En fond skal have mindst et bestyrelsesmedlem, der er uvildigt og uafhængigt af stifterne.

Transkript

1 Kendelse af 11. oktober En fond skal have mindst et bestyrelsesmedlem, der er uvildigt og uafhængigt af stifterne. Lov om erhvervsdrivende fonde. Fondsretlige grundsætninger. (Merete Cordes, Børge Dahl og Ebbe Christensen) Advokat A har på vegne K Fonden i skrivelse af 31. juli 1992 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 9. juli 1992 (j.nr ) fastholdt et krav om, at fondens vedtægter skal indeholde bestemmelse om, at mindst et medlem af bestyrelsen udpeges af andre end stifterne. Sagens omstændigheder: Den 16. marts 1992 stiftede de fire andelsselskaber med begrænset ansvar: B, Horsens, B, Kolding, B, Sønderborg og B, Holstebro en erhvervsdrivende fond "K Fonden". Fonden blev stiftet med en grundkapital bestående af nom. 5 mio. kr. aktier i K A/S, svarende til halvdelen af aktiekapitalen, og ydet som en gave fra fondens stiftere. Stiftelsen skete i forbindelse med omdannelsen af K ApS til et aktieselskab, der skulle videreføre aktiviteterne i K Amba, som blev opløst. Fondens formål fremgår af vedtægternes 2, der er sålydende: " 2. Fondens formål er at sikre og underbygge det økonomiske grundlag for de i "K A/S" drevne virksomheders fortsatte beståen og udvikling på sund, forretningsmæssig og økonomisk basis, og således at der her igennem især varetages export og handel med...produkter. Ved varetagelse af fondens formål skal henses til de afsætningsmæssige interesser hos medlemsproducenterne til fondens stiftere. Fondens formål kan udvides til også at omfatte virksomheder, som bestyrelsen efter almindelige forretningsmæssige synspunkter skønner det rimeligt at erhverve til fonden, eller erhverve aktier i. Bestyrelsen skal ved enstemmig beslutning kunne anvende overskydende beløb til gavn for dansk...erhverv, fortrinsvis indenfor virksomhedens interessesfære, og til almene formål. Ingen skal ved domstolene kunne rejse krav på hjælp fra fonden, respektive på dens kapital, idet bestyrelsen afgør, hvem der skal komme i betragtning ved uddeling af fondens midler."

2 I de af stifterne vedtagne vedtægter havde 9 følgende ordlyd: "Bestyrelsen 9. Fonden ledes af en bestyrelse på 5 medlemmer, der skal være myndige, uberygtede og arbejdsdygtige personer. Bestyrelsen sammensættes af 5 personer udpeget af fondens stiftere, nemlig således: 1. B, Kolding, har ret til at udpege 3 personer, hvoraf mindst 2 personer skal være... (beskæftiget med produktion af...produkter). 2. B, Holstebro, ) har i forening B, Horsens, ) ret til at udpege B, Sønderborg, ) 2 personer, hvoraf mindst 1 person skal være... (beskæftiget med produktion af...produkter). En person kan kun udpeges som medlem til bestyrelsen, såfremt denne hverken direkte eller indirekte udøver konkurrerende virksomhed med K A/S eller koncernens selskaber iøvrigt. Et bestyrelsesmedlem skal til stadighed opfylde denne betingelse, og skal således fratræde, såfremt betingelsen ikke længere opfyldes. Såfremt to af de under nr. 2 anførte stiftere måtte ophøre med at eksistere eller iøvrigt miste sin udpegningsret, tilkommer udpegningsretten den tilbageblevne, i hvilket tilfælde der dog kun er ret til at udpege en person. I tilfælde af at udpegningsretten iøvrigt måtte bortfalde for en eller flere af stifterne, udpeger fondsbestyrelsen selv yderligere medlemmer, dog max. 3 medlemmer. Såfremt det måtte blive nødvendigt for fondsbestyrelsen selv at udpege 3 medlemmer, som følge af udpegningsrettens bortfald for en eller flere stiftere, er den siddende bestyrelse forpligtet til straks at udarbejde nye regler for udpegning af yderligere bestyrelsesmedlemmer. I forbindelse med udarbejdelse af nye regler for udpegning af bestyrelsesmedlemmer skal sikres, at der udpeges bestyrelsesmedlemmer, der vil sikre fondens og dennes virksomheders fortsatte beståen, og således opfyldelse af fondens formål, ligesom det skal sikres, at der ikke udpeges personer med tilknytning til virksomheder eller andre foreninger og lignende, der driver konkurrence med K A/S eller koncernens selskaber iøvrigt. Bestyrelsen vælger selv sin formand og næstformand. Bestyrelsen fastsætter selv sin forretningsorden.

3 De under nr. 1-2 nævnte mandater gælder for en periode på 1 år, og genudpegning kan finde sted. I forbindelse med fondens stiftelse udpeges 5 bestyrelsesmedlemmer, og disses mandat er gældende indtil 1/ Fondens stiftere skal senest hvert år den 1/5 meddele fonden, hvilke bestyrelsesmedlemmer der udpeges for det kommende år, første gang således inden 1/ Ingen person kan dog fortsætte i bestyrelsen efter at være fyldt 70 år. Bestyrelseshvervet - og samtidig dermed udpegningsretten for stifteren - ophører, hvis den pågældende stifter, der har udpeget bestyrelsesmedlemmet, ophører eller indgår - herunder via fusion - i koncernlignende forhold til andre virksomheder, der udøver konkurrence med K A/S." Ved skrivelse af 8. april 1992 anmeldte klagerens advokat fonden til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I skrivelse af 23. april 1992 anmodede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen klagerens advokat om at berigtige nogle forhold vedrørende fondens vedtægter. Styrelsen skrev bl.a., at "Vedtægtens 9 må bringes i overensstemmelse med det almindelige fondsbegreb, således at et medlem af bestyrelsen er uvildigt og uafhængigt af stifterne." Skrivelsen indeholder ingen klagevejledning. Foranlediget af styrelsens skrivelse blev der den 13. maj 1992 afholdt et bestyrelsesmøde i fonden, hvor fondens bestyrelse vedtog at lade de forhold, som styrelsen havde krævet, berigtige af hensyn til at få fonden registreret. Samtidig vedtog bestyrelsen dog også at ansøge styrelsen om dispensation for kravet til vedtægternes 9 om et uvildigt og uafhængigt medlem af bestyrelsen og sideløbende hermed at påklage styrelsens afgørelse herom. I fortsættelse af bestyrelsesmødet og efter telefonisk at have talt med styrelsens sagsbehandler sendte klagerens advokat en ansøgning til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om dispensation. I ansøgningen henviste klagerens advokat til en række forhold til støtte for den ønskede dispensation. Som bilag vedlagdes et revideret sæt vedtægter, hvor fonden havde søgt at tage højde for styrelsens krav for det tilfælde, at styrelsen ikke ville give dispensation. Da fonden fortsat helst så, at de oprindelige vedtægters bestemmelse om bestyrelsen blev registreret, gjorde klagerens advokat samtidigt styrelsen opmærksom på, at styrelsens krav om et uvildigt og uafhængigt bestyrelsesmedlem ønskedes indbragt for Erhvervsankenævnet, såfremt der ikke blev givet dispensation. I den påklagede afgørelse af 9. juli 1992 svarede styrelsen: "Under henvisning til Deres brev af... skal man hermed meddele, at styrelsen fastholder, at vedtægten skal indeholde bestemmelse om, at mindst 1 bestyrelsesmedlem udpeges af andre end stifterne for at sikre overholdelse af retsgrundsætningen om, at der skal være et uvildigt og uafhængigt medlem af bestyrelsen i forhold til stifterne.

4 Styrelsen kan tilslutte sig formuleringen af vedtægternes 9, stk. 2, som den fremgår af referat af bestyrelsesmøde afholdt den 13. maj 1992 i K-fonden. Det fremgår heraf, at stykket vil blive formuleret som følger: "De af stifterne udpegede bestyrelsesmedlemmer ( 5 stk.) vælger ved simpel stemmeflerhed yderligere 1 medlem til bestyrelsen, hvilket bestyrelsesmedlem skal være uvildigt og uafhængigt af stifterne". Af referatet fremgår yderligere, at der som nyt 9, stk. 11 indsættes følgende: "Det af bestyrelsen valgte yderligere bestyrelsesmedlem skal afgå, når et flertal i bestyrelsen træffer bestemmelse herom og samtidig vælger et yderligere bestyrelsesmedlem der er uvildigt og uafhængigt af stifterne". I overensstemmelse med styrelsens og Justitsministeriets praksis må man afvise denne bestemmelse i 9, stk. 11. Afgørelsen kan indbringes for Industriministeriets Erhvervsankenævn senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt Dem jf. lov om erhvervsdrivende fonde 62, stk. 2." Den 31. juli 1992 skrev klagerens advokat igen til styrelsen og bad styrelsen tage stilling til, om styrelsen kunne godkende, at 9, stk. 11, i vedtægterne fik følgende ordlyd: "Det af bestyrelsen valgte yderligere bestyrelsesmedlem vælges for en periode af 2 år. Efter valgperiodens udløb afgår det valgte bestyrelsesmedlem. Genvalg kan finde sted." I skrivelser af 12. august og 20. august 1992 svarede styrelsen, at den ændrede formulering kunne godkendes, og at fonden ville blive registreret, når styrelsen havde modtaget de reviderede vedtægter, hvilket styrelsen efterfølgende gjorde den 23. september Fonden blev herefter registreret den 24. september I klageskrivelsen af 31. juli 1992 suppleret i skrivelser af 22. september og 14. oktober 1992 har klagerens advokat gjort gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens krav om et uvildigt og uafhængigt medlem af bestyrelsen i forhold til stifterne er uberettiget, og at K Fonden burde have været antaget til registrering med 5 medlemmer, som alle er udpeget af stifterne. Til støtte herfor har klageren anført, at styrelsens krav ikke har nogen støtte i loven. Hverken i loven om fonde eller loven om erhvervsdrivende fonde er der nogen definition af, hvad en fond er eller hvilke krav, der kan stilles til en fond. Historisk må det antages, at der ved en fond forstås en formue, der er henlagt (udskilt) under en selvstændig ledelse/bestyrelse, alt til varetagelse af bestemte forhold, jf. "Familieoverdragelse" af Finn Thomsen, 1979, s Efter domspraksis har det alene været krævet, at der skal være en selvstændig ledelse og ikke noget krav om, at et medlem skal have en særlig status som uvildig og uafhængig. Til støtte herfor har klageren henvist til domme gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 1884 s. 723 H, Ugeskrift for Retsvæsen 1957 s. 627 H, samt Ugeskrift for Retsvæsen 1971 s. 354, hvoraf det efter klagerens opfattelse kan udledes, at domstolene anser en fond som værende kommet til eksistens, selvom bestyrelsen/fondens ledelse er udpeget af stifterne, samt at kravet om et uvildigt medlem er uhjemlet. Betænkningen om fonde [Betænkning nr. 970, 1982] støtter heller ikke styrelsens krav. Af betænkningens side 31 fremgår det tværtimod, at udgangspunktet bør være en "rimelig ligestilling

5 mellem de regler, der skal gælde for disse fonde, og de regler, der gælder for erhvervsvirksomhed, der drives under andre former", og at fondsudvalget ved udarbejdelsen af regler for erhvervsdrivende fonde har taget udgangspunkt i de gældende love om aktie- og anpartsselskaber. Da fondsudvalget netop ikke i sit lovforslag, betænkningens side 81, foreslog, at medlemmer af bestyrelsens skal være uvildige og uafhængige af stifterne, kan det heraf udledes, at det oprindeligt ikke var tanken at stille krav herom. I forbindelse med Folketingets behandling af lovforslaget [Folketingstidende 1983/84 (2. samling) sp. 7400] blev der imidlertid indsat en bestemmelse i erhvervsfondslovens 12 om, at i fonde, som i foregående regnskabsår havde en egenkapital på 1 mio. kr. eller derover, skal mindst 1 medlem af fondens bestyrelse godkendes af fondsmyndigheden. Bestemmelsen blev indsat for at sikre, at mindst 1 medlem af bestyrelsen indtager en uvildig og uafhængig stilling til stifteren. Eftersom bestemmelsen nu er ophævet i begge fondslove ved lov nr. 350 af 6. juni 1991, må tankegangen bag bestemmelsen ligeledes anses for bortfaldet. Klageren har endvidere anført, at det modsætningsvis af 17 i lov om erhvervsdrivende fonde kan udledes, at der ikke kan stilles krav om, at stifteren i nærværende sag ikke må udpege alle medlemmer. I den af Erhvervsankenævnet indhentede redegørelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 8. december 1992 har styrelsen som begrundelse for sin afgørelse anført: "... Til det af klageren anførte bemærkes, at ét af de fondsretlige karakteristika, der skal være opfyldt, for at der foreligger en fond, er at en fond skal ledes af en selvstændig og i forhold til stifterne uafhængig bestyrelse. Således udtales det i Betænkning om fonde, nr. 970, 1982, s. 62, at "krav om selvstændighed må først og fremmest ses i forhold til stifteren eller det stiftende organ. Kravet anses i almindelighed for opfyldt, hvis et medlem af bestyrelsen indtager en i forhold til stifteren uvildig og uafhængig stilling. Dette er efter Statsskattedirektoratets praksis tilfældet, hvor vedkommende bestyrelsesmedlem udpeges af et uvildigt organ eller indtager en særlig stilling, der afgiver fornøden garanti for uvildighed". I motiverne til fondsloven, der i denne henseende er af fortolkningsmæssig relevans for erhvervsdrivende fonde, udtales følgende: "Det er Justitsministeriets opfattelse, at der ved oprettelsen af en fond bør stilles krav om at rådighedsbeføjelserne i fonden tilkommer en i forhold til stifteren selvstændig ledelse. Dette krav har hidtil i almindelighed været anset for opfyldt, hvis blot et medlem af bestyrelsen har indtaget en uvildig uafhængig stilling. Under hensyn til at denne praksis ikke ses at have givet anledning til misbrug, og da der ved lovforslaget iøvrigt sikres en videregående indsigt i fondenes forhold, finder Justitsministeriet ikke, at der er tilstrækkelig anledning til at stille yderligere krav" (Folketingstidende 1983/84 (2. samling), tillæg A, sp. 3105).

6 Civilretsdirektoratet har i forbindelse med fondslovsændringerne pr. januar 1992 udsendt en vejledning om fondsbegrebet..., hvor man bemærker, at der ikke i fondsloven eller andre love findes nogen definition af begrebet fond. På baggrund af fondslovens forarbejder har man imidlertid lagt vægt på en række retlige karakteristika som afgørende for, om en institution kan betegnes som en fond. Heriblandt er kravet om en selvstændig ledelse. Kravet vil i almindelighed være opfyldt, hvis ét medlem af bestyrelsen indtager en uvildig og uafhængig stilling i forhold til stifteren. Civilretsdirektoratet fortsætter: "Kravet om selvstændighed er derimod ikke opfyldt i tilfælde, hvor stifteren skal give sit samtykke til alle beslutninger eller har en generel vetoret over for bestyrelsens beslutninger." Styrelsen må herefter konstatere, at såfremt den oprindelige bestemmelse om bestyrelsesudpegning var opretholdt, var der i realiteten indført en generel vetoret til stifterne overfor bestyrelsens beslutninger, da en af stifterne uønsket bestyrelsesbeslutning kunne forventes at medføre udskiftning af de pågældende medlemmer. Der ville således være fastsat en ret for stifterne svarende til aktionærernes ejerbeføjelse til på generalforsamlingen at vælge bestyrelsen i aktieselskaber. Styrelsen skal endvidere fremhæve U 91, 819 H, Provinsbankernes Ulykkes- Risikofond, hvor Højesteret fastslog, at Risikofonden ikke var en fond. Institutionen blev stiftet af Provinsbankforeningen, og bestyrelsen bestod af foreningsbestyrelsen og en direktør fra en af medlemsbankerne. Institutionen havde selvstændige vedtægter, og formuen blev holdt adskilt fra stifterforeningens midler. Fonden blev ikke anerkendt som registreringspligtig i henhold til fondslovene under henvisning til medlemskarakteren og ledelsesforholdene. Af dommen kan udledes, at også når juridiske personer stifter en fond må den fondsretlige grundsætning om en selvstændig ledelse i forhold til stifter opretholdes. De af klageren anførte domme fra tiden før fondslovene kan derfor ikke anses for relevante. Til advokat A's bemærkninger angående lov om erhvervsdrivende fonde 12 skal man bemærke, at den indtil 1. januar 1992 gældende lov om erhvervsdrivende fonde 12, stk. 1, 2. pkt. fastsatte, at et medlem af bestyrelsen i fonde med en egenkapital på 1 mill. kr. eller derover skal godkendes af fondsmyndigheden. I bemærkningerne til lovforslaget, L 113, 2. saml. 1990/91, der ophævede bestemmelsen, anføres det, at "denne bestemmelse har vist sig at være unødig bureaukratisk, og den har ikke haft større betydning i praksis. Beføjelsen til at godkende bestyrelsesmedlemmer anvendes i overensstemmelse med forarbejderne til bestemmelsen kun til at påse, at der foreligger den fornødne uafhængighed i forhold til stifteren, og at vedtægten og lovens krav iøvrigt er opfyldt". [Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp. 2588, jf. sp. 2594]. Det er således kun godkendelsesinstituttet, der er bortfaldet, medens princippet om mindst 1 af stifterne uvildig person er uberørt af lovændringerne.

7 Det er yderligere advokatens opfattelse, at en fortolkning - modsætningsvis - af 17 i lov om erhvervsdrivende fonde viser, at det er tilladt at have en bestyrelse, der fuldt og helt er udpeget af stifterne, når ingen person direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af den stemmeberettigede kapital i selskabet, der har stiftet fonden. Bestemmelsen i 17, stk. 2 tager dog sigte på den situation, hvor en fond er stiftet af et selskab, hvor en person, der direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af den stemmeberettigede kapital i selskabet, ikke uden fondsmyndighedens samtykke kan udgøre bestyrelsens flertal sammen med de personer, der er knyttet så nært til den pågældende som angivet i 17, stk. 1. Det centrale i 17 er "familie-flertal" og ikke derudover spørgsmålet om et medlems uvildighed og uafhængighed i forhold til stifterne.... Det er herefter styrelsens opfattelse, at kravet om 1 uvildigt medlem i bestyrelsen i forhold til stifter er udtryk for en fondsretlig grundsætning, som skal være opfyldt i en fonds vedtægt om bestyrelsesudpegning. Styrelsens krav om ændring af bestemmelsen om bestyrelsesudpegning har derfor været berettiget." Klagers advokat har modtaget styrelsens udtalelse, men har ikke fremsat yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Af de forarbejder til fondslovene, som er citeret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens foran gengivne udtalelse af 8. december 1992, fremgår det, at man ved fondslovenes vedtagelse forudsatte, at der allerede efter praksis gjaldt et krav om, at en fond skulle have en i forhold til stifteren selvstændig ledelse, for at fonden kunne anerkendes som et selvstændigt retssubjekt, og at dette krav i almindelighed ansås for opfyldt, hvis fonden havde blot et bestyrelsesmedlem, som indtog en uvildig og uafhængig stilling. Det fremgår endvidere af forarbejderne, at det var hensigten at opretholde dette krav ved fondslovene. Når kravet ikke er udtrykkeligt nævnt i lovteksten, er det en følge af, at fondslovene ikke indeholder nogen definition af begrebet fond. Under Folketingets behandling af fondslovene blev der som foran nævnt indføjet en bestemmelse om, at fondsmyndigheden i fonde af en vis størrelse skulle godkende mindst 1 medlem af bestyrelsen (henholdsvis fondslovens 12, stk. 2, og erhvervsfondslovens 12, stk. 1, 2. pkt.). Bestemmelsen herom i erhvervsfondsloven er begrundet således (Tillægsbetænkning afgivet af erhvervsudvalget den 28. maj 1984, Folketingstidende , 2. samling, Tillæg B, sp. 1215): "Ændringsforslaget skal ses på baggrund af hidtidig praksis, hvorefter mindst ét medlem af bestyrelsen indtager en uvildig og uafhængig stilling til stifteren."

8 Den mere udførlige begrundelse til den tilsvarende bestemmelse i fondsloven er sålydende (Betænkning afgivet af retsudvalget den 24. maj 1984, Folketingstidende , 2. samling, Tillæg B, sp. 1181): "Ved oprettelsen af en fond stilles der krav om, at rådighedsbeføjelserne tilkommer en i forhold til stifteren selvstændig ledelse. Dette krav har i almindelighed været anset for opfyldt, blot ét medlem af bestyrelsen indtager en uvildig og uafhængig stilling i forhold til stifteren. Ændringsforslaget skal ses på baggrund af denne praksis. Det tilsigter at sikre, at der i større fonde altid er mindst ét bestyrelsesmedlem, der er godkendt af den pågældende fondsmyndighed. Det bestyrelsesmedlem, der godkendes af fondsmyndigheden, vil ikke have særlige forpligtelser i forhold til fondsmyndigheden. Det pågældende medlem vil i alle relationer være stillet på samme måde som de øvrige medlemmer. Godkendelsen sikrer blot, at den pågældende er uvildig i forhold til stifteren." Som anført af klager er disse bestemmelser ophævet ved lov nr. 350 af 6. juni Begrundelsen for ophævelsen er citeret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse af 8. december Af de citerede bemærkninger fremgår, at der alene er tale om en administrativ forenkling, og der er intet i lovteksten eller i bemærkningerne som tyder på, at man tillige har ønsket at ophæve det til grund for bestemmelsen liggende krav om et uvildigt og uafhængigt bestyrelsesmedlem. Efter det således anførte finder ankenævnet, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen efter fondslovgivningens forudsætninger har hjemmel til at stille det krav om ændringer i vedtægternes 9, som fremgår af den påklagede skrivelse. De af klageren anførte domme, der alle er afsagt før fondslovene, taler ikke afgørende herimod, ligesom et andet resultat ikke kan udledes af en modsætningsslutning fra erhvervsfondslovens 17 af de grunde, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anfører. Ankenævnet stadfæster derfor den påklagede afgørelse.