ejerandel for hver selskabsdeltager allerede ved stiftelsen af et partnerselskab. 5.2 Beskatning af selskabsdeltagerne Skattetransparensen i et partnerselskab bevirker, at selskabet ikke er undergivet selvstændig skattepligt, men i stedet videreføres indtægter og udgifter til de enkelte aktionærer og eventuelt komplementaren, såfremt denne er tillagt en overskudsandel, som økonomisk beføjelse. Både aktionærerne og komplementaren bliver således beskattet personligt af deres andel af resultatet efter de gældende regler for den enkelte fysiske eller juridiske person, hvilket betyder, at det er den enkelte deltagers skattemæssige status, der vil være afgørende for, hvorledes indkomsten skal beskattes. Løbende udbetalinger og den heraf følgende regnskabsmæssige behandling i partnerselskabet af disse udbetalinger i form af eksempelvis løn, udbytte eller overskudsandel har ingen betydning for den skattemæssige behandling, samtidig med at udbetalingstidspunktet heller ikke har afgørende betydning for beskatningstidspunktet. At den regnskabsmæssige behandling ikke har betydning for den skattemæssige behandling kan ses i SKM SR, hvor spørger anmoder om bekræftelse på, at den regnskabsmæssige behandling ikke har skattemæssige konsekvenser for de enkelte ejere af partnerselskabet i forhold til den indgåede overskudsdelingsaftale. SKAT udtaler her følgende: SKAT vil på den baggrund ikke ændre sin vurdering af de udbetalte beløb alt efter hvilken post spørger vælger at postere beløbene under i årsrapporten. SKAT forudsætter dog, at spørger følger de gældende bestemmelser for aflæggelse af årsrapport. Altså tillægger SKAT ikke den regnskabsmæssige behandling nogen betydning, når der henses til spørgsmål om den skattemæssige behandling af et partnerselskabs resultatandele og ejere. Denne betragtning er også i overensstemmelse med princippet om skattemæssig transparens, hvor partnerselskabet skattemæssigt reelt ikke eksisterer. 68 Liselotte Madsen i Lærebog om indkomstskat, s Side 37 af 62

38 Udbetalingstidspunktets betydning for beskatningstidspunktet af et personselskabs deltagere er også behandlet i retspraksis. I SKM HR er periodiseringsspørgsmålet behandlet for et interessentskab, hvor interessenten anførte, at en del af interessentskabets overskud blev fordelt ud fra en puljedeling, hvor puljedelingen skete ud fra subjektive kriterier, der først blev afklaret i det efterfølgende indkomstår. Derfor mente interessenten, hvilket Østre Landsret var enige i, at interessenten for den del af overskuddet, der først blev endelig vedtaget i det efterfølgende indkomstår, også først skulle beskattes i det indkomstår, hvor denne overskudsandel blev vedtaget. Højesteret kom frem til den modsatte konklusion af Østre Landsret, hvilket blot viser, at periodiseringsproblematikken for personselskaber er til stede. Højesteret udtalte i forbindelse hermed: Pligten til at betale skat af et interessentskabs overskud påhviler interessenterne direkte, og at interessenterne derfor som udgangspunkt er skattepligtige af deres andele i interessentskabets overskud i det år, interessentskabet erhverver endelig ret til de indtægter, der er grundlag for overskuddet. Beskatningen hos interessenterne udskydes ikke, selvom overskuddet som led i en sædvanlig regnskabsprocedure først bliver opgjort, fordelt og udbetalt til interessenterne efter udgangen af indkomståret. Med dommen kan det konkluderes, at retserhvervelsestidspunktet er afgørende for deltagernes beskatning i personselskaber, herunder også aktionærerne i et partnerselskab, hvilket betyder, at den enkelte aktionær i et partnerselskab beskattes i det indkomstår, hvor partnerselskabet erhverver endelig ret til indkomsten, uanset udbetalingstidspunktet 69. Altså får en aftale om endelig vedtagelse af overskudsdeling i et efterfølgende indkomstår ikke betydning for beskatningstidspunktet, ej heller måden eller tidspunktet for udbetalingen Fordeling af andel af over- og underskud I henhold til Den Juridiske Vejledning C.C bliver deltagerne i et partnerselskab beskattet af den andel af partnerselskabets resultat, der svarer til deres ejerandel i selskabet, hvor beskatningen hos den enkelte deltager sker i overensstemmelse med hver enkelt deltagers skattemæssige stilling. Altså vil der ud fra denne vejledning ske en fordeling af resultatet i partnerselskabet ud fra den ovenfor omtalte ideelle andel. Det må her bemærkes, at netop denne fordeling udelukkende vil forekomme, såfremt der ikke er indgået særskilte aftaler om resultatfordelingen mellem aktionærerne. Især indenfor de liberale erhverv vil en sådan aftale ofte være indgået, idet mange andre parametre også spiller ind i forhold til resultatfordelingen, 69 Børjesson m.fl. i Partnerselskaber, s Samme konklusion kommer Liselotte Madsen frem til i Den skatteretlige behandling af personselskaber, s Side 38 af 62

39 uafhængig af ejerandelen, men nærmere afhængig af den enkelte partners arbejdsindsats og bidrag til indtjeningen, en såkaldt performanceafhængig resultatfordeling. I stedet anvendes derfor begrebet fordelingsbrøken, som har betydning for, hvorledes indtægter og udgifter i partnerselskabet fordeles mellem selskabsdeltagerne 71. Fordelingsbrøken har ingen betydning for den ideelle ejerandel, og derved de skattemæssige afskrivninger, da denne alene siger noget om fordelingen af resultatet i partnerselskabet, men fordelingsbrøken kan fastsættes til at være i overensstemmelse med den ideelle andel. Samtidig kan der også opereres med forskellige fordelingsbrøker afhængig af, om partnerselskabet realiserer et over- eller underskud, men dette vil dog ikke blive gennemgået nærmere. Fordelingsbrøken er således en brøk, der styrer overskudsdelingen i et partnerselskab, hvor brøken er afhængig af forhold, som vil være nærmere defineret i en partneraftale. At sådanne forhold ikke er omtalt i vedtægterne, skyldes kravet om, at vedtægterne er offentlige, mens partneraftalen ikke er. Ud fra hvilke kriterier, fordelingsbrøken kan afvige fra den ideelle andel, er omdiskuteret, både i litteraturen og i praksis, og fordelingen mellem selskabsdeltagerne skal vurderes ud fra læren om rette indkomstmodtager Rette indkomstmodtager Reguleringen af fordelingen af indkomsten mellem forskellige selskabsdeltagere skal findes i de almindelige principper i SSL 4-6, hvor indkomsten tilfalder det skattesubjekt, som har et retligt krav på denne indkomst. Selskabsdeltagerne i et partnerselskab har det retlige krav på indkomsten fra selskabet, men selve fordelingen mellem selskabsdeltagerne er ikke givet på forhånd. Der foreligger ingen lovgivning, der regulerer, hvordan indkomsten skal fordeles, og det er derfor op til parterne at fastlægge fordelingen gennem aftale. I teorien er der enighed om, at så længe parterne ikke er generelt eller konkret interesseforbundne, vil deres fordelingsaftale blive accepteret af skattemyndighederne 72. Dette er også bekræftet i praksis, som viser, at andre fordelinger end ejerbrøken i vidt omfang accepteres. Som eksempel på forhold, som er blevet accepteret som værende forretningsmæssigt begrundet, kan nævnes fordelinger ud fra deltagernes arbejdsindsats og en skævdeling på baggrund af optrapning for nye deltagere 73. At parterne enten er generelt eller konkret interesseforbundne, er ikke ensbetydende med, at skattemyndighederne underkender deres fordelingsaftale. En sådan aftale vil blot blive vurderet med en større skepsis, da de ikke med samme sikkerhed kan siges at være indgået på markedsvilkår. Dette ses også 71 Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 131ff. 72 Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 135f. samt Lærebog om indkomstskat, s. 1038f. 73 Den skatteretlige behandling af personselskaber, s Liselotte Madsen henviser her til TfS 1999, 274 LR og RR 1972, SM 154. Side 39 af 62

40 fra andre dele af skatteretten, hvor der opereres med et armslængdeprincip. Såfremt en fordeling af overskudsandelen i et partnerselskab ikke er udtryk for en forretningsmæssig begrundet aftale, er det i domspraksis godkendt, at skattemyndighederne kan skride korrigerende ind 74. Der gælder ikke et krav om, at selskabsdeltagerne skal have aftalt en fast fordelingsbrøk, som ikke kan ændres i partnerselskabets levetid. Deltagerne kan således vælge at indgå aftale om fordelingsbrøk fra år til år, eller de kan vælge en fast fordelingsbrøk, som vil kunne ændres ud fra forretningsmæssigt begrundede forhold. Udgangspunktet for en ændring af fordelingsbrøken er, at en sådan ændring ikke har skattemæssige konsekvenser for deltagerne 75. På samme måde som skattemyndighederne ifølge ovenstående accepterer en fordelingsaftale, når denne er forretningsmæssigt begrundet, er der i teorien enighed om, at en ændring af fordelingsaftalen også vil blive accepteret, når denne ændring er forretningsmæssigt begrundet. Ved fordelingen af indkomsten kan der opstå tvivl i forhold til kvalifikationen som enten overskudsandel eller løn. For så vidt angår den personlige deltager i et personselskab fremhæver Liselotte Madsen 76 at: Den løbende indkomst, som en selskabsdeltager modtager fra et interessentskab, har som altovervejende hovedregel karakter af erhvervsindkomst. Dette indebærer, at en selskabsdeltager normalt ikke i relation til selskabet vil kunne anses som lønmodtager,... Dette indebærer for den personlige ejer i et partnerselskab, at selvom en del af udbetalingen fra partnerselskabet betegnes som løn, vil udbetalingen skatteretligt blive kvalificeret som en overskudsandel 77. Er der derimod tale om et kapitalselskab, der er ejer i et partnerselskab, hvor det er den personlige ejer af kapitalselskabet, der udfører arbejdet, har der i praksis været tvivl om en andel kan/skal anses som værende lønindkomst. Dette kan skabe usikkerhed om, hvem der er den rette indkomstmodtager af overskudsandelen, og om en andel heraf skal allokeres til lønindkomst for den, der udfører et arbejde i partnerselskabet. Dette vil blive behandlet nærmere nedenfor under afsnit Det skal her bemærkes, at en eventuel regnskabsmæssig kvalificering af en del af overskudsandelen som løn har den betydning, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal korrigeres herfor, idet denne løn skattemæssigt ikke vil være en fradragsberettiget lønudgift. 74 Aage Michelsen i Lærebog om indkomstskat, s Den skatteretlige behandling af personselskaber, s Lærebog om indkomstskat, s For en nærmere gennemgang af denne problemstilling henvises til Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 190 ff. Side 40 af 62

41 5.3 Ejerskabets betydning for den skattemæssige behandling Det er gennemgået ovenfor, at partnerselskabet er skattetransparent, hvorfor de enkelte selskabsdeltagere i partnerselskabet skal beskattes af et eventuelt over- eller underskud fra partnerselskabet. Den enkelte selskabsdeltager skal derfor beskattes efter de regler, der er gældende for henholdsvis den fysiske eller juridiske person, alt afhængig af, hvordan den enkelte partner har valgt at organisere sig. I det følgende vil det blive gennemgået, hvordan kommanditisten bliver beskattet som henholdsvis personlig ejer og ved ejerskab gennem et kapitalselskab Personlig ejer Når en kommanditist ejer sin andel i partnerselskabet som personlig ejer, er reglerne for beskatning som udgangspunkt de samme, som hvis denne driver virksomheden i personligt regi. Kommanditisten anses for at være selvstændig erhvervsdrivende og beskattes således som hovedregel efter personskattelovens regler. Dette indebærer, at kommanditistens andel af partnerselskabets over- eller underskud før renter beskattes som personlig indkomst, jf. PSL 3, og andelen af partnerselskabets finansielle poster beskattes som kapitalindkomst, jf. PSL 4. Marginalskatteprocenter for 2014 er som følger 78 : Personlig indkomst ekskl. AM-bidrag (skatteloft + kirkeskat) 52,4 % Personlig indkomst inkl. AM-bidrag (skatteloft + kirkeskat) 56,2 % Positiv kapitalindkomst 42,7 % Negativ kapitalindkomst 30,6 % Det kan ses af ovenstående, at andelen af partnerselskabets resultat før renter kan beskattes med helt op til 56,2 %, mens rentefradraget er begrænset til 31,6 %, og disse kan endvidere ikke fradrages i beregningen af AM-bidrag. Som det er gennemgået ovenfor under afsnit 5.2.2, kan en personlig ejer i et partnerselskab ikke skatteretligt modtage lønindkomst fra partnerselskabet. At der både i teorien og praksis kan stilles spørgsmålstegn ved denne antagelse har grobund i diskussionen om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed contra lønmodtagerforhold. At denne diskussion har relevans for et partnerselskabs personlige ejere skyldes bl.a. muligheden for anvendelse af de særlige regler i virksomhedsordningen, idet disse regler udelukkende kan anvendes af skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. VSL 1, stk Side 41 af 62

42 Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition af begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed og heller ikke nogen beskrivelse af afgrænsningen mellem dette begreb og et lønmodtagerforhold, udover at SSL 4 nævner en række eksempler på, hvad erhvervsmæssig virksomhed kan være 79. Ifølge Den Juridiske Vejledning C.C er selvstændig erhvervsvirksomhed karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud. Det er her ikke formålet at diskutere, hvorvidt en personlig ejer i et partnerselskab er eller kan være selvstændig erhvervsdrivende eller lønmodtager, men det skal påpeges, at der i visse situationer kan stilles spørgsmålstegn ved, om en personlig ejer er at betragte som lønmodtager, med de heraf følgende konsekvenser. Det vil typisk være i situationer, hvor ejerandelen er meget lille, hvor eksempelvis indflydelse på beslutninger i partnerselskabet ikke afviger fra andre ansattes 80. Både i teorien og i praksis må det derfor kunne antages, at der vil være situationer, hvor en personlig ejer i et partnerselskab vil være at anse som lønmodtager og ikke selvstændig erhvervsdrivende Virksomhedsordningen Ved den personlige virksomhed har virksomhedsejeren en mulighed for et tilvalg af enten virksomhedsordningen eller kapitalafkastordningen. Kapitalafkastordningen er i princippet blot en simplificeret udgave af virksomhedsordningen, hvorfor denne ikke gennemgås nærmere. Virksomhedsordningen er lovfæstet i virksomhedsskatteloven. Ifølge VSL 1, stk. 1 kan skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, anvende virksomhedsordningen på indkomsten fra virksomheden. At kommanditister i et partnerselskab, der ejer deres andel i personligt regi, også kan anvende virksomhedsordningen er bl.a. slået fast i SKM SR. Spørger ønskede her at omdanne et interessentskab til et partnerselskab og ønskede svar på, hvorvidt omdannelsen ville påvirke anvendelsen af virksomhedsordningen for de to interessenter. Skatterådet svarede følgende: forespørgerne vil fortsat kunne anvende virksomhedsordningen, idet aktierne i partnerselskabet ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven og derfor ej heller er omfattet af virksomhedsskattelovens 1, stk. 2, hvorefter aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven ikke kan indgå i virksomhedsordningen. 79 Lærebog om indkomstskat, s Se her Liselotte Madsen i Den Skatteretlige behandling af personselskaber, s. 204f. Jan Børjesson m.fl. bemærker endvidere de forhold hvor aktionærens opgaver og ansvar ikke afviger fra de øvrige ansatte, jf. Partnerselskaber s. 94. Herudover bemærker de, at der bør lægges vægt på, om aktionæren oppebærer en endelig ret til vederlag, trods et eventuelt underskud i partnerselskabet. Side 42 af 62

43 Selvom ejerskabet af et partnerselskab er fordelt på aktier, er aktierne altså ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og derfor heller ikke omfattet af begrænsningen i VSL 1, stk. 2, da partnerselskabet ikke eksisterer skattemæssigt, og i stedet ejer den enkelte partner ideelle bruttoandele af partnerselskabets aktiver og passiver i skattemæssig forstand. Muligheden for anvendelse af virksomhedsordningen for deltagere, som er fysiske personer, er ligeledes fastslået i Den Juridiske Vejledning C.C.3.3.3, hvorefter virksomhedsordningen kan anvendes på indkomst fra et partnerselskab. Det skal dog her påpeges, at virksomhedsordningen ikke kan anvendes på indkomst, der er omfattet af anpartsreglerne i PSL 4, stk. 1, nr. 9 eller 11. Anpartsreglerne gennemgås nærmere nedenfor under afsnit Den skattepligtige indkomst fra partnerselskabet opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler jf. VSL 6, stk. 1. Dette betyder, at grundlaget for beskatningen er den samme, uanset valget af virksomhedsordningen, men selve fordelingen af den skattepligtige indkomst mellem de forskellige indkomsttyper er forskellige, dvs. fordelingen mellem personlig indkomst og kapitalindkomst. Ved anvendelse af virksomhedsordningen får deltageren en mulighed for at opnå en beskatningsform, der på mange måder minder om skattereglerne efter selskabsskattelovens regler, som bl.a. medfører mulighed for at opnå fuldt fradrag for renteudgifterne, jf. VSL 6, stk. 2, da disse fratrækkes den skattepligtige indkomst, nøjagtigt som det er tilfældet for et aktieselskab. Dette betyder således, at renteudgifterne fradrages i den personlige indkomst frem for kapitalindkomst, som det er tilfældet ved personskatteloven. Virksomhedsordningen giver endvidere den personlige ejer mulighed for skatteoptimering ved opsparing af overskud, hvor opsparet overskud kun bliver beskattet til samme lave virksomhedsskat, som selskabsindkomst i et aktieselskab, jf. VSL 10, stk. 2. Opsparing af overskud kan bl.a. benyttes til optimering af den personlige indkomst op til topskattegrænsen for hver enkelt indkomstår, for på den måde at minimere betalingen af en marginalskat på 56,2 %. Opsparing af overskud iht. virksomhedsskatteloven er afhængig af de samlede hævninger, der foretages fra virksomhedsordningen til privatøkonomien, da det kun er hævninger, der føres ud til privatøkonomien, som skal beskattes. Dette betyder således, at den enkelte kommanditists overførsler fra partnerselskabet kan ske til en bankkonto, der indgår i virksomhedsordningen, og på den måde sikre, at overførsler fra partnerselskabet ikke påvirker skatteoptimeringen i virksomhedsordningen. En sådan overførsel vil ikke blive set som en hævning, men først på det tidspunkt, hvor overførslen sker til privatøkonomien, vil det ses som en hævning i virksomhedsordningen. Dette giver en yderligere fordel for kommanditisten, såfremt denne kan opnå finansiering af privatforbruget ved låntagning i privat regi med sikkerhed i likviderne i virksomhedsordningen. En sådan ordning vil betyde, at den enkelte kommanditist ikke er tvunget til at foretage hævninger i virksomhedsordningen til privatforbruget, og derved sikre en lavere skattebetaling på en større del af den samlede indkomst. Side 43 af 62

44 En lignende konstruktion vil ikke være muligt, når ejerskabet sker gennem et kapitalselskab, da et kapitalselskab ikke må stille sikkerhed for en kapitalejers gæld, jf. SL Herudover omfatter VSL 7-9 begrebet kapitalafkast, hvor der for dette beregnede afkast sker en lempeligere beskatning, idet kapitalafkastet fratrækkes den personlige indkomst og bliver beskattet som kapitalindkomst, der beskattes med maksimalt 42,7 % ved positiv kapitalindkomst. Fysiske personer har i henhold til personskatteloven mulighed for fradrag af underskud fra personlig virksomhed i øvrige indtægter samt overførsel af resterende underskud til modregning i en eventuel ægtefælles indkomst. Virksomhedsordningen giver endvidere yderligere mulighed for modregning af underskud, da det her er muligt at modregne underskuddet i tidligere års opsparede overskud, og på den måde få en allerede betalt virksomhedsskat retur i et efterfølgende indkomstår, jf. VSL 13. For kapitalselskaber kan et eventuelt underskud udelukkende modregnes i fremtidig positiv indkomst, jf. afsnit De gunstige forhold for underskudsanvendelse er således en klar skattemæssig fordel ved den personlige virksomhed set i forhold til selskaber, og dette gør brugen af den personlige virksomhed i en opstartsfase, hvor mange virksomheder realiserer skattemæssige underskud, særdeles populær rent skattemæssigt Juridisk ejer Når en kommanditist ønsker at eje sin andel af partnerselskabet gennem et kapitalselskab, kan dette eksempelvis ske gennem et aktie- og anpartsselskab eller et iværksætterselskab. I praksis vil et anpartsselskab formentlig ofte vælges, da der ikke vil være nogen anledning til at anvende de mere omfattende selskabsretlige bestemmelser for aktieselskabet, så længe selskabet udelukkende anvendes til ejerskab af et partnerselskab. Et iværksætterselskab kan være et alternativ til anvendelsen af anpartsselskabet, men der er ikke nogen skatteretlige forskelle mellem de nævnte selskabstyper, og i det nedenstående vil anpartsselskabet blive anvendt som betegnelse. Et anpartsselskab er en selvstændig juridisk enhed, som er undergivet selvstændig skattepligt i henhold til selskabsskatteloven, jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1. Der skal derfor skelnes mellem beskatningen af anpartsselskabet og den enkelte anpartshaver. Den skattepligtige indkomst i anpartsselskabet bliver beskattet med 24,5 % for indkomståret 2014, jf. SEL 17, stk Hvis den skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår, jf. SEL 12, stk Partnerselskaber, s. 101f. 82 Folketinget har vedtaget en nedsættelse af selskabs- og virksomhedsskatteprocenten fra 24,5 % til 22 %. Nedsættelsen sker gradvist fra indkomståret Side 44 af 62

45 En anpartshaver kan modtage løn og/eller udbytte fra anpartsselskabet. Lønindkomsten beskattes som personlig indkomst efter reglerne i personskatteloven med helt op til 56,2 % for indkomståret Udbytte fra anpartsselskabet skal beskattes som aktieindkomst hos kapitalejeren med op til 42 % 83. Marginalbeskatningen for aktieindkomst kan opgøres på følgende måde: År 2014 År 2016 Marginalindkomst kr kr. Selskabsskat, 24,5 % / 22 % kr kr. Rest kr kr. Udbytteskat op til 42 % kr kr. Nettoudbytte kr kr. Effektiv skatteprocent 56,2 % 54,8 % Det kan ses af ovenstående, at der ikke vil være nogen skattemæssige incitamenter til at vælge enten løn eller udbytte i anpartsselskabet for den enkelte anpartshaver, når indkomsten overstiger topskattegrænsen, da den marginale beskatning for indkomståret 2014 er ens ved begge indkomsttyper. Med de nuværende skatteprocenter for personlig indkomst vil det dog med nedsættelse af skatteprocenten i selskabsskatteloven frem til 2016 blive mere fordelagtig at udbetale udbytte, i de tilfælde, hvor lønnen overstiger topskattegrænsen. Der knytter sig nogle problemstillinger ved ejerskab igennem et anpartsselskab, specielt i tilknytning til begrebet rette indkomstmodtager, som nævnt ovenfor under afsnit Udgangspunktet er, at anpartsselskabet er rette indkomstmodtager af en overskudsandel fra et partnerselskab, til trods for, at det er den enkelte anpartshaver, der udfører arbejdet. Dette er fastslået af Østre Landsret i TfS 1999, 646 Ø, hvor Skatteministeriet blev pålagt at anerkende, at 3 anpartshavere i hver deres anpartsselskab, hvor anpartsselskaberne var interessenter i et interessentskab, ikke var rette indkomstmodtagere. Dette til trods for, at anpartshaverne reelt udførte arbejdet i interessentskabet. Efterfølgende administrativ praksis har fulgt denne dom, bl.a. i SKM SR, hvor Skatterådet bekræftede, at et interessentskab, uanset ejerforhold, kunne overføre hele overskuddet til de enkelte interessenter, som var anpartsselskaber, uden først at udbetale løn til hver enkelt partner 84, der via sit selskab har stillet sin arbejdskraft til rådighed for interessentskabet. Samtidig bekræftede Skatterådet, at denne retsstilling også er gældende, såfremt interessentskabet omdannes til et partnerselskab. 83 De første kr. ( kr. for ægtefæller) beskattes med 27 %, hvorfor det op til denne grænse vil være mest fordelagtigt at anvende udbyttebeskatningen. 84 Begrebet partner anvendes her i overensstemmelse med beskrivelsen af de faktiske forhold i SKM SR, hvor den enkelte partner er anpartshaver i et anpartsselskab, der ejer en andel af interessentskabet. Side 45 af 62

46 Ved gennemgangen af de skatteretlige forhold for fysiske personers deltagelse i et partnerselskab er der redegjort for brug af virksomhedsordningens regler, der bl.a. indeholder en mulighed for fuld opsparing af overskudsandelen fra partnerselskabet, som kun medfører en skattebetaling på 24,5 %. Ved ejerskab gennem et anpartsselskab, hvor det er anpartshaveren der udfører arbejdet, er spørgsmålet, om en tilsvarende mulighed for opsparing i anpartsselskabet består, eller om der skal ske lønfiksering af anpartshaveren for det udførte arbejde i partnerselskabet. Dette spørgsmål er behandlet i SKM SR, hvor spørger ønsker bekræftet, at ejeren af det selskab, der har modtaget andel af overskud fra partnerselskabet, efter eget valg kan vælge at selskabets overskud udbetales som løn og/eller udbytte eller opspares i selskabet. Ifølge Skatterådet er spørgsmålet vedrørende fastsættelse af løn fra et selskab til hovedaktionær omfattet af LL 2, stk. 1. Dette indebærer, at en fysisk person, der udøver bestemmende indflydelse over selskabet, skal foretage handelsmæssige eller økonomiske transaktioner på markedsvilkår, dvs. på tilsvarende vilkår, som hvis transaktionen var indgået mellem uafhængige parter. Det betyder altså som udgangspunkt, at anpartshaveren skal modtage et vederlag, som svarer til, hvad en uafhængig tredjepart ville have modtaget for det udførte arbejde. Dog følger det af Den Juridiske Vejledning C.B.3.7, at SKAT som udgangspunkt ikke fikserer løn mellem et selskab og dets hovedaktionær. I de tilfælde, hvor vederlaget ligger under, hvad der skulle være betalt til en tredjepart, vil SKAT derfor i almindelighed acceptere parternes aftalte vederlag. Tilsvarende kom Skatterådet i SKM SR frem til, at der efter skattepraksis som udgangspunkt ikke sker lønfiksering, når ejeren af det pågældende ejerselskab skal udbetale løn eller udbytte til sig selv. Skatterådet bekræfter således, at ejeren efter eget valg kan udbetale løn og/eller udbytte eller vælge opsparing i selskabet, nøjagtigt som det er muligt ved en fysisk persons anvendelse af virksomhedsordningen. I SKM SR bekræftede Skatterådet endvidere, at et ejerselskab er at anse som værende rette indkomstmodtager af overskudsandelen, uagtet at det er kapitalejeren, der har lagt en arbejdsindsats i partnerselskabet. Som ovenfor anført blev dette også senere bekræftet i SKM SR. Der anføres dog følgende i SKM SR: Såfremt overskudsandelen kommer til at indeholde lønlignede elementer, som ikke har den fornødne sammenhæng med den faktisk drift og det realiserede driftsresultat, vil besvarelsen for denne del være anderledes, da ejerselskaberne ikke umiddelbart kan anses som rette indkomstmodtager af denne andel. Altså kan det i visse situationer komme på tale, at en del af overskudsandelen til det enkelte anpartsselskab fra partnerselskabet, skal tilfalde anpartshaveren som en lønindkomst. En sådan situation forelå i SKM SR, hvor spørger ønskede godkendelse af en overskudsdeling i et interessentskab. Side 46 af 62

47 Interessentskabets interessenter var alle holdingselskaber, og ifølge overskudsdelingsaftalen skulle ejerne af holdingselskaberne selv fordele deres samlede andel af overskuddet i interessentskabet på henholdsvis løn til sig selv og overskudsandel til holdingselskabet. Skatterådet godkendte en sådan overskudsdeling, idet de tiltrådte Skatteministeriets indstilling, hvor de anså ejerne af holdingselskaberne som rette indkomstmodtagere i forhold til den del af det samlede overskud, som i henhold til den individuelle lønaftale udbetales som løn. Ud fra ovenstående gennemgang kan det konkluderes, at SKAT i vidt omfang respekterer de indgåede aftaler om overskudsfordeling mellem partnerselskabet og ejerselskabet samt de respektive kapitalejere 85. Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at der ikke umiddelbart vil være nogen skattemæssig begrundelse for, at en del af overskuddet fra partnerselskabet skal anses som værende lønindkomst fra partnerselskabet udover et eventuelt ønske om en administrativ lettelse i form af en samlet udbetaling af løn i stedet for, at hver enkelt ejerselskab skal oprettes som arbejdsgiver og udbetale løn individuelt. Der kan dog i praksis forekomme konstruktioner og aftaler om overskudsdeling, som giver visse udfordringer rent skatteretligt. Som eksempel herpå kan henvises til SKM SR, hvor en indehaver havde en ejerandel både i personligt regi og igennem et kapitalselskab. Spørger ønskede bekræftet, om der kunne foretages en skævdeling af fordelingen af overskuddet mellem den enkelte partners ejerandel i personligt regi og kapitalselskabet. Skatteministeriet kendte ikke det nærmere kontraktgrundlag mellem parterne, hvorfor de ikke kunne tage stilling til den forespurgte fordeling Begrænsninger i underskudsanvendelse Det er ovenfor gennemgået, hvorledes en fysisk person i vid udstrækning har mulighed for at modregne en eventuel underskudsandel i øvrig personlig indkomst, samt muligheden for modregning i tidligere års opsparede overskud ved brug af virksomhedsordningen. Et anpartsselskabs underskudsandel i et partnerselskab kan anvendes til modregning i positiv indkomst i de efterfølgende indkomstår. Der gælder dog nogle særlige regler for underskud i personselskaber, herunder partnerselskabet, som kan begrænse denne underskudsanvendelse, og disse vil kort blive gennemgået nedenfor. Formålet med reglerne er at begrænse kommanditistens ret til at foretage skattemæssige fradrag for underskud, som kommanditisten i realiteten ikke hæfter for. Reglerne er ikke gældende for komplementaren, da denne hæfter personligt og ubegrænset. 85 Tilsvarende konklusion kommer Jan Børjesson m.fl. frem til i Partnerselskaber s For en yderligere diskussion vedrørende Skatteministeriets stillingtagen hertil, kan henvises til Tommy V. Christiansen i JUS 2012/6. Side 47 af 62

48 5.4.1 Fradragskonto Fradragskontoreglerne gælder for kommanditisterne både i et partnerselskab og kommanditselskab, og reglerne gælder for såvel fysiske som juridiske personer. Ved fastlæggelsen af en kommanditists mulighed for underskudsanvendelse, skal der opgøres en fradragskonto, hvor der på den ene side skal medregnes beløb, der udgør kommanditistens ansvarlige kapital, og på den anden side skal kommanditistens fradrag for afskrivning, driftsudgifter mv. fratrækkes, jf. Den Juridiske Vejledning C.C Såfremt fradragskontoen udviser en positiv saldo, vil kommanditisten kunne fratrække underskud, der kan indeholdes i denne positive saldo. Fradragskontoreglerne har ikke hjemmel i lov, men følger af langvarig praksis og Ligningsrådets anvisning herom 88. Formålet med en fradragskonto er et regulere, hvor stort et underskud, de enkelte kommanditister kan fratrække og skal sikre, at underskudsanvendelse alene kan rummes inden for kommanditistens potentielle tab. Eksempler på kommanditistens ansvarlige kapital, der kan medregnes på fradragskontoen, er indskud af selskabskapital og en eventuel yderligere hæftelse i form af en selvskyldnerkaution. Herudover kan en eventuel overskudsandel, der forbliver indestående i partnerselskabet på samme vilkår som selskabskapitalen, medregnes. Det skal påpeges, at en selvskyldnerkaution kun kan indgå i det omfang der påhviler kommanditisten en endelig forpligtelse uden regres over for øvrige selskabsdeltagere. Reglerne for fradragskontoen gælder ikke, hvis kommanditisten er omfattet af anpartsreglerne Anpartsreglerne Anpartsreglerne i PSL 4, stk. 1, nr. 9 og 11 er udelukkende gældende for fysiske selskabsdeltagere i et personselskab. Reglerne gælder bl.a. ved udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler uanset antal af ejere og for deltagerne i selvstændig erhvervsvirksomhed med flere end 10 deltagere. Det er yderligere et krav, at selskabsdeltagerne ikke deltager i driften af virksomheden i væsentlig omfang 89. Ved vurderingen af antallet af deltagere i et partnerselskab har medejendomsretten for en komplementar betydning. I TfS 2008, 306 SR konkluderede Skatterådet, at en komplementar uden medejendomsret ikke skulle indgå i opgørelsen af selskabsdeltagere i et kommanditselskab, hvorfor anpartsreglerne ikke fandt anvendelse, da der herved ikke var flere en 10 ejere. Dette uagtet at komplementaren modtog 5 % af selskabets overskud som vederlag for dennes hæftelse. 87 For en nærmere gennemgang af opgørelsen af fradragskontoen henvises der til dette afsnit i Den Juridiske Vejledning. 88 Partnerselskab, s Ifølge Jan Børjesson m.fl. i Partnerselskaber, s. 97, er en vejledende norm for deltagelse i væsentligt omfang en personlig arbejdsindsats på mindst 50 timer pr. mdr. Side 48 af 62

49 Såfremt en fysisk person er omfattet af anpartsreglerne, er konsekvensen, at indkomsten fra partnerselskabet ikke skal beskattes som personlig indkomst, men i stedet som kapitalindkomst jf. PSL 4, stk. 1. Derudover begrænser anpartsreglerne ifølge PSL 13, stk. 6, selskabsdeltagernes underskudsanvendelse, da et underskud fra et partnerselskab, som er omfattet af reglerne, ikke kan fratrækkes i selskabsdeltagerens øvrige skattepligtige indkomst, men udelukkende fremføres til modregning i positiv skattepligtig indkomst i senere indkomstår fra samme selskab. Samtidig begrænser anpartsreglerne anvendelse af virksomhedsordningen, jf. afsnit Ændringer i ejerbrøken Det er gennemgået ovenfor, at aktionærerne i et partnerselskab i skattemæssig henseende anses som værende ejere af ideelle bruttoandele af selskabets aktiver og passiver, hvor disse ideelle andele også betegnes som ejerbrøker. En ændring af denne ejerbrøk vil udløse en række skattemæssige konsekvenser, som her vil blive gennemgået. En ændring i ejerbrøken dækker både over de situationer, hvor der sker ændringer i aktionærernes ejerbrøk samt ved en ændring i fællesformuen, som ikke berører aktionærernes ejerbrøk. Ændringer i aktionærernes ejerbrøk kan eksempelvis ske ved ind- og udtræden af aktionærer i partnerselskabet, mens ændringer i fællesformuens størrelse eksempelvis dækker over de situationer, hvor der sker køb/salg af aktiver mellem en eller flere aktionærer og partnerselskabet 90. Ændringen kan således have karakter af den enkelte aktionærs egne dispositioner, men også de øvrige aktionærers og partnerselskabets dispositioner kan medføre ændringer. I det følgende vil fokus være på de situationer, hvor der sker en forskydning i ejerbrøken. Ind- og udtræden i et partnerselskab kan ske på flere forskellige måder, og ikke alle situationer vil betyde en ændring i ejerbrøken med deraf følgende skattemæssige konsekvenser. Vurderingen af de skattemæssige konsekvenser sker med udgangspunkt i størrelsen af ejerbrøken før og efter ændringen i aktionærkredsen. Ved en direkte udskiftning af en aktionær, hvor den udtrædende aktionær sælger sine aktier direkte til den indtrædende aktionær, vil der kun indtræde skattemæssige konsekvenser for de implicerede aktionærer, idet der ikke sker ændringer i de øvrige aktionærers ejerbrøk. Det vil ikke i alle tilfælde være muligt for en udtrædende aktionær at overdrage aktierne direkte til en ny aktionær, hvorfor der kan være situationer, hvor den udtrædende aktionær sælger sine aktier til partnerselskabet, hvorefter en ny aktionær køber aktierne hos partnerselskabet, en såkaldt indirekte udskiftning. I en sådan situation vil der være tale om to forskellige transaktioner, som har betydning for de øvrige aktionærers ejerbrøk, selvom denne, efter indtræden af den nye aktionær, er uændret i forhold til før udskiftningen. Ved tilbagesalget anses de øvrige aktionærer for at 90 Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 100f. Side 49 af 62

50 have erhvervet den udtrædende aktionærs ideelle andel af aktiver og passiver i partnerselskabet, mens de igen afstår disse ved den nye aktionærs indtræden 91. Uanset om det er en direkte eller indirekte udskiftning, der foretages, vil det udløse skattemæssige konsekvenser for de ind- og udtrædende aktionærer. Den udtrædende aktionær afstår sin ideelle andel af samtlige aktiver og passiver i partnerselskabet med den deraf følgende avancebeskatning, og den indtrædende aktionær erhverver denne ideelle andel af aktiverne og passiverne. Anskaffelses- og salgssummen for henholdsvis den ind- og udtrædende aktionær skal opgøres i henhold til AL 45, stk. 1, og i henhold til stk. 2 skal der foretages en fordeling heraf på de enkelte aktiver. Fordelingen af summen udgør herefter det skattemæssige afskrivningsgrundlag for de afskrivningsberettigede aktiver for den indtrædende aktionær. Det er slået fast i praksis, at der ved en ændring i ejerbrøken, er tale om henholdsvis delsalg og et delkøb for de aktionærer, hvis ejerbrøk er ændret 92. For så vidt angår driftsmidler 93 vil det være nærliggende at antage, at de skattemæssige konsekvenser ved ændringen i ejerbrøken og det heraf følgende delsalg, vil følge de almindelige regler ved salg af driftsmidler i henhold til afskrivningsloven 94. Ifølge AL 5, stk. 2, vil salgssummen for driftsmidlerne, der er solgt, skulle fragå i den skattemæssige saldoværdi for driftsmidler. Efter disse regler vil et salg således kun indirekte have betydning for den enkelte aktionærs skattepligtige indkomst, idet salgssummen reducerer afskrivningsgrundlaget og dermed de skattemæssige afskrivninger i de følgende indkomstår. Højesteret har dog i TfS 2007, 180 H afvist anvendelsen af AL 5, stk. 2, ved ændringer i ejerbrøken. I den konkrete sag var spørgsmålet, om et salg af en ideel andel af en fiskekutter, skulle behandles efter reglerne i AL 5, eller efter reglerne om salg eller ophør i øvrigt af virksomheden i AL 9. Der var tale om et selskab, der drev virksomhed ved fiskeri fra en kutter, hvor der skete overdragelse af ¼ af kutteren til hovedaktionærens søn. Skatteyderen var af den opfattelse at salget ikke var omfattet af ordlyden i AL 9, men i stedet af AL 5, hvorfor salget skulle være omfattet af denne bestemmelse og med de heraf følgende skattemæssige konsekvenser til følge. Både Landsretten og Højesteret nåede frem til, at der var tale om salg af en ideel andel af selskabets virksomhed, og at et sådan salg var omfattet af AL 9. Højesteret udtalte bl.a.: 91 Partnerselskaber, s. 76ff. Se især eksempel 3 på s. 81, hvor konsekvenserne for de øvrige aktionærers ejerbrøk ved en indirekte udskiftning af en aktionær illustreres. 92 Ifølge Liselotte Madsen er dette slået fast i 3 højesteretsdomme i 1980 erne, jf. Lærebog om indkomstskat, s For en nærmere gennemgang af en af de her nævnte højesteretsdomme kan der henvises til Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 103f. Liselotte Madsen anfører endvidere at disse domme blot støtter den administrative praksis, der har været gældende siden LSRM , jf. Den skatteretlige behandling af personselskaber, s Ved delsalg skal der tilsvarende foretages skattemæssige opgørelser af de øvrige aktiver og passiver, men i denne fremstilling er fokus på driftsmidler. 94 Lærebog om indkomstskat, s Side 50 af 62

51 Højesteret tiltræder endvidere, at skattemyndighederne i overensstemmelse med mangeårig praksis havde hjemmel til at henføre forholdet under bestemmelsen i AL 9 om virksomhedssalg mv. Det må derfor anses at være gældende ret ud fra ovenstående dom, at AL 9 finder anvendelse ved salg af ideelle andele og således også ved ændringer i ejerbrøken i et partnerselskab. Det fremgår ligeledes af Den Juridiske Vejledning C.C og C.C.6.6, at AL 9 finder anvendelse i disse situationer. Anvendelsen af AL 9 medfører, at afståelsen af en ideel andel får direkte betydning for den enkelte aktionærs skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori ændringen af ejerbrøken forekommer, modsat AL 5, som udelukkende har indirekte betydning i form af et lavere afskrivningsgrundlag, jf. ovenfor. Følgende fremgår af AL 9, stk. 1, 2. led: Fortjeneste eller tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ophørsåret og opgøres som forskellen mellem på den ene side salgssummen for de i ophørsåret solgte driftsmidler og skibe, herunder salgssummen for straksafskrevne driftsmidler og skibe, og på den anden side saldoværdien ved ophørsårets begyndelse med tillæg af beløb, der i ophørsåret er anvendt til nyanskaffelser. Ophørsåret er at se som det indkomstår, hvori ejerbrøken er ændret, og det kan således af ovenstående ses, at der ved anvendelsen af 9 sker en direkte indregning i aktionærens skattepligtige indkomst, idet der skal laves en avanceopgørelse af de solgte driftsmidler. Dette betyder, at der for en aktionær i et partnerselskab forekommer situationer, hvor den enkelte aktionær skattemæssigt kan blive påvirket af de øvrige aktionærers dispositioner eller som følge af optagelse af nye aktionærer i partnerselskabet, hvilket sammenlignet med aktieselskabet ikke er hensigtsmæssigt. At en sådan situation i mange tilfælde kan betyde en skattebetaling ved ændringer i ejerstrukturen er ikke altid optimal, men der kan modsat også forekomme tilfælde, hvor den enkelte aktionær opnår et skattemæssigt fradrag, som følge af et konstateret tab på driftsmidlerne. Ved ændringer af ejerstrukturen i et aktieselskab vil det kun for de implicerede parter have skattemæssige konsekvenser, der skal opgøres i henhold til aktieavancebeskatningsloven, jf. ABL 1, stk. 1. Eksempelvis vil en aktionærs tilbagesalg af aktier til aktieselskabet i forbindelse med dennes udtræden ikke have skattemæssige konsekvenser for de øvrige aktionærer. Det må således konkluderes, at ændringer i ejerstrukturen, herunder ind- og udtræden, i et partnerselskab er af mere omfattende karakter i skattemæssig henseende, end i et aktieselskab 95. I selskaber, hvor jævnlige udskiftninger i ejerkredsen kan forekomme, vil 95 Samme konklusion kommer eksempelvis Jan Børjesson m.fl. frem til, jf. Partnerselskaber s. 19 Side 51 af 62

52 disse skattemæssige konsekvenser for et partnerselskab formentlig i høj grad have en negativ påvirkning på anvendelsen af selskabsformen. For at undgå disse mere omfattende følger i et partnerselskab, kan der laves konstruktioner, som direkte afbøder de skattemæssige konsekvenser ved ændringer i ejerbrøken. Eksempelvis nævner Jan Børjesson m.fl. 96 muligheden for at anvende komplementarselskabet til at forpagte driftsmidlerne, således partnerselskabet lejer driftsmidlerne af komplementarselskabet og derved undgår de skattemæssige konsekvenser. En sådan konstruktion vil betyde, at partnerselskabet reelt ikke ejer driftsmidlerne, hvorfor aktionærerne ved ændringer i ejerbrøken ikke vil blive påvirket i samme grad, som hvis driftsmidlerne var i partnerselskabet. En anden mulighed er at køb og salg af aktier i partnerselskabet sker gennem komplementarselskabet, hvor komplementarselskabet således har en beholdning af aktier i partnerselskabet, til brug for eksempelvis optagelse af nye aktionærer. Et særskilt selskab vil også kunne stiftes til brug for forpagtningen af selskabets driftsmidler eller et bufferselskab, hvor aktionerne ved indog udtræden kan blive henholdsvis købt af og solgt til, således der ikke indirekte sker en ændring af ejerbrøken for de øvrige aktionærer. En ændring i ejerbrøken kan som tidligere nævnt forekomme ved ind- og udtræden af aktionærer i et partnerselskab. Såfremt et partnerselskab ønsker at optage en ny aktionær, kan dette eksempelvis ske ved en kapitalforhøjelse i partnerselskabet, hvor den nye aktionær tegner aktier, der svarer til kapitalforhøjelsen. Konsekvenserne for henholdsvis ejerbrøken og avanceberegninger ved salg af driftsmidler for de øvrige aktionærer illustreres i det nedenstående. I eksemplet forudsættes det, at komplementaren er uden ejerandel og at indskuddet foretages kontant. Aktionær A Aktionær B Aktionær C Aktionær D I alt Før kapitalforhøjelse Selskabskapital 50 t.kr. 150 t.kr. 300 t.kr t.kr. Ejerbrøk 10 % 30 % 60 % - Efter kapitalforhøjelse Selskabskapital 50 t.kr. 150 t.kr. 300 t.kr. 100 t.kr. 600 t.kr. Ejerbrøk 8,3 % 25 % 50 % 16,7 % Ændring i ejerbrøk -1,7 % -5 % -10 % 16,7 % Figur 2: Eksempel på konsekvenser for ejerbrøken ved en kapitalforhøjelse Kilde: Egen tilvirkning med inspiration fra Partnerselskaber, s I Partnerselskaber s. 82 og 19 Side 52 af 62

53 Det kan af ovenstående figur ses, at Aktionær A, B og C i forbindelse med kapitalforhøjelsen afstår en ideel andel af partnerselskabet til den nye Aktionær D. Aktionær D opnår i forbindelse med kapitalforhøjelsen en ejerandel på 16,7 % af partnerselskabets aktiver og passiver, dvs. den ideelle andel udgør 16,7 %. Konsekvenserne for Aktionær A, B og C er således, at de samlet afstår 16,7 % af partnerselskabets aktiver og passiver. Det skal her bemærkes, at den angivne ændring i ejerbrøken i figuren er i procentpoint, hvilket betyder, at den reelle procentvise ændring i ejerbrøken for hver aktionær er på 16,7 %. Aktionær A, B og C vil derfor blive avancebeskattet i henhold til den enkelte aktionærs ændring i ejerbrøken, hvorfor der skal laves en skattemæssig avanceopgørelse for alle relevante aktiver og passiver i partnerselskabet til brug for den enkelte aktionærs skattepligtige indkomst og fremtidige afskrivningsgrundlag. Nedenfor vil de skattemæssige konsekvenser ved delsalg af driftsmidler for Aktionær A, B og C blive illustreret. Det forudsættes, at partnerselskabet har driftsmidler på i alt 500 t.kr. før kapitalforhøjelsen, og Aktionær A, B og C s skattemæssige saldoværdi udgør henholdsvis 50 t.kr., 50 t.kr. og 200 t.kr. Aktionær A Aktionær B Aktionær C Salgssum kr kr kr. Afstået saldoværdi kr kr kr. Fortjeneste 0 kr kr kr. Saldoværdi primo kr kr kr. Afstået saldoværdi kr kr kr. Saldoværdi efter salg kr kr kr. Figur 3: Eksempel på skattemæssige konsekvenser ved ændring i ejerbrøken Kilde: Egen tilvirkning med inspiration fra Den skatteretlige behandling af personselskaber, s. 112f. I henhold til AL 9, stk. 1 skal Aktionær B og C herefter medregne hver kr. til den skattepligtige indkomst, som følge af ændringen i ejerbrøken. Aktionær D s skattemæssige afskrivningsgrundlag for driftsmidler kan opgøres til kr. idet denne har erhvervet 16,7 % af de samlede driftsmidler på i alt 500 t.kr. Dette afskrivningsgrundlag svarer også til den samlede salgssum for Aktionær A, B og C. Såfremt der ved kapitalforhøjelsen sker et apportindskud af driftsmidler, vil samme opgørelse for Aktionær D skulle laves for den ideelle andel af de indskudte driftsmidler ved apportindskuddet, der overdrages til de øvrige aktionærer. Side 53 af 62

54 6. Anvendelsesmuligheder Partnerselskabet er som nævnt i afsnit 3.2 ikke særlig udbredt, til trods for at selskabsformen fremføres som værende et godt alternativ til de traditionelle selskabsformer og i nogle tilfælde endda et bedre alternativ. Hvornår dette eksempelvis kan være tilfældet vil blive gennemgået i det følgende. Det skal bemærkes, at anvendelsesmulighederne er afhængige af konkrete forhold i den enkelte virksomhed, hvorfor ikke alle virksomheder med fordel vil kunne anvende partnerselskabet i de nævnte situationer. Partnerselskabet var oprindeligt tiltænkt virksomheder i opstartsfasen. Formålet med partnerselskabet og de 2 forskellige selskabsdeltagere var, at iværksættere i samarbejde med en eller flere investorer kunne anvende selskabsformen ved opstart af virksomhed. Iværksætterne var tiltænkt en rolle som komplementar, mens investorerne skulle fungere som kommanditister og dermed finansiere opstarten gennem kommanditistindskud 97. En sådan konstruktion vil give en iværksætter mulighed for at fremskaffe ekstern kapital fra investorer, uden derved at afgive bestemmende indflydelse, idet iværksætteren, i form af dennes virke som komplementar, kan opnå forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, uanset kapitalindskud. Til trods for denne tankegang har det dog vist sig, at selskabsformen ikke er den foretrukne selskabsform for iværksættere. I afsnit 3 er det konkluderet, at de mest anvendte virksomhedsformer i Danmark er enkeltmandsvirksomheden og interessentskabet samt aktie- og anpartsselskabet. For en iværksætter må det derfor antages, at valget oftest står mellem disse velkendte virksomhedsformer. Trods dette faktum er en overvejelse om brugen af partnerselskabet relevant for iværksætteren, da selskabsformen giver mulighed for en kombination af en række af de fordele, der kan opnås i de velkendte virksomhedsformer. Opstart af virksomhed kan indebære underskud i de første leveår, hvorfor de skattemæssige muligheder for underskudsmodregning er af relevans for iværksætteren. Ved et partnerselskab har den fysiske virksomhedsejer mulighed for at modregne et eventuelt underskud fra partnerselskabet i øvrige indtægter iht. personskatteloven, nøjagtigt som det er gældende ved enkeltmandsvirksomheden og interessentskabet. Det skal dog her gøres opmærksom på, at reglerne om underskudsbegrænsning for deltagerne i et partnerselskab kan begrænse underskudsanvendelsen, men ikke desto mindre vil muligheden for modregning af underskud være en klar fordel ift. aktie- og anpartsselskabet. For disse selskabsformer er der tale om selvstændig skattesubjektivitet, hvorfor et underskud i selskabet udelukkende vil kunne fremføres til modregning i senere års overskud i det enkelte selskab. Den væsentligste ulempe er her i de situationer, hvor kapitalejeren samtidig får udbetalt løn fra selskabet. En udbetaling af løn fra selskabet vil blive beskattet som personlig indkomst, og derfor vil en sådan udbetaling udløse en skattebetaling, der ikke påvirkes af et eventuelt 97 Erhvervsstyrelsens vejledning om partnerselskaber, s. 2. Side 54 af 62

55 underskud i aktie- eller anpartsselskabet. Ved partnerselskabet vil en udbetaling af løn som udgangspunkt blive anset som en overskudsandel, hvorfor underskuddet vil kunne modregnes i lønnen inden en eventuel skattebetaling. Herudover giver partnerselskabet iværksætteren mulighed for en hæftelsesbegrænsning, som det kendes fra aktie- og anpartsselskabet. Ved indsættelsen af eksempelvis et anpartsselskab som komplementar, vil der således være tale om samme hæftelsesforhold, hvor der ikke længere er tale om, at virksomhedsejeren hæfter personligt og ubegrænset, som det er tilfældet for enkeltmandsvirksomheden og interessentskabet. Partnerselskabet vil altså være en mulighed for en iværksætter, der ønsker at begrænse sin hæftelse, men som samtidig har interesse i at opnå de skattemæssige fordele, der er ved anvendelse af partnerselskabet, bl.a. ved realisering af underskud i en opstartsfase. Henset til situationer med underskud rummer partnerselskabet således klare fordele ift. en anvendelse af aktie- eller anpartsselskabet. Muligheden for anvendelsen af virksomhedsordningen for den fysiske deltager i et partnerselskab giver ligeledes særlige gunstige forhold, hvor et underskud realiseres efter en periode med overskud, da virksomhedsordningen endvidere giver mulighed for modregning af underskuddet i opsparet overskud fra tidligere år, og som følge heraf udbetaling af tidligere års betalte virksomhedsskat. Som det er nævnt i afsnit er der med ændringerne til selskabsloven, som trådte i kraft pr. 1. januar 2014, indført en ny selskabstype betegnet iværksætterselskabet. Formålet med iværksætterselskabet er at skabe bedre mulighed for opstart af virksomheder i selskabsform, med den dertil hørende begrænsede hæftelse. Iværksætterselskabet kan stiftes for kun 1 kr., jf. SL 357a, stk. 2, og vil derfor være en klar fordel i de situationer, hvor der ikke er behov for yderligere kapital. Iværksætterselskabet er selskabsretlig reguleret i lighed med anpartsselskabet, jf. SL 357a, stk. 1, og skatteretligt er der tale om et selvstændigt skattesubjekt ud fra en ordlydsfortolkning af SEL 1, stk. 1, nr. 2. Herved må det sammenfattes, at iværksætterselskabet kan ses som et alternativ til partnerselskabet for iværksættere i de situationer, hvor der ikke vil være store kapitalbehov ved opstart, samt hvor der er tale om en virksomhedstype uden væsentlige opstartsomkostninger og driftsomkostninger, hvorfor fordelene ved underskudsmodregning i partnerselskabet vil være begrænset. På trods af intentionerne om partnerselskabets anvendelsesmulighed og de fordele, der i visse situationer kan opnås for iværksættere, har selskabsformen ikke vundet indpas blandt iværksættere. Statistikkerne viser i stedet, at partnerselskabet bliver anvendt indenfor specielt de liberale erhverv. De liberale erhverv er kendetegnet ved, at de beskæftiger sig med levering af serviceydelser og nogle af de typiske brancher, hvor partnerselskabet anvendes, er advokat- og revisionsbranchen samt ejendomssektoren Se her eksempelvis Partnerselskaber, s. 24 samt Erhvervsstyrelsens vejledning om partnerselskaber, s. 3 Side 55 af 62

56 6.1 Liberale erhverv Inden for de liberale erhverv har interessentskabet og aktieselskabet været den foretrukne selskabsform 99. Anvendelsen af partnerselskabet vil dog kunne være relevant inden for de liberale erhverv for virksomheder med flere ejere, og hvor den enkelte selskabsdeltagers ejerandel ikke nødvendigvis bestemmer resultatfordelingen, men hvor aflønningen af de enkelte deltagere også i høj grad afhænger af arbejdsindsatsten og bidraget til indtjeningen. Dette er forhold, der karakteriserer en række af de liberale erhverv, og kan bl.a. ses inden for advokat- og revisionsbranchen. Ved at anvende partnerselskabet kan selskabsdeltagerne i en virksomhed med sådanne karakteristika opnå en mulighed for en individuel beskatning, som ikke umiddelbart vil være muligt ved anvendelsen af aktieselskabet. Dette vil selvfølgelig også være gældende for andre virksomheder med samme karakteristika. En struktur i et aktieselskab kan være opbygget ved, at de ultimative ejere har etableret et ejerskab gennem et anpartsselskab, et såkaldt holdingselskab, hvor fordelingen af resultatet fra aktieselskabet skal fordeles i forhold til de enkelte holdingselskabers ejerandele. Det vil i en sådan situation være muligt at modtage udbytte skattefrit, såfremt ejerandelen er over 10 %, jf. SEL 13, stk. 1, nr. 2. Hvis det enkelte holdingselskab ejer under 10 % af et datterselskab, her aktieselskabet, vil et udbytte, modtaget i holdingselskabet, være skattepligtig. De ultimative ejere, det være sig eksempelvis advokaterne eller revisorerne, vil herudover kunne blive aflønnet med en fast løn samt en fleksibel bonusordning, hvor denne bonusordning bliver fastsat ud fra forhold, som eksempelvis arbejdsindsats og bidrag til indtjeningen. I sådanne tilfælde vil de ultimative ejere blive beskattet af en bonusudbetaling som løn, hvilket kan betyde en marginalskat på 56,2 % i indkomståret Ved en sådan konstruktion vil både udbetaling af løn og udlodning af udbytte være afhængige af aftaler mellem de enkelte aktionærer, hvorfor en individuel skattemæssig optimering i mange tilfælde ikke vil kunne opnås. At de ultimative ejere er indbyrdes afhængige i skattemæssig forstand er således en klar ulempe for aktieselskabet med mange ejere, og hvor arbejdsindsatsen mv. er af væsentlig betydning for aflønningen. Hvis en virksomhed med ovenstående karakteristika i stedet er organiseret som et partnerselskab, vil hver enkelt deltagers andel af overskuddet, uafhængig om der er tale om løn, bonus eller udbytte, blive beskattet i holdingselskabet med en selskabsskat på 24,5 %. Herefter er det op til hver enkelt ejer af holdingselskaberne at disponere over indkomsten, hvor valget står mellem lønudbetaling, udbytteudlodning eller blot opsparing i selskabet, udelukkende af hensyn til dennes egen situation. Ved anvendelse af et partnerselskab vil det også være muligt at lade de ultimative ejere være direkte ejere i partnerselskabet, og på den måde få mulighed for 99 Se her eksempelvis FSR i Partnerselskaber, s. 48 Side 56 af 62

57 anvendelsen af virksomhedsordningen, og de hertil hørende fordele, som er gennemgået i afsnit Ved anvendelsen af partnerselskabet vil en individualiseret beskatning således kunne opnås, uanset ejerforholdet, hvilken kan vise sig at give væsentlige skattemæssige fordele, som følge af en skatteoptimering, der tager sigte på at minimere skattebetalingerne for den enkelte ejer. Ved anvendelsen af partnerselskabet vil der dog skulle tages højde for de mere omfattende skattemæssige konsekvenser ved ændringer i ejerstrukturen ift. aktieselskabet, hvor de enkelte aktionærer ikke bliver påvirket af øvrige aktionærers ind- og udtræden 100. Disse forhold kan derfor i visse tilfælde tale imod anvendelsen af partnerselskabet. Såfremt interessentskabet anvendes, vil den samme mulighed for individuel beskatning kunne opnås, men det vil samtidig betyde, at hver enkelt interessent hæfter personligt og ubegrænset, hvilket sammenlignet med partnerselskabet kan være en væsentlig ulempe. Samtidig vil den velkendte lovregulering i form af selskabsloven også for mange gøre partnerselskabet mere attraktivt end interessentskabet. Som et alternativ til anvendelsen af partnerselskabet bør det overvejes, om kommanditselskabet med fordel vil kunne anvendes. Kommanditselskabet vil ud fra et teoretisk synspunkt være en relevant selskabsform for mange virksomheder inden for de liberale erhverv. Skatteretligt vil anvendelsen af kommanditselskabet give de samme fordele som partnerselskabet i form af den individualiserede beskatning, men samtidig medfører anvendelsen af kommanditselskabet en større aftalefrihed, end hvad der ses i partnerselskabet, idet selskabsformen ikke er underlagt selskabslovens regulering. Aftalefriheden i kommanditselskabet kan give en større fleksibilitet ved resultatfordelingen og aflønningen af de enkelte ejere, herunder selve udbetalingen af løn og/eller acontoudbytte, hvor selskabsloven er mere stringent 101. At partnerselskabet er underlagt selskabslovens regulering ses af mange som værende en klar styrke ift. bl.a. kommanditselskabet, idet denne regulering forbindes med større sikkerhed, både internt i virksomhedens ejerkreds og eksternt blandt virksomhedens interessenter. Hvorvidt aftalefrihed i kommanditselskaberne eller reguleringen iht. selskabsloven er at foretrække afhænger af den enkelte virksomheds konkrete forhold og ejerkredsens ønsker. At kommanditselskabet som oftest alligevel ikke anses som værende en mulig selskabsform må antages at skyldes navnlig de kommercielle betragtninger, som følge af kommanditselskabet dårlige ry Se her afsnit Selskabslovens regulering indebærer, at der i et partnerselskab ikke er de samme muligheder for at tage midler ud af selskabet, som eksempelvis i et kommanditselskab. For en nærmere diskussion af den selskabsretlige problemstilling ved aconto overskud kan der henvises til Martin Chr. Kruhl i RR Se her afsnit 3.2. Side 57 af 62

58 7. Konklusion I Danmark kan virksomheder drives i mange forskellige former, og valget af virksomhedsform afhænger konkret af virksomhedens karakteristika og ejerens ønsker og behov. I den forbindelse er det ofte spørgsmål om hæftelse, beskatning og den retlige regulering af virksomhedsformerne, der er af afgørende betydning for valget af virksomhedsform. Der sondres overordnet set mellem personselskaber og kapitalselskaber. Kendetegnet for personselskaberne er, at lovreguleringen er særdeles begrænset, mindst en af selskabsdeltagerne hæfter personligt og ubegrænset og beskatningen sker direkte hos de enkelte selskabsdeltagere. Kapitalselskaberne er derimod underlagt en mere omfattende lovregulering i form af selskabsloven, mens alle selskabsdeltagerne hæfter begrænset og beskatningen sker direkte i selskabet, som følge af kapitalselskabernes selvstændige skattesubjektivitet. Partnerselskabet er som udgangspunkt et personselskab, men kendetegnende for selskabsformen er, at der er tale om en hybrid mellem kommanditselskabet og aktieselskabet. Selskabsretligt er partnerselskabet omfattet af selskabslovens regulering, hvilket indebærer en retlig regulering, der svarer til reguleringen for aktieselskabet, men med de fornødne tilpasninger. Selskabsdeltagerne i et partnerselskab består af kommanditister og komplementaren, hvor komplementaren hæfter personligt og ubegrænset for selskabets forpligtelser, mens kommanditisten er at anse som selskabets aktionær. Komplementarens deltagelse er årsagen til, at der ved den retlige regulering iht. selskabsloven må foretages tilpasninger af lovens bestemmelser for aktieselskaberne. Netop den retlige regulering har medført en del kritik af partnerselskabet, som følge af en vis usikkerhed om de tidligere bestemmelser i aktieselskabsloven, hvilket siges at være en af årsagerne til den manglende udbredelse af selskabsformen. Med selskabslovens ikrafttræden er det retlige grundlag for partnerselskabet blevet præciseret, hvilket har medført en mere attraktiv selskabsform, som følge af en både anerkendt og velkendt lovregulering. Det afgørende her er dog en vurdering af, om selskabslovens regler svarer til virksomheden og selskabsdeltagernes behov. Partnerselskabet er ikke et selvstændigt skattesubjekt, hvilket også gør sig gældende for de øvrige personselskaber. Det indebærer skatteretlige forhold der afviger væsentligt fra, hvad der ses for kapitalselskaberne. Partnerselskabets skattemæssige transparens medfører, at det er de enkelte selskabsdeltagere, der skal beskattes af indkomsten i partnerselskabet, alt afhængig af deltagernes skattemæssige status. Dette betyder, at den enkelte selskabsdeltager kan opnå mulighed for individuel skattedisponering, hvilket i mange situationer vil være en fordel i forhold til beskatningen i kapitalselskaberne, hvor de enkelte aktionærer er indbyrdes afhængige. Side 58 af 62

59 Anvendelsesmulighederne for et partnerselskab afhænger af en konkret vurdering for den enkelte virksomhed. Partnerselskabets selskabsretlige regulering og den skattemæssige transparens gør, at selskabsformen med fordel kan anvendes for virksomhedstyper med flere ejere, og hvor aflønningen i høj grad er afhængig af den enkelte deltagers arbejdsindsats og bidrag til indtjeningen. Herudover kan det for iværksættere være en selskabsform, der bør overvejes, bl.a. med det formål at anvende de gunstige regler for underskudsanvendelse. Med partnerselskabet er det muligt at få det bedste fra 2 verdener, men dette har en række konsekvenser, der kan opfattes som ulemper, der ikke opvejes af fordelene. Hvorvidt partnerselskabet er en attraktiv selskabsform, kan der derfor ikke afgives et endegyldigt svar på, da det afhænger af konkrete forhold. Det kan dog konkluderes, at partnerselskabet vil være en attraktiv selskabsform for de selskabsejere, der ønsker en omfattende og velkendt loveregulering, mulighed for begrænsning af hæftelsen og individuelle gunstige skatteforhold for hver enkelt deltager. Partnerselskabets karakter gør, at den altid bør indgå i overvejelserne, når spørgsmålet er Hvilken virksomhedsform er bedst egnet til mig og min virksomhed?. Side 59 af 62

60 8. Litteraturliste Bøger Aage Michelsen, Steen Askholt, Jane Bolander, John Engsig og Liselotte Madsen, Lærebog om indkomstskat, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 15. udgave, 2013 Carsten Fode og Noe Munck, Valg af selskabsform, Karnov Group, 3. udgave, 2012 Erik Werlauff, Selskabsskatteret 2013/14, Karnov Group, 15. udgave, 2013 Jan Børjesson m.fl., Partnerselskaber, Karnov Group, 1. udgave, 2012 Liselotte Madsen, Den skatteretlige behandling af personselskaber, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 1. udgave, 2011 Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder og retsteorier, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 3. udgave, 2011 Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel, Dansk selskabsret 3, Karnov Group, 2. udgave, 2011 Artikler Deloitte, Partnerselskabet en fleksibel selskabsform, 2011 Tommy V. Christiansen, Partnerselskaber det bedste fra to verdener, Jyllands Posten, 23. november 2013, erhverv s. 14 Tommy V. Christiansen, Partnerselskab advokatfirma p/s andele ejet af personer og selskaber beskatning af udbetalinger fra partnerselskabet SKM SR, JUS, 2012/6 Merete Kjær Buchgreitz, Partnerselskaber fordele og ulemper, Ejendomsmægleren, nr. 03, 2006, s Revision og regnskabsvæsen Aage Michelsen, Kommentarer til udvalgte afgørelser, RR.SM Bernhard Gomard, Kommanditselskaber eller partnerselskaber, RR Martin Chr. Kruhl, Overskudsdeling og á conto overskud i partnerselskaber, RR Mette Parlev, Partnerselskabet, RR Ugeskrift for retsvæsen Martin Christian Jensen, Nogle bemærkninger om partnerselskaber, U.2008B.269 Side 60 af 62

61 Skattepolitisk oversigt Søren Friis Hansen, At være eller ikke være selskabsdeltager det er spørgsmålet, SPO Søren Friis Hansen, Kommanditselskabet og det der ligner. I krydsfeltet mellem selskabsret og skatteret, SPO Vejledninger Den Juridiske Vejledning Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (Erhvervsstyrelsen), Vejledning om Partnerselskaber, oktober 2010 Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR), Partnerselskaber, 1. udgave, 2005 Øvrige Betænkning 1498, november 2008, Modernisering af selskabsretten, Specielle bemærkninger, bilag 1 Domme og afgørelser TfS 1990, 21 H TfS 1998, 742 DEP TfS 1999, 646 Ø TfS 2007, 180 H TfS 2008, 306 SR SKM LRS SKM HR SKM SR SKM SR SKM SR SKM SR SKM SR Erhvervsankenævnets kendelse af 20. december 2000 Erhvervsankenævnets kendelse af 3. december 1996 Side 61 af 62

62 Lovgivning Afskrivningsloven (AL) Aktieavancebeskatningsloven (ABL) Aktieselskabsloven (ASL) Erhvervsvirksomhedsloven (LEV) Ligningsloven (LL) Personskatteloven (PSL) Selskabsloven (SL) Selskabsskatteloven (SEL) Statsskatteloven (SSL) Virksomhedsskatteloven (VSL) Årsregnskabsloven (ÅRL) Side 62 af 62