Valg af selskabsform ved oprettelse af madproduktionsselskab mellem Region Sjælland og Guldborgsund Kommune

Transkript

1 Valg af selskabsform ved oprettelse af madproduktionsselskab mellem Region Sjælland og Guldborgsund Kommune Samarbejde mellem Region Sjælland og Guldborgsund Kommune om regional og kommunal madproduktion til patienter og pensionister kan ske med hjemmel i Sundhedslovens 78. Loven stiller ikke krav til samarbejdsformen, men det vurderes at det er mest nærliggende, at samarbejdet indgås i form af et selskab (i det følgende omtales alene aktieselskab) eller i form af et interessentskab. Samarbejder omfattet af sundhedslovens 78 skal som hovedregel godkendes af Indenrigs- og sundhedsministeriet. Afhængig af valg af samarbejdsform skal samarbejdet også godkendes af Tilsynet, jf. lånebekendtgørelsen 14, hvorefter solidarisk hæftelse kræver godkendelse af Tilsynsmyndigheden. Interessentskab (I/S) Interessentskaber kan være omfattet af visse af reglerne i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. I denne lov defineres et interessentskab som en virksomhed, hvor alle deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser. Solidarisk hæftelse indebærer, at hver deltager udadtil hæfter for hele gælden. Loven fastsætter nogle grundlæggende regler om navn og prokura og regler om hvorvidt der skal ske registrering hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Interessentskabet stiftes ved aftale. Organiseringen af interessentskabet reguleres af en interessentskabskontrakt og/eller vedtægt, som angiver rammerne for selskabet inden for de regler der gælder for kommuners og regioners virksomhed. Derudover kan der være en supplerende aftale om, hvordan man indbyrdes vil forholde sig, eksempelvis mere detaljerede bestemmelser i forbindelse med opstart o. lign Problemer og tvister skal løses på baggrund af aftalen eller i mangel af aftale på et givent punkt på baggrund af de gældende udfyldende regler, som har dannet sig på baggrund af teori og praksis. Der er ingen beskatning. Regionen har instruktionsbeføjelse over for regionens medlemmer i bestyrelsen. Byrådet har instruktionsbeføjelse overfor kommunens medlemmer i bestyrelsen for så vidt angår kommunale opgaver. Ved beslutninger vedrørende ikke-kommunale opgaver har Byrådet ikke instruktionsbeføjelse, jf. lov om kommunernes styrelse 68a, stk. 3. I interessentskabskontrakten vil der bl.a. kunne træffes bestemmelse om: - navn - hjemsted - ejerforhold - formål - indskudsforpligtelse - fordeling af det økonomiske (positivt eller negativt) resultat af virksomheden - ledelse (bestyrelse, direktion) og tegningsret - afstemninger

2 - hæftelsen udadtil og fordeling af gældsansvaret i det indbyrdes forhold - overdragelse af andel - optagelse af yderligere interessenter - udelukkelse af en interessent ved misligholdelse - udtræden - opløsning - regnskab og revisor - tvister - omkostninger Aktieselskab (A/S) Aktieselskaber er omfattet af detaljerede regler i lov om aktie- og anpartsselskaber. Aktieselskaber skal have en selskabskapital svarende til mindst kr. I et aktieselskab hæfter deltagerne alene med den indskudte kapital og selskabets øvrige formue. Efter den nye selskabslov kan der vælges mellem flere ledelsesmodeller. Et aktieselskab kan som hidtil have en direktion og bestyrelse, men kan nu også etableres med en direktion og et tilsynsråd. Om selskabets ledelse står bl.a Et kapitalselskab kan vælge mellem følgende ledelsesstrukturer: 1) En ledelsesstruktur, hvor kapitalselskabet ledes af en bestyrelse, der varetager den overordnede og strategiske ledelse. Til at forestå den daglige ledelse skal bestyrelsen ansætte en direktion, der enten kan bestå af en eller flere personer blandt bestyrelsens egne medlemmer eller af personer, som ikke er medlem af bestyrelsen. I begge tilfælde betegnes personer, som forestår den daglige ledelse, direktører, og de udgør samlet kapitalselskabets direktion. Flertallet af bestyrelsens medlemmer skal i aktieselskaber være personer, som ikke er direktører i selskabet. En direktør i et aktieselskab kan ikke være formand eller næstformand for bestyrelsen i aktieselskabet. 2) En ledelsesstruktur, hvor kapitalselskabet ledes af en direktion. I aktieselskaber skal direktionen ansættes af et tilsynsråd, der fører tilsyn med direktionen. Et medlem af direktionen kan ikke være medlem af tilsynsrådet. Stk. 2. I aktieselskaber skal bestyrelsen eller tilsynsrådet bestå af mindst 3 personer I aktieselskaber skal flertallet af medlemmerne af bestyrelsen eller tilsynsrådet vælges af generalforsamlingen. Stk. 2. Vedtægterne kan tillægge offentlige myndigheder eller andre ret til at udpege et eller flere medlemmer af bestyrelsen eller tilsynsrådet. Stk. 3. Forud for valg af medlemmerne af bestyrelsen eller tilsynsrådet på generalforsamlingen skal der i aktieselskaber gives oplysning om de opstillede personers ledelseshverv i andre erhvervsdrivende virksomheder bortset fra aktieselskabets egne 100 pct. ejede datterselskaber. Er den pågældende medlem af ledelsen i såvel et andet moderselskab som et eller flere af dettes 100 pct. ejede datterselskaber, er det uanset 1. pkt. tilstrækkeligt at oplyse navnet på dette moderselskab og antallet af dets datterselskaber, hvori den pågældende er ledelsesmedlem. Aktionærerne kan i enighed beslutte at fravige bestemmelsen. Stk. 4. De generalforsamlingsvalgte medlemmer af bestyrelsens eller tilsynsrådets hverv gælder for den tid, der er fastsat i vedtægterne. Valgperioden skal ophøre ved afslutningen af en ordinær generalforsamling senest 4 år efter valget.

3 Regionsrådet og Byrådet udøver sin indflydelse på generalforsamlingen, og der er derfor ingen instruktionsadgang over for bestyrelsesmedlemmerne. Der er tavshedspligt for medlemmerne af bestyrelsen m.fl. Aktieselskaber er skattepligtige. Efter lov om aktie- og anpartsselskaber skal der udarbejdes et stiftelsesdokument, der skal indeholde selskabets vedtægter. Der er mange regler vedr. stiftelse af et aktieselskab. Om indholdet af vedtægterne står bl.a. 28. Vedtægterne for et kapitalselskab skal indeholde oplysning om: 1) Kapitalselskabets navn og eventuelle binavne, 2) kapitalselskabets formål, 3) selskabskapitalens størrelse og antallet af kapitalandele eller kapitalandelenes pålydende værdi, 4) kapitalandelenes rettigheder, 5) kapitalselskabets ledelsesorganer, 6) indkaldelse til generalforsamling og 7) kapitalselskabets regnskabsår. 29. Vedtægterne for et kapitalselskab skal endvidere indeholde oplysning om de beslutninger, der efter denne lov skal optages i vedtægterne, og om det seneste ophørstidspunkt for kapitalselskabet, hvis kapitalselskabets levetid er begrænset. Ud over vedtægterne kan der være en ejeraftale (aktionæroverenskomst). Det fremgår af den nye selskabslov, at ejeraftaler ikke er selskabsretligt bindende for selskabet og de beslutninger, der træffes på generalforsamlingen. Kapitalejerne kan i ejeraftalen aftale, at denne skal nyde forrang frem for vedtægterne i det indbyrdes forhold mellem kapitalejerne. Ved en overtrædelse af ejeraftale vil det derfor være de almindelige aftaleretlige misligholdelsesbeføjelser, der vil finde anvendelse herpå, hvorimod gyldigheden af generalforsamlingens beslutning ikke påvirkes heraf. I/S eller A/S Ved valg af selskabsform lægges der normalt vægt på et eller flere af følgende motiver: 1. Kapitalbehov, finansiering A/S: Krav til indskudskapital I/S: Ingen krav 2. Hæftelse A/S: Begrænset I/S: Personlig 3. Skatteforhold A/S:Selskabsbeskatning I/S: Ingen beskatning

4 4. Adgang til at trække kapital ud af selskabet A/S:Lovreguleret I/S:Alene reguleret af aftalen 5. Aftalefrihed eller præceptiv lovregulering A/S: Detaljeret lovregulering. Begrænsning for så vidt angår de præceptive regler, men sikkerhed og retsbeskyttelse for så vidt angår de deklaratoriske regler. Vedtægt og aktionæroverenskomst vil dog kunne give anledning til fortolkningsproblemer. I/S: Ingen præceptive regler. Frihed til at vælge egen løsning, men omvendt usikkerhed om retsstilling på områder, hvorom der er huller eller uklarheder i interessentskabskontrakten. Problem hvis kontraktbestemmelser ikke ajourføres løbende. 6. Formelle procedurer og kontrol A/S: Detaljeret lovregulering. I/S: Stort set ingen lovregulering vedrørende stiftelse, under løbende drift og ved ophør. 7. Udtræden og overdragelse af selskabsandel A/S: Lovreguleret. I praksis indsættes der klausuler herom i aktionæroverenskomsten. I/S: Overgang kræver samtykke fra øvrige interessenter. Spørgsmålet skal reguleres i interessentskabskontrakten. Udtræden kan ske med passende varsel, medmindre I/S er etableret til ophør på et bestemt tidspunkt. 8. Opløsning A/S: Lovreguleret. I praksis indsættes der klausuler herom i aktionæroverenskomsten. I/S: Regulering i aftalen 9. Medarbejderindflydelse A/S: Lovreguleret I/S: Ingen regler 10.Offentlighed A/S: Der er regler om offentliggørelse af visse oplysninger i bl.a. selskabsloven. Offentlige A/S er vil sandsynligvis blive omfattet af den nye offentlighedslov. I/S: Er alene omfattet af reglerne i offentlighedsloven. Det er ved et offentligt selskab ikke alle disse motiver, der er relevante.

5 I/S, hvis det ikke er sandsynligt, at selskabet kan/skal sælges I/S giver alt andet lige større direkte indflydelse og flere frihedsgrader for interessenterne A/S, hvis ansvaret skal være begrænset det er sandsynligt, at selskabet engang skal/kan sælges Der kan også være politiske grunde til at foretrække den ene konstruktion frem for den anden. Uanset selskabskonstruktion skal den godkendes af Indenrigs- og Sundhedsministeriet efter sundhedsloven og hvis samarbejdet etableres som et I/S skal Tilsynet godkende efter lånebekendtgørelsen. Regionens og kommunens køb af madleverencen 1. Redegørelse Ved oprettelse af madproduktionsselskabet er det til gengæld af stor vigtighed, at kommunen og regionens køb bliver anset for in-house. Kommunen og regionens køb af varer af et selskab (I/S eller A/S) kræver som udgangspunkt, at udbudsreglerne følges. Dette gælder dog ikke, hvis ejer af selskabet og selskabet i udbudsretlig henseende må anses som én enhed efter den såkaldte in-house regel. Udbudsdirektivet indeholder ikke udtrykkelige regler om rækkevidden af in-house reglen, hvorfor afgrænsning af reglen stammer fra en række domme fra EF-Domstolen. Konkurrencestyrelsen har i en vejledning om udbudsdirektiverne bl.a. skrevet følgende: EF-Domstolen udtalte i C-107/98 (Teckal), at udbud af en kontrakt mellem en kommune og en af denne delejet virksomhed, der er en fra kommunen juridisk forskellig person, kan undgås, såfremt to kriterier er opfyldt. For det første skal den lokale myndighed underkaste den pågældende virksomhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. (kontrolkriteriet) For det andet skal den pågældende virksomhed udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af. (virksomhedskriteriet) Er der mange aktionærer, kan kontrakter mellem en enkelt aktionær og selskabet næppe anses for at være in house. I Teckal-sagen anførte generaladvokaten således, at med en ejerkreds på 45 kommuner kunne den enkelte kommune næppe udøve samme kontrol over leverandørselskabet som med en intern afdeling.

6 Konkurrencestyrelsen indtog i en udtalelse af 4 marts 2003 (Jysk Miljølaboratorium) den samme holdning for så vidt angår et selskab, der var ejet af 12 kommuner. Konkurrencestyrelsen har i en anden vejledning om in-house begrebet bl.a. udtalt, at in-house begrebet er en undtagelse til udbudsreglerne, hvorfor reglen skal fortolkes indskrænkende. Herudover påhviler bevisbyrden for, at kriterierne er opfyldt den part, der påberåber sig undtagelsen. Enhedens aktiviteter skal hovedsagligt udføres for den eller de myndigheder, den kontrolleres af og andre aktiviteter må alene have en marginal karakter. I den forbindelse bemærkes, at såfremt ydelser tilbydes til andre end den kontrollerende myndighed, kan dette medføre, at in-house begrebet ikke finder anvendelse. EU-domstolen har i en dom (Tragsa-dommen) fastslået, at da Tragsa udførte 90 pct. af sin virksomhed for ejerkredsen, var virksomhedskriteriet opfyldt. 10 pct. udført for andre var således af marginal karakter. Konkurrencestyrelsen har i sagen vedrørende flere kommuner og KMD udtalt, at der kunne stilles spørgsmålstegn ved, om virksomhedskriteriet var opfyldt, når 30 pct. af KMD s omsætning vedrørte andre ordregivere end kommunerne. EF-Domstolen har flere gange taget stilling til, om kontrolkriteriet er opfyldt, når samarbejdet er etableret som et aktieselskab. I flere sager er det statueret, at in-house betingelserne ikke var opfyldt, og Konkurrencestyrelsen har i en vejledning konkluderet, at de beslutninger, der træffes af et aktieselskabs direktion og bestyrelse, og som ikke kræver generalforsamlingens godkendelse, svækker således myndighedens kontrol over selskabet - og dermed er der ikke samme kontrol som med egne tjenestegrene. Opfyldelsen af kontrolkriteriet forudsætter således en kontrol over de beslutninger, der normalt træffes af den selvstændige bestyrelse. Konkurrencestyrelsen har endvidere i en vejledende udtalelse fra 2008 taget stilling til et påtænkt samarbejde mellem en kommune og en region om et fælles hjælpemiddeldepot ved etablering af et interessentskab efter sundhedslovens 78. Styrelsen vurderede, at de opgaver, som interessentskabet udførte på vegne af ejerkredsen kunne betragtes som in-house. 2. Konklusion På baggrund af ovenstående kan det formentlig konkluderes, at der synes at være bedst mulighed for at sikre opfyldelse af in-house kriterierne ved at oprette samarbejdet som et I/S. Interessentskabet skal være underlagt kontrol, der gør det muligt for regionen og kommunen at påvirke virksomhedens beslutninger. Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige beslutninger. Salget til andre end interessenterne må alene være af marginalt omfang (under forudsætning af, at der er hjemmel i sundhedsloven til salg til andre) og der må ikke være for mange interessenter.

7 Det er muligt at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrencestyrelsen om det påtænkte madproduktionsselskab opfylder in-house betingelserne. Dette må under alle omstændigheder klart anbefales uanset valg af selskabsform. Styrelsens sagsbehandlingstid er ikke undersøgt.