kan være privat medejerskab. 2

Transkript

1 Vejledende udtalelse om vand- og spildevandforsyningsselskabernes aftaleindgåelse med serviceselskab UR 4/ /BTP 1. Indledning Folketinget vedtog den 28. maj 2009 Lov om vandsektorens organisering og økonomiske forhold (vandsektorloven) 1. Loven medfører, at kommunerne siden 1. januar 2010 som udgangspunkt kun kan deltage i aktiviteter forbundet med vand- eller spildevandsforsyning, hvis aktiviteterne udøves i et eller flere selskaber, som drives i aktie- eller anpartsselskabsform, jf. lovens 15, stk. 1, 1. pkt. KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET Kommunerne kan således ikke længere selv udøve vand- og spildevandsforsyningsaktiviteter, hvilket i henhold til loven vil sige indvinding, behandling, transport eller levering af drikkevand mod betaling samt transport, behandling eller afledning af spildevand mod betaling, jf. vandsektorlovens 2, stk. 6, nr. 5) og 6). Kommunerne kan derimod udskille udøvelsen heraf til et aktie- eller anpartsselskab, som direkte eller indirekte gennem et holdingselskab er ejet af den enkelte kommune. Ejerskab af vand- og spildevandsforsyningsselskaberne kan deles mellem flere kommuner, ligesom der kan være privat medejerskab. 2 I henhold til vandsektorlovens 19, stk. 3 kan servicefunktioner varetages i et selvstændigt serviceselskab, der er i koncern med vand- og spildevandsforsyningsselskaberne. Ved servicefunktioner forstås blandt andet anvendelsen af fælles tegnestue, projekteringsafdeling, maskinpark, it-systemer, driftspersonale, biler, opkrævningsfunktioner og andre administrative funktioner og lignende. 3 Formålet med oprettelsen af et selvstændigt serviceselskab er at opnå synergieffekt ved, at serviceselskabet også varetager opgaver for andre forsyningsselskaber i koncernen fx et el-, varme- eller affaldsselskab. 1 Lov nr. 469 af 12. juni Jf. lovbemærkningerne til 15, stk. 1 i lovforslag nr. 150 om vandsektorens organisering og økonomiske forhold. Vand- og spildevandsforsyningsselskaberne kan også være fuldt ud privat ejet eller ejet af forbrugeren. Disse situationer vil imidlertid ikke blive behandlet nærmere i nærværende vejledende udtalelse. 3 Jf. lovbemærkningerne til 19, stk. 3 i lovforslag nr. 150 om vandsektorens organisering og økonomiske forhold.

2 2/17 Serviceselskabet kan blandt andet etableres som et sideordnet selskab til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne eller som et datterselskab hertil Nedenstående modeller illustrerer to eksempler herpå: Kommunen Kommunen Spildevand Vand Spildevand Vand Service Service Hensigten med denne vejledende udtalelse er at undersøge, hvorvidt vandog spildevandsforsyningsselskaber, der er helt eller delvist kommunalt ejet, uden forudgående udbud som følge af den udvidede in house regel eller som følge af, at der foreligger et horisontalt samarbejde kan overlade det til et serviceselskab i koncernen at udføre opgaver for vand- og spildevandsforsyningsselskaberne. Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, der under visse nærmere angivne betingelser giver ordregiver mulighed for uden forudgående udbud at indgå kontrakt med selskaber, som ordregiver er i koncern med, vil derimod ikke blive behandlet i nærværende vejledende udtalelse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal i denne sammenhæng alene gøre opmærksom på at denne regel findes, og at ordregiver ved indgåelse af kontrakter omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet med selskaber, som ordregiver er i koncern med, altid konkret bør overveje, om betingelserne for anvendelse af denne undtagelsesregel er opfyldt i forholdet mellem ordregiver og det selskab i koncernen, som ordregiver ønsker at indgå kontrakt med. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil i det følgende indledningsvis kort redegøre for anvendelsesområdet for EU s udbudsregler. Herefter vil styrelsen redegøre for muligheden for uden udbud at indgå kontrakter med eksterne enheder, særligt i forhold til den udvidede in house regel. 2. Udbudsdirektivet 4 og forsyningsvirksomhedsdirektivets 5 anvendelsesområde Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 4, at direktivet finder anvendelse på kontrakter, der indgås af ordregivere, der udøver vandforsyning, og som vedrører aktiviteter, der er forbundet hermed. Endvidere finder direktivet anvendelse på kontrakter om aktiviteter, der er forbundet med spildevandsforsyning, såfremt kontrakterne indgås af ordregivere, som både udøver vand- og spildevandsforsyning. Hvis en ordregiver alene udøver 4 Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts Direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004

3 3/17 spildevandsforsyning finder udbudsdirektivet derimod anvendelse på de kontrakter, som spildevandsforsyningsselskabet indgår. Det betyder, at hvor en kommune udskiller udøvelsen af vand- og spildevandsforsyningsaktiviteterne i to selvstændige selskaber, vil de kontrakter, som spildevandsforsyningsselskabet indgår med serviceselskabet, som udgangspunkt være omfattet af udbudsdirektivets regler. Kontrakter, som vandforsyningsselskabet indgår med serviceselskabet, er derimod som udgangspunkt omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets regler. Såfremt en kommune derimod udskiller udøvelsen af spildevandforsynings- og vandforsyningsaktiviteter i ét samlet selskab, skal de kontrakter, som vand- og spildevandsforsyningsselskabet indgår med serviceselskabet, udbydes i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets regler. 6 For at de kontrakter, som vand- og spildevandsforsyningsselskaberne indgår med et serviceselskab, er udbudspligtige efter udbuds- eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, er det en forudsætning: At vand- og spildevandsforsyningsselskaberne konkret kan kategoriseres som ordregivere i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 2 eller udbudsdirektivets artikel 1, stk. 9. At den anslåede kontraktværdi overstiger de gældende tærskelværdier i udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirektivet. At serviceselskabet i forhold til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne udgør en ekstern enhed. For så vidt angår den sidste betingelse, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i det følgende redegøre nærmere herfor. 3. Udbudsreglernes anvendelse på kontrakter, der indgås med eksterne enheder Kontrakter, som en ordregiver indgår med en ekstern enhed, skal som udgangspunkt udbydes i overensstemmelse med udbudsreglerne. Det gælder som udgangspunkt også, hvor den eksterne enhed er koncernforbundet med ordregiveren. 7 I forhold til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne betyder det, at uanset om serviceselskabet oprettes som et datterselskab eller som et sideordnet selskab til vand- og spildevandsselskaberne, udgør serviceselskabet som udgangspunkt en ekstern enhed hertil. 6 I det følgende skelnes der ikke mellem, om der er tale om et vandforsyningsselskab, et spildevandsforsyningsselskab eller et vand- og spildevandsforsyningsselskab, idet in house reglen antages at finde ens anvendelse på kontrakter omfattet af både forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudsdirektivet. Som samlet betegnelse for både vandforsyningsselskaber, spildevandsforsyningsselskaber og vand- og spildevandsforsyningsselskaber anvendes derfor betegnelsen vand- og spildevandsforsyningsselskaberne. 7 Jf. EU-domstolens dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04, Carbotermo (præmis 44).

4 4/17 Udbudsreglerne gælder selv om den eksterne enhed selv er ordregiver i udbudsdirektivets og forsyningsvirksomhedsdirektivets forstand. EU-domstolen har imidlertid i praksis fastslået, at en ordregiver under visse nærmere betingelser uden forudgående udbud kan overdrage en kontrakt til en selvstændig juridisk enhed. For det første har ordregiver mulighed for uden udbud at få udført en offentlig opgave ved at overlade opgavevaretagelsen til en selvstændig juridisk enhed, når de såkaldte in house-kriterier er opfyldt. Sådanne aftaler betegnes i det følgende som vertikale aftaler. Endvidere kan en offentlig ordregiver uden udbud overlade varetagelsen af en opgave til en anden offentlig enhed, som ordregiveren samarbejder med om varetagelsen af en public serviceopgave. Sådanne samarbejdsaftaler betegnes i det følgende som horisontale aftaler. I det følgende vil muligheden for uden udbud at indgå horisontale henholdsvis vertikale aftaler blive behandlet. 4. Horisontale aftaler Muligheden for at indgå horisontale aftaler er fastlagt i EU-domstolen dom af 9. juni 2009, sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland. Dommen vedrørte, hvorvidt fire Landkreise uden udbud kunne indgå en samarbejdsaftale med Hamburg Kommune, der forpligtede Hamburg til gennem et affaldsforbrændingsanlæg, der blandt andet var ejet af Hamburg Kommune og en række private aktører, at forbrænde affald fra de fire Landkreise, og som samtidig forpligtede de fire Landkreise at stille visse tjenesteydelser til rådighed for Hamburg Kommune. EU-domstolen fastslog med følgende begrundelse, at aftalen ikke var udbudspligtig: 36. Imidlertid er det i den foreliggende sag ubestridt, at de fire omhandlede Landkreise ikke fører nogen kontrol, der kan anses for at ligne den, der føres med deres egne tjenestegrene, hvad enten det drejer sig om deres medkontrahent, dvs. Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste, eller med driftslederen af Rugenberger Damm-affaldsforbrændingsanlægget, som er et selskab, hvis kapital delvis består af private midler. 37. Det skal imidlertid bemærkes, at den omtvistede aftale opretter et samarbejde mellem lokale sammenslutninger, der har til formål at sikre den fælles gennemførelse af en public service-opgave, dvs. bortskaffelse af affald. ( )

5 5/ Desuden er det ubestridt, at den aftale, der er indgået mellem Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste og de omhandlede Landkreise, skal vurderes som et resultat af iværksættelsen af et interkommunalt samarbejde mellem parterne i samarbejdet, og at den indeholder krav, der kan sikre opgaven med bortskaffelse af affald. Den har nemlig til formål at gøre det muligt for Hamburg at opføre og drive et affaldsbehandlingsanlæg under de mest gunstige økonomiske forudsætninger ( ). 39. Formålet med denne aftale ( ) består primært i Hamburg kommunes gaderengøringstjenestes forpligtelse til, for de fire omhandlede Landkreise, hvert år at stille en affaldsbehandlingskapacitet på tons affald til rådighed med henblik på affaldsforbrænding i Rugenberger Dammanlægget. ( ) 40. Som modydelse for affaldsbehandling i Rugenberger Damm-anlægget ( ) overfører de fire omhandlede Landkreise et årligt vederlag til Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste. ( ) 41. Den omhandlede aftale indeholder ligeledes vise forpligtelser for de kontraherende lokale sammenslutninger, som er direkte involveret i public service-opgaven. Selv om Hamburg drager omsorg for de fleste tjenesteydelser, som er omfattet af aftalen, mellem kommunen og de fire omhandlede Landkreise, stiller disse Landkreise den bortskaffelseskapacitet til rådighed for Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste, som de ikke selv benytter, med henblik på at afhjælpe Hamburg kommunes gaderengøringstjenestes manglende bortskaffelseskapacitet. ( ) 42. Hertil kommer, at kontrahenterne ifølge aftalen om fornødent skal yde hinanden bistand inden for rammerne af gennemførelsen af deres forskriftsmæssige pligt til at bortskaffe affald. ( ) 45. Domstolen har i relation hertil påpeget, at en offentlig myndighed kan opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelsen af sine egne ressourcer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne organer, som ikke hører til dens tjenestegrene, og den kan også opfylde disse opgaver i samarbejde med andre offentlige myndigheder. ( ) 47. Det skal imidlertid først bemærkes, at fællesskabsretten ikke indeholder en forpligtelse for offentlige myndigheder til, med henblik på i fællesskab at sikre deres public service-opgaver, at anvende en særlig retlig form. For det andet kan et sådant samarbejde mellem offentlige myndigheder ikke anfægte den primære målsætning med fællesskabsreglerne på området for udbud ( ), når gennemførelsen af dette samarbejde kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og

6 6/17 hvis princippet om ligebehandling af de berørte i direktiv 92/50 er sikret, således at ingen privat virksomhed får en konkurrencefordel ( ). Det følger af EU-Kommissionens Staff working document Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest af 7. december 2010, at følgende betingelser skal være opfyldt, for at offentlige enheder uden udbud kan indgå horisontale samarbejdsaftaler: 8 Der foreligger et ægte samarbejde mellem offentlige enheder til sikring af gennemførelse af en public serviceopgave. For at samarbejdet kan anses for ægte, er det en forudsætning, at de offentlige enheder bidrager til udførelsen af public serviceopgaven, men det er ikke et krav, at de bidrager ligeligt. Endvidere må der ikke foreligge nogen betaling mellem de offentlige enheder, ud over refundering af omkostninger. Gennemførelse af samarbejdet kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse. Det er derimod uden betydning for vurderingen af om en horisontale samarbejdsaftale kan indgås uden udbud, om in house-kriterierne konkret er opfyldt mellem de offentlige enheder. I dommen har EU-domstolen lagt vægt på at samarbejdsaftalen er indgået mellem offentlige enheder. Derimod har det efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse ikke haft betydning for EU-domstolens afgørelse, at samarbejdsaftalen i en vis udstrækning forudsætter inddragelse af det delvist privatejede Rugenberger Damm-anlæg. Dommen udelukker således ikke, at offentlige enheder uden udbud kan indgå en horisontal samarbejdsaftale, der 8 I arbejdsdokumentet udtaler EU-Kommissionen følgende: The Court has also stated that public/public cooperation does not necessarily require the creation of new jointlycontrolled entities. According to the Court, it can be based simply on cooperation between public bodies with the sole purpose of jointly carrying out public interest tasks for which the bodies concerned are responsible. This does not necessarily mean that each public authority cooperates equally in carrying out the public interest tasks, since the cooperation can be based on sharing tasks and on specialisation. However, there must be genuine cooperation, as opposed to a public contract where one party carries out a task in return for payment. There must not be any financial transfers between the public authorities other than reimbursements of costs. The cooperation must be based solely on considerations and requirements linked to the pursuit of public interest objectives, which excludes the pursuit of profit and the participation of any private or mixed capital entities. Det bemærkes, at EU-Kommissionens arbejdsdokument alene skal ses som vejledende i forhold til udbudsreglerne. Arbejdsdokumentet er således ikke bindende for andre end EU-Kommissionen selv.

7 7/17 indebærer inddragelse af private enheder. 9 EU-domstolen udtaler dog, at princippet om ligebehandling skal være sikret, således at ingen privat virksomhed får en konkurrencefordel. Det er imidlertid ikke muligt endeligt at fastlægge rækkevidden af dommen med hensyn til inddragelse af private enheder i samarbejdsaftalen. Det er på det foreliggende grundlag Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at EU-domstolens dom af 9. juni 2009, sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland, alene vedrører horisontale aftaler. Dermed ændrer dommen antageligt ikke på de offentlige enheders retsstilling, i den situation, hvor de indgår vertikale aftaler. Ved de offentlige enheders indgåelse af en vertikal aftale, skal in house-kriterierne dermed konkret være opfyldt, for at kontrakten kan tildeles uden udbud. 5 Vertikale aftaler den udvidede in house-regel Det følger af EU-domstolens praksis, at ordregiver har mulighed for at undtage kontrakter fra udbud indgået med en fra ordregiver selvstændig juridisk enhed, når følgende betingelser kumulativt er opfyldt: Ordregiver underkaster den selvstændige juridiske enhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene (kontrolkriteriet). Den selvstændige juridiske enhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivere, den kontrolleres af (virksomhedskriteriet). 10 EU s udbudsregler finder således ikke anvendelse på kontrakter, som en ordregiver indgår med en selvstændig juridisk enhed, som kun formelt, men ikke faktisk, fungerer selvstændigt i forhold til ordregiver. EU-domstolen har alene taget stilling til, hvorvidt den udvidede in house regel kan finde anvendelse mellem en ordregiver, der er ordregivende myndighed i henhold til udbudsdirektivet, og en selvstændig juridisk enhed. Det må imidlertid antages, at reglen også finder anvendelse på en ordregiver, der er offentlig myndighed eller offentlig virksomhed i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet Modsat EU-Kommissionen, der i Staff working document Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest af 7. december 2010 udtaler, at det det forhold, at samarbejdet skal reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, udelukker at private enheder kan deltage i samarbejdet. 10 Det blev første gang slået fast i EU-domstolens dom af 18. november 1999 i sag C- 107/98, Teckal (præmis 50). 11 Den udvidede in house regel må efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering imidlertid antages kun at have begrænset betydning for kontrakter omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets område, idet forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 allerede

8 8/ Kontrolkriteriet Kontrolkriteriet indebærer, at ordregiver skal underkaste det kontraherende selskab en kontrol, der svarer til den kontrol, ordregiver fører med sine egne tjenestegrene. EU-domstolen har slået fast, at for at en ordregiver har kontrol over et selskab, skal der være tale om en kontrol: [D]er gør det muligt ( ) at påvirke virksomhedens beslutninger. Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige beslutninger. 12 I den sammenhæng skal det undersøges, om det kontraherende selskab har erhvervet en kontraktmæssig status og selvstændighed, som udelukker, at ordregiver underkaster det kontraherende selskab en kontrol, der svarer til den kontrol, ordregiver fører med sine egne tjenestegrene. Afvejningen af, om kontrolkriteriet er opfyldt, beror på en konkret vurdering, hvor samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændigheder skal tages i betragtning Ejerskab af selskabet Den omstændighed, at en offentlig ordregiver alene eller sammen med andre offentlige ordregivere besidder den samlede kapital i det kontraherende selskab, tyder på uden at være afgørende at ordregiveren fører en kontrol med dette selskab, der svarer til den, ordregiveren fører med sine egne tjenestegrene. 13 Ejer en privat virksomhed en andel selv en minoritetsandel af kapitalen i et selskab, som den pågældende offentlige ordregiver også ejer en andel af, er det derimod udelukket, at ordregiver kan udøve en kontrol over dette selskab, som svarer til den kontrol, ordregiveren fører med sine egne tjenestegrene. 14 Ifølge EU-domstolen er det ikke kun en privat virksomheds faktiske deltagelse i det kontraherende selskab, som kan udelukke, at kontrolkriteriet er opfyldt. Ordregivers vilje til på et senere tidspunkt at give private virksomheder adgang til at indskyde kapital i selskabet er således tilstrækkegiver mulighed for, at koncernforbundne selskaber under visse betingelser kan indgå kontrakt uden forudgående udbud (koncernreglen). 12 Jf. EU-domstolens dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04, Carbotermo (præmis 36), dom af 13. oktober 2005 i sag C-458/03, Parking Brixen (præmis 65) og dom af 13. november 2008 i sag C-324/07, Coditel Brabant (præmis 28). 13 Jf. bl.a. EU-domstolens dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04, Carbotermo (præmis 37) og dom af 19. april 2007 i sag C-295/05, Tragsa (præmis 57). 14 Jf. bl.a. EU-domstolens dom af 11. januar 2005 i sag C-26/03, Stadt Halle (præmis 49-52), dom af 6. april 2006 i sag C-410/04, ANAV (præmis 31) og dom af 8. april 2008 i sag C-337/05, Augusta (præmis 38).

9 9/17 lig. Det er dog en forudsætning, at der på kontraktindgåelsestidspunktet er en konkret udsigt til, at selskabet vil blive åbnet for privat kapital, og at den er nært forestående. 15 I forhold til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne betyder det, at hvor serviceselskabet er åbent for privat kapital, eller der nærtforestående er udsigt til, at serviceselskabet vil blive åbnet for privat kapital, er det udelukket, at vand- og spildevandsforsyningsselskaberne kan have kontrol med serviceselskabet. Når serviceselskabet er et datterselskab til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne Det er klart, at hvor serviceselskabet er et datterselskab til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, vil serviceselskabet direkte være ejet af vandog spildevandsforsyningsselskaberne. I sådanne situationer kan kontrolkriteriet være opfyldt, forudsat at der ikke er privat kapital i serviceselskabet, og der ikke er en konkret og nærtforestående udsigt til, at serviceselskabet vil blive åbnet for privat kapital. Det skal imidlertid understreges, at det forhold, at serviceselskabet er fuldt ud ejet af vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, ikke i sig selv er ensbetydende med, at kontrolkriteriet er opfyldt men alene tyder herpå. For at fastslå, om vand- og spildevandsforsyningsselskaberne har kontrol, skal serviceselskabets selvstændighed og kontraktmæssig status konkret undersøges. Når serviceselskabet er et sideordnet selskab til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne Hvor serviceselskabet er oprettet som et sideordnet selskab til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, ejer vand- og spildevandsforsyningsselskaberne ikke serviceselskabet. Spørgsmålet er derfor om den udvidede in house regel kan finde anvendelse på forholdet mellem vand- og spildevandsforsyningsselskaberne og serviceselskabet i en sådan situation. Hidtidig praksis har ikke entydigt afklaret, om den nødvendige kontrol kan foreligge i forholdet mellem ordregiver og et kontraherende selskab, når ordregiver slet ikke ejer det kontraherende selskab. Det er imidlertid Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der ikke af EU-domstolens praksis kan udledes et krav om ejerskab, for at den udvidede in house regel kan finde anvendelse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen begrunder dette med, at EU-domstolen i sin praksis har tilkendegivet, at ejerskab alene tyder på, at den ordregivende myndighed har kontrol 15 Jf. EU-domstolens dom af 6. april 2006 i sag C-410/04, ANAV (præmis 29-32) og dom af 10. september 2009 i sag C-573/07, Sea Srl (præmis 50-51).

10 10/17 med det kontraherende selskab, men ikke er afgørende for opfyldelse af kontrolkriteriet. 16 Afgørende er derimod det kontraherende selskabs faktiske tilknytning til ordregiver. Ved vurdering heraf må selskabets selvstændighed og kontraktmæssige status til ordregiver konkret undersøges. Det kan således ikke alene af den grund, at vand- og spildevandsforsyningsselskaberne ikke ejer nogen andel af serviceselskabet, udelukkes, at den udvidede in house regel kan finde anvendelse mellem forsyningsselskaberne og serviceselskabet. Det er dog en forudsætning, at der ikke er privat kapital i serviceselskabet, og at der ikke er en konkret og nærtforestående udsigt til, at serviceselskabet vil blive åbnet for privat kapital Kontrolmekanismer i selskabet Bestyrelsen er tillagt de mest vidtgående beslutningskompetencer Det følger af EU-domstolens praksis, at det forhold, at bestyrelsen i et kontraherende aktieselskab udøver de mest vidtgående beslutningsbeføjelser, er et element, som taler for, at selskabet har en selvstændighed, som gør det tvivlsomt, om ordregiver fører en kontrol med det kontraherende selskab, der svarer til den kontrol, som ordregiver fører med sine egne tjenestegrene. 17 I henhold til EU-domstolens praksis gælder dette, selvom ordregiver kan udpege flertallet af medlemmerne i bestyrelsen, idet ordregivers kontrol i en sådan situation som udgangspunkt er begrænset til det råderum, som selskabsretten giver selskabsdeltagernes flertal, hvilket betydeligt begrænser ordregivers mulighed for at få indflydelse på disse selskabers beslutninger. 18 Er bestyrelsens handlefrihed imidlertid begrænset derved, at den ikke kan træffe beslutninger uafhængigt af ordregiver, vil ordregiver uanset at bestyrelsen har de mest vidtgående beføjelser dog kunne føre en kontrol med selskabet, som svarer til den kontrol, som ordregiver fører med sine egne tjenestegrene jf. nærmere nedenfor. Danske aktie- og anpartsselskaber er reguleret i selskabsloven. 19 Det følger af lovens 76, at kapitalejernes ret til at træffe beslutninger i kapitalselskabet udøves på generalforsamlingen. Det er imidlertid kun få anliggender, der 16 Se Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 2. februar 2010 om in house begrebets betydning for kommunal aftaleindgåelse med selvejende institutioner. 17 Jf. bl.a. EU-domstolens dom af 13. oktober 2005 i sag C-458/03, Parking Brixen (præmis 67), dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04, Carbotermo (præmis 38) og dom af 13. november 2008 i sag C-324/07, Coditel Brabant (præmis 35-36) 18 Jf. EU-domstolens dom af 13. oktober 2005 i sag C-458/03, Parking Brixen (præmis 69) og dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04, Carbotermo (præmis 38). 19 Lov nr. 470 af 12. juni 2009 om aktie- og anpartsselskaber.

11 11/17 i henhold til selskabsloven ubetinget hører under generalforsamlingens beslutningskompetence. For eksempel skal flertallet af medlemmerne af bestyrelsen eller tilsynsrådet i et aktieselskab vælges af generalforsamlingen, jf. selskabslovens 120. Til at varetage den overordnede og strategiske ledelse af selskabet udpeges en bestyrelse, jf. selskabslovens 111, stk. 1, nr. 1, eller en direktion, jf. selskabslovens 111, stk. 1, nr. 2. Som udgangspunkt vil selskabsledelsen have kompetence til at træffe beslutninger om de fleste anliggender, der ligger inden for selskabets formål. Selskabsledelsen kan dog i et konkret anliggende beslutte, at generalforsamlingen skal træffe beslutning. Medmindre det er fastlagt i fx vedtægterne, er der dog ingen pligt for selskabsledelsen til at forelægge eventuelle (væsentlige) beslutninger til generalforsamlingen. Med mindre andet er bestemt i vedtægterne, vil det således som udgangspunkt være bestyrelsen/direktionen, der har de mest vidtgående beføjelser med hensyn til selskabets drift. Tilsvarende må efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse gælde for bestyrelsen i et serviceselskab, der er oprettet i henhold til vandsektorloven. Uanset om serviceselskabet er ejet af kommunen (dvs. er et sideordnet selskab til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne) eller af vand- og spildevandsforsyningsselskaberne (dvs. er et datterselskab hertil), vil det forhold, at bestyrelsen i serviceselskabet er tillagt de mest vidtgående beslutningsbeføjelser, som udgangspunkt være et element, der tale for, at vand- og spildevandsforsyningsselskaberne ikke har kontrol med serviceselskabet. Vedtægterne tillægger ordregiver særlige kontrol- eller beslutningsbeføjelser Er bestyrelsens handlefrihed derimod begrænset derved, at den ikke kan træffe beslutninger uafhængigt af ordregiver, idet ordregiver er tillagt særlige kontrol- eller beslutningsbeføjelser vedrørende selskabets drift, vil dette tale for, at ordregiver har kontrol med selskabet. Et element, der i den sammenhæng taler for kontrol, er, at det kontraherende selskabs besluttende organer består af repræsenter for ordregiver, idet ordregiver i så fald vil have kontrol med det besluttende organ og derved er i stand til at udøve bestemmende indflydelse såvel i forhold til de strategiske målsætninger, som i forhold til virksomhedens vigtigste beslutninger. 20 Det gælder også, hvor bestyrelsen er det besluttende organ i selskabet, såfremt bestyrelsens handlefrihed er indskrænket derved, at den ikke kan træffe beslutninger uafhængigt af ordregivers interesse. Dette er fastlagt i EUdomstolens dom af 13. november 2008 i sag C-324/07, Coditel Brabant. I 20 Jf. EU-domstolens dom af 13. november 2008 i sag C-324/07, Coditel Brabant (præmis 34) og dom af 10. september 2009 i sag C-573/07, Sea Srl (præmis 86).

12 12/17 sagen udtalte EU-domstolen følgende (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens understregning): 35. For det tredje fremgår det af sagens akter, at det er Brutélés bestyrelse, der udøver de mest vidtgående beføjelser. ( ) 36. Der opstår det spørgsmål, om Brutélé på dette grundlag har erhvervet en vis form for kontraktmæssig status og selvstændighed, som overflødiggør den kontrol, der føres af de offentlige myndigheder, som er tilsluttet Brutélé. 37. Det bemærkes i denne forbindelse, at Brutélé ikke er stiftet som et andelsselskab eller aktieselskab, der kan forfølge formål uafhængigt af dets aktionærer, men som et interkommunalt andelsselskab, der er reguleret ved lov om interkommunale sammenslutninger. ( ) 38. Det synes at kunne udledes af denne lov som suppleret ved Brutélés vedtægter at selskabets vedtægtsmæssige formål er udførelsen af en opgave af kommunal interesse, med henblik på hvis gennemførelse det blev stiftet, og at det ikke forfølger en interesse, der er forskellig fra opgaven for de offentlige myndigheder, som er tilsluttet det. 39. Med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse af de faktiske omstændigheder følger det heraf, at Brutélé til trods for udstrækningen af de beføjelser, der er tillagt selskabets bestyrelse ikke har en selvstændighed, som udelukker, at de kommuner, der er tilsluttet selskabet, fører en kontrol med det, der svarer til den kontrol, som kommunerne fører med deres egne tjenestegrene. Hvor et serviceselskabs bestyrelsen således består af repræsentanter for vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, og serviceselskabets bestyrelse ikke kan træffe beslutninger uafhængigt af vand- og spildevandforsyningsselskabernes interesse, vil det således være et element, der taler for, at vandog spildevandsforsyningsselskaberne har kontrol med serviceselskabet. Det vil endvidere tale for kontrol, såfremt ordregiver er tillagt kontrol med det kontraherende selskabs regnskaber og budgetter. Hvor ordregiver udarbejder eller godkender det kontraherende selskabs budget, vil ordregiver have kontrol med selve grundlaget for det kontraherende selskabs økonomi, og dermed have mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til selskabets vigtigste beslutninger. Det kontraherende selskab vil i en sådan situation alene have mulighed for at disponere inden for den godkendte økonomiske ramme.

13 13/17 Herudover kan det forhold, at ordregiver er tillagt beføjelse til at føre tilsyn med det kontraherende selskab, tale for, at ordregiver har kontrol med det kontraherende selskab. 21 I forhold til vand- og spildevandforsyningsselskaberne kan det således ved vurdering af, om selskaberne kontrollerer serviceselskabet, indgå i afvejningen, om selskaberne er tillagt særlige kontrol- og beslutningsbeføjelser i serviceselskabet Selskabet har en kontraktmæssig status Det følger af EU-domstolens praksis, at det ved vurdering af, om kontrolkriteriet er opfyldt, skal undersøges, om det kontraherende selskab i forhold til ordregiver har en kontraktmæssig status, som gør ordregivers kontrol tvivlsom. Et element, der taler for, at det kontraherende selskab har en kontraktmæssig status, som gør ordregivers kontrol tvivlsom, er, at det kontraherende selskab udfører aktiviteter, som falder uden for ordregivers faktiske og geografiske område, og at selskabet har mulighed for at etablere forbindelse til virksomheder i den private sektor. 22 I vandsektorlovens 19, stk. 3 er det udtømmende angivet, hvem serviceselskaber, der er i koncern med vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, kan udføre serviceopgaver for. Det fremgår således af denne bestemmelse, at servicefunktioner [kan] varetages i et selvstændigt selskab, som også varetager servicefunktioner i forhold til opgaver forbundet med affaldshåndtering efter lov om miljøbeskyttelse samt opgaver omfattet af lov om elforsyning, lov om varmeforsyning og lov om naturgasforsyning. Et serviceselskab, der er oprettet i henhold til vandsektorloven, kan således efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse alene udføre opgaver inden for det faktiske og geografiske område af de vand- og spildevandsforsyningsselskaber og evt. andre forsyningsselskaber som serviceselskabet er i koncern med. Det er et element, der kan tale for, at serviceselskab ikke har en kontraktmæssig status i forhold til vand- og spildevandsforsyningsselskabet. Det følger endvidere af EU-domstolens praksis, at det ved vurdering af, om det kontraherende selskab har en kontraktmæssig status, som gør ordregivers kontrol tvivlsom, blandt andet kan inddrages, om selskabet selv kan bestemme, om den vil udføre opgaver for ordregiver, herunder om selskabet kan bringe kontrakten, der knytter selskabet til ordregiver, til ophør. Endvidere kan det inddrages i vurderingen, om selskabet har beføjelse til at for- 21 Jf. EU-domstolens dom af 10. september 2009 i sag C- 573/07, Sea Srl (præmis 76-79). 22 Jf. EU-domstolens dom af 13. oktober 2005 i sag C-458/03, Parking Brixen (præmis 67), dom af 13. november 2008 i sag C-324/07, Coditel Brabant (præmis 38-39) og dom af 10. september 2009 i sag C-573/07, Sea Srl (præmis 76).

14 14/17 handle det konkrete indhold af de tjenesteydelser, der skal leveres, og de takster der finder anvendelse herpå. 23 Et serviceselskab, der indgår i en kommunal koncernstruktur, kan alene kræve kostprisen for de serviceydelser, der leveres til forsyningsvirksomhederne i koncernen. 24 Det betyder, at serviceselskabet i en sådan situation ikke selv vil kunne bestemme taksten for de ydelser, selskabet leverer til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, hvilket er et element, der kan tale for, at serviceselskabet ikke har en kontraktmæssig status. Det skal imidlertid bemærkes, at der altid skal foretages en konkret vurdering af, om serviceselskabet har en kontraktmæssig status, der gør vand- og spildevandsselskabernes kontrol tvivlsom. 5.2 Virksomhedskriteriet For at virksomhedskriteriet er opfyldt, er det en betingelse, at det kontraherende selskab udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivere, den kontrolleres af. Andre aktiviteter må alene have en marginal karakter. I dom af 19. april 2007 i sag C-295/05, Tragsa, udtalte EU-domstolen, at det forhold, at det kontrollerede selskab udførte mere end 90 pct. af sin virksomhed med de kontrollerende myndigheder, indebar, at hovedparten af det kontrollerede selskabs virksomhed blev udført sammen med de kontrollerende myndigheder. Det er ikke muligt generelt at fastslå, hvor stor en andel det kontraherende selskab skal udføre af sin virksomhed med den eller de kontrollerende ordregivere, for at virksomhedskriteriet er opfyldt. For at in house reglen kan finde anvendelse på de kontrakter, som vand- og spildevandsforsyningsselskaberne indgår med et serviceselskab, er det således en forudsætning, at serviceselskabet udfører hovedparten af sin virksomhed for de kontrollerende vand- og spildevandsforsyningsselskaber og eventuelt andre kontrollerende forsyningsselskaber. 6. Konklusion Kontrakter, som vand- og spildevandsforsyningsselskaberne indgår med et serviceselskab, vil som udgangspunkt være udbudspligtig i henhold til enten udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, idet serviceselskabet hvad enten det er et datterselskab eller et sideordnet selskab til vand- 23 Jf. EU-domstolens dom af 19. april 2007 i sag C-295/05, Tragsa (præmis 60) og dom af 18. december 2007 i sag C-220/06, Asociación Profesional de Empresas (præmis 55) 24 Jf. lovbemærkningerne til 19, stk. 5 i lovforslag nr. 150 om vandsektorens organisering og økonomiske forhold.

15 15/17 og spildevandsforsyningsselskaberne er at betragte som en ekstern enhed hertil. I henhold til EU-domstolens praksis er det imidlertid muligt at undtage kontrakter fra udbud, der indgås med en ekstern enhed, når ordregiver samarbejder med den eksterne enhed om varetagelsen af en public serviceopgave (horisontal aftale), eller når in house-kriterierne i forhold til den eksterne enhed konkret er opfyldt (vertikal aftale). EU-Kommissionen har anført, at følgende betingelser skal være opfyldt, for at offentlige enheder uden udbud kan indgå horisontale aftaler: Der foreligger et ægte samarbejde mellem offentlige enheder til sikring af gennemførelse af en public serviceopgave. For at samarbejdet kan anses for ægte, er det en forudsætning, at de offentlige enheder bidrager til udførelsen af public serviceopgaven, men det er ikke et krav, at de bidrager ligeligt. Endvidere må der ikke foreligge nogen betaling mellem de offentlige enheder, ud over refundering af omkostninger. Gennemførelse af samarbejdet kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse. Hvorvidt de aftaler, som vand- og spildevandsselskaberne indgår med et serviceselskab, som de er i koncern med, kan betragtes som horisontale aftaler, beror på en konkret vurdering. Når det kommer til vertikale aftaler, som vand- og spildevandsforsyningsselskaberne indgår med serviceselskabet, anses disse for at være indgået in house, når: 1. Vand- og spildevandsforsyningsselskaberne underkaster serviceselskabet en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene (kontrolkriteriet). 2. Serviceselskabet udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med de kontrollerende vand- og spildevandsforsyningsselskaber (virksomhedskriteriet). Det er ikke muligt generelt at fastslå men beror derimod på en konkret vurdering hvorvidt vand- og spildevandsforsyningsselskaber, der er i koncern med et serviceselskab, har den fornødne kontrol med serviceselskabet. Ved vurdering af om kontrolkriteriet konkret er opfyldt, skal ejerskabet for det første undersøges. Det er i den sammenhæng Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare vurdering, at det ikke i alle tilfælde er en nødvendig forudsætning, at vand- og spildevandsforsyningsselskaberne ejer kapitalen i serviceselskabet eller ej. Uanset om serviceselskabet oprettes som et datterselskab eller et sideordnet selskab til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, kan kontrolkriteriet således konkret være opfyldt. For at

16 16/17 kontrolkriteriet kan være opfyldt, er det imidlertid en forudsætning, at der ikke er en konkret og nærtforestående udsigt til, at serviceselskabet vil blive åbnet for privat kapital. Ved vurdering af, om kontrolkriteriet er opfyldt, skal det herudover undersøges, om vand- og spildevandsforsyningsselskaberne er tillagt særlige kontrol- eller beslutningsbeføjelser, der indebærer, at vand- og spildevandsforsyningsselskaberne er i stand til at udøve bestemmende indflydelse såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til serviceselskabets vigtigste beslutninger. Hvor bestyrelsen i serviceselskabet er tillagt de mest vidtgående beslutningsbeføjelser, er det et element, der kan tale for, at serviceselskabet fungerer selvstændigt i forhold til vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, og at vand- og spildevandsforsyningsselskaberne derfor ikke har den fornødne kontrol med serviceselskabet. Er bestyrelsens handlefrihed derimod begrænset derved, at den ikke kan træffe beslutninger uafhængigt af ordregiver, idet ordregiver er tillagt særlige kontrol- eller beslutningsbeføjelser vedrørende selskabets drift, vil det derimod tale for, at ordregiver har kontrol med selskabet. Endeligt skal det undersøges om serviceselskabet har en kontraktmæssig status, som gør, at vand- og spildevandsforsyningsselskabernes kontrol med serviceselskabet bliver tvivlsom. Et element, der kan tale herfor, er, at serviceselskabet udfører aktiviteter, som falder uden for vand- og spildevandsforsyningsselskabernes og andre kontrollerende forsyningsselskabers faktiske og geografiske område, og at selskabet har mulighed for at etablere forbindelse til virksomheder i den private sektor. Endvidere kan det tale for, at serviceselskabet har en kontraktmæssig status, som gør ordregivers kontrol tvivlsom, såfremt selskabet selv kan bestemme, om den vil udføre opgaver for vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, og såfremt serviceselskabet har beføjelse til at forhandle det konkrete indhold af de tjenesteydelser, der skal leveres, og de takster der finder anvendelse herpå Såfremt kontrolkriteriet konkret kan anses for opfyldt, skal det dernæst undersøges, om også virksomhedskriteriet er opfyldt. For at virksomhedskriteriet er opfyldt, er det en betingelse, at serviceselskabet udfører hovedparten af sin virksomhed for de kontrollerende vand- og spildevandsforsyningsselskaber og andre kontrollerende forsyningsselskaber. Betydningen af, at både kontrolkriteriet og virksomhedskriteriet konkret er opfyldt, er, at de kontrakter, som vand- og spildevandsforsyningsselskaberne indgår med et serviceselskab, kan indgås direkte uden udbud.

17 17/17 5. Hvordan sikrer vand- og spildevandsforsyningsselskaberne, at kontrakter indgået med et serviceselskab ikke efterfølgende erklæres for uden virkning håndhævelsesloven 25 Efter håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1 skal en kontrakt, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, erklæres for uden virkning, hvis en ordregiver i strid med de fællesskabsretlige udbudsregler har indgået en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Konsekvensen af, at en kontrakt erklæres for uden virkning, er blandt andet at Klagenævnet for Udbud udsteder påbud om, at ordregiveren skal bringe kontrakten til ophør. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal imidlertid henlede opmærksomheden på håndhævelseslovens 4, stk. 1, der har følgende ordlyd: En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er nævnt i 17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis: 1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten, 2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og 3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til de fællesskabsretlige udbudsregler. Bestemmelsen medfører, at en ordregiver ved at offentliggøre en bekendtgørelse i overensstemmelse med kravene i lovens 4, kan sikre sig mod, at kontrakten senere kan erklæres for uden virkning også i de tilfælde, hvor det viser sig, at kontrakten ikke lovligt kunne indgås uden forudgående udbud. Er en ordregiver således af den opfattelse, at der er tale om en in house aftale, idet ordregiveren finder, at virksomhedskriteriet og kontrolkriteriet er opfyldt, kan ordregiver offentliggøre en bekendtgørelse om, at den agter at indgå kontrakt, hvorefter ordregiveren er sikret, at kontrakten ikke efterfølgende kan erklæres for uden virkning. 25 Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., der trådte i kraft 1. juli 2010.