Kendelse af 11. oktober

Transkript

1 Kendelse af 11. oktober Finanstilsynets afgørelse i henhold til tidligere ankenævnskendelse anset for at vedrøre gyldigheden af ankenævnskendelsen. Spørgsmålet blev derfor henvist til domstolene. Bank- og sparekasselovens 47, stk. 2. (Merete Cordes, Børge Dahl og Niels Larsen) I skrivelse af 13. januar 1995 har bestyrelsen for K Fond klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 19. december 1994 efter forhandling med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen efter bank- og sparekasselovens 47, stk. 2, har givet fonden pålæg om at gennemføre konkrete ændringer i fondens vedtægter til gennemførelse af Erhvervsankenævnets afgørelse i kendelse af 17. november 1992 ( ). I kendelse af 17. november 1992 i sagen K Fond mod Finanstilsynet ( ) traf Erhvervsankenævnet følgende afgørelse: "Det forhold, at en fond omfattes af lov om erhvervsdrivende fonde, er ikke i sig selv til hinder for, at der ved stiftelsen i vedtægterne stilles andre krav til fonden, herunder snævrere krav til midlernes genanbringelse, end hvad følger af erhvervsfondsloven. Efter 47, stk. 2, i bank- og sparekasseloven skal Finanstilsynet, når en sparekasse ophører med at drive pengeinstitutvirksomhed, godkende afviklingens form, indhold og gennemførelse, og derved sikre, at sparekassens midler kun kan anvendes til almennyttige og velgørende formål, jf. bank- og sparekasselovens 39. Der er således i bank- og sparekasseloven givet Finanstilsynet hjemmel og pligt til ved stiftelsen af en fond som den foreliggende at sørge for en vedtægtsmæssig sikring af det nævnte formål. Efter omstændighederne har ankenævnet ikke bemærkninger til, at K Fond ved stiftelsen etableres med en kapital som angivet, omfattende bl.a. ejendomme og det i sagen omhandlede anpartsselskab, selv om dette medfører, at fonden dermed bliver omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde. Samtidig har det imidlertid påhvilet Finanstilsynet vedtægtsmæssigt at sikre det ovennævnte formål ved bestemmelser, der - med respekt af kapitalens sammensætning ved stiftelsen - i øvrigt indrettes i overensstemmelse med det for almennyttige fonde sædvanligt gældende og hidtidig praksis i henhold til bank-og sparekasselovens 47. Det i sagen omhandlede anpartsselskab repræsenterer en værdi på ca kr. ud af ca kr. Set i lyset af ovenstående er der ikke anledning til at opstille særlige krav til anpartsselskabets virksomhed, men derimod til fondsvedtægtsmæssigt at holde anpartsselskabets virksomhed adskilt fra fonden i øvrigt, således at dennes midler ikke kan indgå i anpartsselskabet, og således at de er totalt afskærmet fra det. Tilsvarende gælder, at aktivmassens sammensætning ikke nødvendiggør særlig godkendelse af beslutning om afhændelse, men derimod vedtægtsmæssig sikring af genanbringelse i overensstemmelse med det sædvanligt for almennyttige fonde anvendte regelsæt. Det tilføjes, at der ikke er hjemmel til som

2 angivet i udkastets 4, stk. 2, at lade formålet omfatte administration af fondens faste ejendomme til enhver tid. De afgørelser, der er indbragt for Ankenævnet, er truffet af Finanstilsynet som led i forhandlinger med klageren om vedtægternes indretning. Finanstilsynet har herunder haft pligt til at sikre, at vedtægterne i overensstemmelse med det anførte blev indrettet inden for det lovmæssige grundlag, der er gældende, såfremt en sparekasse ophører med at drive pengeinstitutvirksomhed og omdannes til en fond. Da dette ikke er sket, ophæver ankenævnet Finanstilsynets afgørelse og hjemviser sagen til fornyet behandling i Finanstilsynet med henblik på godkendelse i overensstemmelse med de foran tilkendegivne retningslinier." Den påklagede afgørelse af 19. december 1994 har følgende ordlyd: "Finanstilsynet har fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen modtaget kopi af udkast til ny vedtægt af 27. februar 1994 for K Fond. Finanstilsynet har noteret sig, at 1 og 4, stk. 1 er ændret, og at 4, stk. 2 samt 17 og 18 er udgået. Finanstilsynet kan, jf. bank- og sparekasselovens 47, stk. 2, godkende disse ændringer med nedennævnte ændringer. For at fondens vedtægt kan blive i overensstemmelse med Industriministeriets Erhvervsankenævns (nu Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn) kendelse af 17. november 1992, skal Finanstilsynet med hjemmel i bank- og sparekasselovens 47, stk. 2 - efter forhandling med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen - påbyde fondens bestyrelse at foretage følgende ændringer af vedtægten: 1. 6, stk. 1-3 udgår og erstattes af følgende: " 6. Fondens midler, skal anbringes forsvarligt og bedst muligt. Stk. 2. Midlerne anbringes i værdipapirer efter reglerne i 8-14, jf. dog stk. 3 og 4. Stk. 3. Bestemmelsen i stk. 2 finder ikke anvendelse på renter og andet afkast af fondens aktiver samt arv og gave, som arvelader eller giver har bestemt skal anvendes til uddeling. Midler, der er skænket eller udlagt på skrifte, kan forblive i den form, i hvilken de er modtaget." 2. Som nyt 6, stk. 4 indsættes: "Fonden er eneanpartshaver i A ApS (reg.nr. ApS...), hvilket selskab har en nominel anpartskapital på kr. Fondens kapital må herudover ikke anvendes til kapitalindskud i A ApS herunder ved långivning, indskud af kapital som ansvarlig lånekapital, indskud af kapital i forbindelse med kapitalforhøjelse, pantsætning, kautionering eller anden sikkerhedsstillelse uden fondsmyndighedens forudgående godkendelse."

3 3. Det oprindelige 6, stk. 4, ændres til 6, stk Som nyt 6, stk. 6 indsættes: "Fondsmyndigheden kan tillade, at midlerne anbringes på anden måde." 5. Efter 7 indsættes som nye 8-17: " 8. Anbringelsen kan ske i obligationer, der noteres på Københavns Fondsbørs, med undtagelse af præmieobligationer. 1) aktier, 9. Indtil halvdelen af kapitalen kan anbringes i: 2) konvertible obligationer, 3) udbyttegivende investeringsbeviser (certifikater) udstedt af investeringsforeninger eller afdelinger af sådanne, der omfattes af lov om investeringsforeninger, og 4) sparekassers beviser for garantikapital, såfremt beviserne ifølge sparekassens vedtægt er omsættelige. Stk. 2. Der må kun foretages anbringelse i de i stk. 1, nr. 1 og 2 nævnte aktiver, såfremt disse noteres på Københavns Fondsbørs. Stk. 3. Ved aktieudvidelser kan fonden benytte den tegningsret, der er knyttet til fondens aktier, uanset om den grænse, der er fastsat i stk. 1, herved overskrides, og uanset om aktierne er børsnoterede. Det samme gælder med hensyn til modtagelse af fondsaktier. Stk. 4. Er halvdelen eller mere af aktiekapitalen i forvejen anbragt i de aktiver, som er nævnt i stk. 1, kan beløb, som indkommer ved afhændelse af disse, genanbringes i aktiver som nævnt i stk Højst 15 pct. af midlerne må anbringes i aktier i ét selskab. Endvidere må der i ét selskab højst erhverves aktiver svarende til 15 pct. af det pågældende selskabs aktiekapital, jf. dog stk. 5. Stk. 2. Der må kun erhverves aktier, som i hvert af de sidste 3 regnskabsår før erhvervelsen har givet et udbytte på mindst 5 pct., jf. dog stk. 5. Stk. 3. Reglerne i stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse på fondsaktier eller på aktier, som ved aktieudvidelse erhverves ved benyttelse af den tegningsret, der er knyttet til fondens aktier. Stk. 4. For konvertible obligationer finder stk. 1 tilsvarende anvendelse.

4 Stk. 5. Ved en sparekasses omdannelse til et aktieselskab efter kapitel 12 b i loven om banker og sparekasser m.v., kan sparekassens beviser for garantikapital uanset stk. 1 og 2 ombyttes til aktier efter 52, stk. 2, i den nævnte lov. Oprettes der ved omdannelsen et holdingselskab, der skal videreføre sparekasseaktieselskabet, kan beviserne uanset stk. 2, ombyttes til aktier i holdingselskabet. I de første 3 år efter omdannelsen kan midlerne uanset stk. 2, endvidere anbringes i de nævnte aktier. Finder anbringelsen sted, efter at der er afsluttet et eller flere regnskabsår, er det dog en betingelse, at aktierne i hvert af de afsluttede regnskabsår har givet et udbytte på mindst 5 pct. 11. Beregningen af de i 9, stk. 1, og 10, stk. 1, 1. pkt. nævnte grænser sker på grundlag af handelsværdien (kursværdi, eller for fast ejendom, den seneste offentlige kontantværdi) af de midler, fonden ejer på erhvervelsestidspunktet. 12. Anbringelse kan ske mod tinglyst panteret i fast ejendom, såfremt det for lånet udstedte pantebrev sammenlagt med foranstående prioriteter omregnet til kontantværdi har sikkerhed inden for 80 pct. af den seneste offentlige kontantvurdering. 13. Anbringelse mod pant i bygninger, der tilhører en anden end grundens ejer, kan kun ske med fondsmyndighedens tilladelse. Det samme gælder fast ejendom, som varigt er indrettet med en særlig erhvervsvirksomhed for øje. 14. Anbringelse må kun ske mod pant i faste ejendomme, hvis bygninger er brandforsikrede i et forsikringsselskab, der har koncession til bygningsbrandforsikring. 15. Ved ombytning forståes en omlægning af kapitalen ved salg af værdipapirer og køb af andre værdipapirer. Stk. 2. Ombytning kan ske uden fondsmyndighedens tilladelse, såfremt de midler, der fremkommer som led i ombytningen anbringes efter reglerne i 8-12 og Det depot, der er nævnt i 7, stk. 1, skal forsynes med en påtegning om, at der ikke kan rådes ved salg eller pantsætning eller på anden måde over aktiverne uden fondsmyndighedens tilladelse. Forbudspåtegning er dog ikke til hinder for ombytning efter reglen i 15, stk. 2, såfremt de aktiver, der erhverves ved ombytningen, anbringes eller indskrives i forvaltningsafdelingen i Sparekassen B A/S. Stk. 2. Fondens kapitalkonto, jf. 7, stk. 2, forsynes med forbudspåtegning som nævnt i stk. 1. Forbudspåtegningen er ikke til hinder for, at midlerne anbringes efter reglerne i 8-12 og På fast ejendom tinglyses en bestemmelse om, at der ikke kan rådes over ejendommen ved salg eller pantsætning, eller på anden måde uden tilladelse fra fondsmyndigheden."

5 6. De oprindelige 8-16 ændres til I det oprindelige 10, stk. 3, ændres " 15 og 16 til " 25 og 26". Ændringerne skal være vedtaget af bestyrelsen og indsendes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen inden 6 uger fra dato." Finanstilsynet skal for en ordens skyld gøre opmærksom på, at Erhvervsankenævnets kendelse er bindende for bestyrelsen, idet bestyrelsen ikke har indbragt kendelsen for domstolene." Det nævnte udkast til vedtægter af 27. februar 1994 er vedhæftet kendelsen som bilag 1 (bilaget ikke medtaget). Klageskrivelsen til ankenævnet af 13. januar 1995 har følgende indhold: "Bestyrelsen for K Fond, ERF... skal hermed for Erhvervsankenævnet indbringe Finanstilsynets påbud af 19. december 1994 afgivet under j.nr For nævnet vil K Fond bl.a. gøre gældende, at Finanstilsynet ikke har hjemmel til at fremsætte påbud om ændringer i en allerede godkendt fundats. Nævnet har tidligere behandlet en del af sagen under j.nr og har afsagt kendelse den 17. november Den daværende K indgik i januar 1990 aftale om overdragelse af sparekassens virksomhed til Sparekassen B A/S. Overdragelsen omfattede sparekassevirksomheden, og vederlaget udgjorde aktier i Sparekassen B A/S. Med hjemmel i Bank- og Sparekasselovens 47 tillod Finanstilsynet, at den resterende del af sparekassen blev omdannet til en erhvervsdrivende fond. Med godkendelse fra det daværende repræsentantskab blev der af bestyrelsen for K den 28. marts 1990 vedtaget en fundats for: "K Fond". Fundatsen indsendtes til Finanstilsynet til godkendelse. I Finanstilsynets brev af 22. august godkendte tilsynet fundatsen, under forudsætning af, at fundatsens 6, stk. 3 blev bragt i overensstemmelse med et forslag fremsat af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Herefter skulle 6, stk. 3 affattes på følgende måde: "Uanset lov om erhvervsdrivende fonde 21, stk. 3 skal beslutning om erhvervelse og afhændelse af fast ejendom eller andre aktiver, der udgør en væsentlig andel af fondens samlede aktiver, forudgående forelægges fondsmyndigheden til godkendelse".

6 Det var fondsbestyrelsens opfattelse, at Finanstilsynet ikke havde hjemmel til at pålægge den erhvervsdrivende fond denne bestemmelse og indbragte derfor Finanstilsynets afgørelse af 22. august 1990 for Erhvervsankenævnet, jf. ovenfor. Omkring 4 måneder senere vedtog fondens bestyrelse imidlertid alligevel at ændre fundatsen, så den blev bragt i overensstemmelse med tilsynets forudsætning for godkendelsen af 22. august Ændringen i fundatsen blev vedtaget d. 18. december 1990 og blev underskrevet af fondens daværende advokat i henhold til fuldmagt.... Da Finanstilsynet ikke havde betinget godkendelse af andre forhold, var fonden hermed registreret og fundatsen endelig godkendt. Fundatsen blev indsendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med anmodning om registrering og omkring 5 måneder senere fik fonden bekræftet denne opfattelse. Ved brev af 21. maj 1991,..., fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til Finanstilsynet meddelte styrelsen, at fonden nu var registreret med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som fondsmyndighed. Samme meddelelse tilgik fonden ved brev af 21. maj Denne afgørelse er i sig selv bindende for myndighederne. Der er heller ikke tvivl om, at også Finanstilsynet har taget denne afgørelse til efterretning, og at Finanstilsynet anser fonden godkendt som fond med den af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen godkendte fundats... Hverken Finanstilsynet eller Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fandt imidlertid anledning til at orientere Erhvervsankenævnet om, at fundatsen herefter var endelig godkendt. Det bemærkes, at K Fonds sidste indlæg i sagen i Erhvervsankenævnet fremkom i brev af 12. april 1991, det vil sige 5 uger inden Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddelte sin godkendelse af fundatsen. Ankenævnet afsagde kendelse året efter, d. 17. november Når henses til, at Erhvervsankenævnet ikke var eller under behandlingen af sagen blev bekendt med, at der forelå en godkendt fundats, og når endvidere henses til, at nævnet formentlig har lagt til grund, at fundatsen ikke var godkendt af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, har nævnet øjensynlig afsagt kendelse på et ufuldstændigt grundlag. Nævnet fastslog, at tilsynet havde hjemmel til at godkende oprettelsen af fonden og hermed udformningen af fundatsen. Nævnet udtalte blandt andet: "Det forhold, at en fond omfattes af lov om erhvervsdrivende fonde er ikke i sig selv til hinder for, at der ved stiftelsen i vedtægterne stilles andre krav til fonden, herunder snævrere krav til midlernes genanbringelse end hvad der følger af Erhvervsfondsloven. (...) Der er således i bank- og sparekasseloven givet Finanstilsynet hjemmel og pligt til ved stiftelsen af en fond som den foreliggende at sørge for en vedtægtsmæssig sikring af det nævnte formål". Da kendelsen blev afsagt var fundatsen - som nævnt - godkendt adskillige måneder forinden, og Finanstilsynet havde således udnyttet sin påberåbte hjemmel ved at pålægge fonden at ændre fundatsens 6.

7 Finanstilsynets rolle i sagen som myndighed ved oprettelsen var hermed afsluttet. Med henvisning til kendelsens passus om hjemvisning af sagen til behandling i Finanstilsynet, fortsatte tilsynet imidlertid alligevel sine bestræbelser på at gennemføre yderligere ændringer i fundatsen. Finanstilsynet overså hermed beklageligvis tilsynets egen godkendelse af 22. august 1990,..., og Erhvervs- og Selskabsstyrelsens endelige godkendelse af 21. maj 1991,... I hele perioden fra Erhvervsankenævnets kendelse af november 1992 til Finanstilsynets påbud af 19. december 1994 har tilsynet ment at have hjemmel til at påbyde ændringer i den allerede godkendte fundats. Ved direkte forhandlinger mellem fonden og Finanstilsynet redegjorde tilsynet blandt andet i november 1994 for de ændringer, som tilsynet ville påbyde, herunder specielt anbringelsen af fondens midler, 6. Som det fremgår af vedlagte brev af 28. august 1993 fra Finanstilsynet,..., var tilsynet dog under disse forhandlinger selv opmærksom på, at fundatsen af 18. december 1990 var "den nugældende fundats for K Fond", men mente alligevel at have fornøden hjemmel. I februar 1994 ønskede fonden at gennemføre nogle ændringer til fundatsen af 18. december 1990, idet fonden ønskede navnet og formålet ændret samt ønskede mindre ændringer i bestemmelsen om bestyrelsens sammensætning. Ved bestyrelsesmøde af 22. februar 1994 godkendte bestyrelsen en ny fundats for K Fond... Fundatsen indsendtes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som fondsmyndighed. I brev af 22. juni 1994 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen sine kommentarer til de vedtagne ændringer og anmodede om: "... et nyt udkast til vedtægt med ændringerne indarbejdet i teksten. Vedtægten må dateres og underskrives af fondens bestyrelse."... Ved bestyrelsesmødet den 30. juni 1994 fulgte bestyrelsen fondsmyndighedens henstilling og vedtog en ny fundats for K Fond, hvori ændringerne var indarbejdet... Bestyrelsen tog til efterretning, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som fondsmyndighed under henvisning til Lov om Erhvervsdrivende fonde, 57 a, anmodede om, at fonden lod følgende bestemmelse udgå af fundatsen: " 6, stk. 3, Uanset Lov om Erhvervsdrivende fonde 21, stk. 3, skal beslutning om erhvervelse og afhændelse af fast ejendom eller andre aktiver, der udgør en væsentlig andel af fondens samlede aktiver, forudgående forelægges fondsmyndigheden til godkendelse". Styrelsen havde i sit brev af 22. juni udtrykkeligt anført, at styrelsen ikke ønskede at påtage sig et tilsyn, der gik videre end Lov om Erhvervsdrivende fonde. Det bemærkes, at Finanstilsynet netop tidligere jfr. ovenfor i brev af 22. august havde ønsket, at denne bestemmelse skulle indgå i fundatsen. Bestemmelsen blev

8 derfor indføjet i fundatsen af 18. december 1990, der afløste den oprindelige af 28. marts Dette var øjensynligt ikke afstemt med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der som fondsmyndighed ikke ønskede at påse overholdelsen af bestemmelsen. Fonden havde anmodet om godkendelse af ændringerne hos fondsmyndigheden, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Omkring 6 måneder senere modtog fonden - ganske overraskende - i stedet Finanstilsynets påbud af 19. december Det gøres gældende, at Finanstilsynet ikke har hjemmel i Bank- og Sparekasselovens 47 til at påbyde ændringer i en allerede godkendt fundats. Det gøres i tilslutning hertil gældende, at Finanstilsynet ikke kan påbyde videregående indskrænkninger i fondens fundats end de ændringer, der fremgik af påbuddet af 22. august 1990,... idet bemærkes, at tilsynet fejlagtigt afleder sin hjemmel fra en kendelse, der er afsagt på et ufuldstændigt grundlag. Det gøres samtidig gældende, at den stedfundne godkendelse af 22. august og 21. maj ikke bortfalder, uanset Erhvervs- og Selskabsstyrelsens senere påbud af 22. juni om, at fundatsens 6 stk. 3 skal udgå. Det gøres herefter gældende, at den foreliggende fundats af 30. juni er bragt i overensstemmelse med fondsmyndighedens brev af 22. juni Fundatsen af 30. juni 1994 er derfor fondens endeligt godkendte fundats. Det gøres herudover gældende, at bestemmelserne i Finanstilsynets påbud gør fondens stilling som erhvervsdrivende fond illusorisk. Tilsynet påbyder således fonden at bringe sin fundats i overensstemmelse med de regler, der gælder for ikkeerhvervsdrivende fonde, jf. Justitsministeriets Anbringelsesbekendtgørelse. Når henses til K Fonds historisk sammensatte kapitalgrundlag mellem aktier i bl.a. Sparekassen B A/S og fast ejendom udlejet til erhvervsdrivende, er regelsættet i Anbringelsesbekendtgørelsen uanvendeligt for fonden, se f.eks. de af Finanstilsynet foreslåede regler i 10 stk. 2 og 10 stk. 5, sidste punktum. Det bemærkes herunder, at bestemmelsen i Finanstilsynets 17 om tinglysning af rådighedsindskrænkninger på fondens faste ejendomme er uforenelig med det uomtvistelige forhold, at fonden er erhvervsdrivende...." I en over klagen indhentet udtalelse og redegørelse har Finanstilsynet i skrivelse af 3. marts 1995 udtalt følgende: "Erhvervsankenævnet har i skrivelse af 20. januar 1995 (ankenævnets j.nr ) anmodet om Finanstilsynets bemærkninger til klage af 13. januar 1995 fra K Fond. Finanstilsynet skal hertil bemærke følgende:

9 1. Ved kendelse af 17. november 1992 ophævede Industriministeriets Erhvervsankenævn (nu Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn) Finanstilsynets afgørelse af 22. august 1990 og hjemviste sagen til fornyet behandling. Ved sin fornyede behandling skulle Finanstilsynet blandt andet sikre gennemført en "vedtægtsmæssig sikring af genanbringelse i overensstemmelse med det sædvanligt for almennyttige fonde anvendte regelsæt". Efter forhandling mellem Finanstilsynet og K Fond blev der i efteråret 1993 principiel enighed om, at reglerne for anbringelse af K Fonds midler skulle følge Justitsministeriets bekendtgørelse om anbringelse af fondes midler og bestyrelsesvederlag m.v. som ændret senest ved bekendtgørelse nr. 677 af 30. oktober Den nævnte bestemmelse finder primært anvendelse på anbringelse af ikke-erhvervsdrivende fondes midler. Ved skrivelse af 14. oktober indsendte K Fond en revideret fundats udarbejdet i overensstemmelse hermed. Et enkelt bestyrelsesmedlem havde ikke tiltrådt ændringerne, hvilket er et krav efter fundatsens 15. K Fond tilbagekaldte derfor den reviderede fundats ved et møde i Finanstilsynet den 3. november På mødet den 3. november 1993 blev det aftalt, at K Fond skulle udarbejde og indsende revideret fundats godkendt af hele bestyrelsen. Finanstilsynet returnerede den reviderede fundats ved skrivelse af 4. november Ved skrivelse af 7. marts erindrede Finanstilsynet K Fond om fremsendelse af revideret fundats. Ved skrivelse af 9. marts 1994 fremsendte K Fond en revideret fundats til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Anbringelsesreglerne i fundatsen er dog ikke i overensstemmelse med de tidligere drøftelser mellem K Fond og Finanstilsynet. Først efterfølgende meddelte K Fond telefonisk til Finanstilsynet, at den reviderede fundats var indsendt direkte til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvorfra Finanstilsynet har rekvireret en kopi af den ændrede fundats. Finanstilsynet er først under nærværende klagesag blevet bekendt med, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 22. juni 1994 har godkendt en revideret fundats. 2. Som det fremgår af Finanstilsynets skrivelse af 19. december er Finanstilsynet enig i de ændringer af fundatsen, der er sket i 1994, med den tilføjelse, at fundatsen skal udvides med regler om anbringelse af fondens midler. Der er således ikke modstrid mellem det af Finanstilsynet og af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen krævede. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens godkendelse af 22. juni 1994 er uden betydning for Finanstilsynets hjemmel til at kræve fundatsen ændret, som sket ved Finanstilsynets afgørelse af 19. december 1994.

10 3. Finanstilsynet har været opmærksom på både Finanstilsynets egen afgørelse af 22. august 1990 og Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 21. maj Erhvervs- og Selskabsstyrelsens registrering af 21. maj 1991 af K Fonds fundats er sket på grundlag af Finanstilsynets afgørelse af 22. august Spørgsmålet om, hvorvidt Erhvervs- og Selskabsstyrelsens registrering i sig selv er bindende for myndighederne, afhænger af lovligheden af Finanstilsynets afgørelse af 22. august Ved den påklagede afgørelse af 19. december 1994 har Finanstilsynet efterlevet Erhvervsankenævnets kendelse af 17. november Efter Finanstilsynets opfattelse, indeholder bank- og sparekasselovens 47 den fornødne hjemmel såvel til Erhvervsankenævnets kendelse af 17. november 1992 som til Finanstilsynets afgørelse af 19. december 1994, der er i overensstemmelse med Erhvervsankenævnets kendelse. 4. Med hensyn til K Fonds status som erhvervsdrivende fond bemærkes, at K Fond oprindelig var erhvervsdrivende, idet fonden tidligere drev sparekassevirksomhed under navnet K. Sparekassevirksomheden blev overdraget til Sparekassen B A/S, der overtog de aktiver og passiver, der var forbundet med sparekassevirksomheden, og fonden ophørte med at drive sparekassevirksomhed. Dette ophør medfører ikke automatisk, at fondens status som erhvervsdrivende ændres. Som det fremgår af Erhvervsankenævnets kendelse, forhindrer sparekassens status som er erhvervsdrivende ikke, at der, ved K Fonds ophør med at drive sparekassevirksomhed, stilles snævrere krav til midlernes anbringelse end hvad følger af erhvervsfondsloven. Hjemlen hertil følger, som anført af Erhvervsankenævnet, af bank- og sparekasselovens Det bemærkes i øvrigt, at de af Finanstilsynet krævede regler om anbringelse af K Fonds midler er ikke til hinder for, at K Fond fortsat har sin formue - eller en del heraf - anbragt i de aktiver som K Fond fik tillagt på tidspunktet for ophøret med at drive sparekassevirksomhed." I skrivelse af 3. april 1995 har bestyrelsen herefter anført følgende: "I brev af 10. marts 1995 har Sekretariatet for Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn under j.nr fremsendt Finanstilsynets brev af 3. marts 1995 i sagen. Bestyrelsen for K Fond har gennemgået brevet og skal til pkt. 1 og 2 meddele følgende:

11 Bestyrelsen skal gentage, at Erhvervsankenævnet ved afsigelsen af den første kendelse den 17. november 1992 øjensynlig ikke var bekendt med, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som fondsmyndighed, allerede havde godkendt fundatsen for K Fond. Dette forhold er i hvert fald ikke nævnt i kendelsen. Styrelsens godkendelse af 21. maj 1991, bilag 3, er i sig selv bindende, hvilket Finanstilsynet er gået ud fra bl.a. i sit brev af 28. oktober 1993,... Som kommentar til Finanstilsynets brev skal bestyrelsen derfor anføre, at Finanstilsynet ikke ses at have hjemmel til at kræve ændringer til en bindende afgørelse. Bestyrelsen skal henlede opmærksomheden på, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som fondsmyndighed, endvidere har afslået at ville påse overholdelsen af den ændring, som Finanstilsynet - uden hjemmel - har forlangt gennemført i fondens fundats. I et brev af 22. juli 1994, fremlagt som..., anmodede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen netop K Fond om at undlade bestemmelsen om anbringelse af fondens midler, fundatsens 6, stk. 3, med henvisning til, at styrelsen ikke ønskede at påtage sig tilsyn, der gik videre end lov om erhvervsdrivende fonde. Det savner selvsagt mening, at den ene myndighed, Finanstilsynet, først godkender én bestemmelse i fundatsen for så et par år senere at forlange den godkendte beslutning ændret, mens den anden myndighed, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der har godkendt fundatsen, henstiller, at ændringen slet ikke gennemføres, da denne myndighed ikke ønsker at påse overholdelsen af ændringen. Det savner endvidere mening at begrænse en erhvervsdrivende fonds muligheder for at anbringe sine midler som andre erhvervsdrivende fonde med henvisning til, at det sker for at tilgodese fondens formål. Det almennyttige formål kan tilgodeses fuldt så godt, uanset at fondens midler anbringes efter reglerne om erhvervsdrivende fonde. Når herefter henses til, at en stor del af fondens formue er bundet i faste ejendomme, hvortil der selvfølgelig må afholdes betydelige udgifter til løbende vedligeholdelse og administration, er regelsættet fra lovgivningen om ikke-erhvervsdrivende fonde om anbringelse af fondens midler uanvendeligt i det daglige arbejde. Det forekommer besynderligt, at Finanstilsynet på den ene side påbyder et regelsæt, der pålægger fonden betydelige daglige ulemper, mens tilsynet på den anden side udtrykkeligt godkender, at fonden bevarer sammensætningen af fondens formue. Som kommentar til Finanstilsynets brev i øvrigt, herunder pkt. 3-5, henvises der i det hele til fondens brev af 13. januar 1995." Ankenævnet udtaler: Det fremgår af sagen, at Finanstilsynets afgørelse af 19. december 1994, og det heri indeholdte påbud, er tilsynets udførelse af Erhvervsankenævnets afgørelse i kendelse af 17. november 1992

12 (j.nr ). Det spørgsmål som K Fond nu indbringer for Erhvervsankenævnet er derfor, om ankenævnets afgørelse, som bestyrelsen finder uhensigtsmæssig, er gyldig bindende for fonden. Dette spørgsmål henhører under domstolene. Erhvervsankenævnet kan henholde sig til kendelsen af 17. november 1992.