O P M A N D S K E N D E L S E

O P M A N D S K E N D E L S E af 16. januar 2009 i faglig voldgiftssag 2007.195: KTO (advokat Karen-Margrethe Schebye) mod Danske Regioner og Kommunernes Landsforening (advokat Jens Lund Mosbek) G:\Faglig Voldgift Kendelser\O P M A N D S K E N D E L S E 2007 195 KTO KL.doc

2 INDLEDNING Mellem på den ene side KTO og på den anden side Danske Regioner og Kommunernes Landsforening (KL) er der opstået uoverensstemmelse om, hvordan en aftale fra 2005 om et nyt stykke 4 i 5 i parternes kommunale aftale fra 1993 om implementering af ansættelsesbevisdirektivet (i det følgende benævnt KTO-aftalen) skal forstås. 5, stk. 4, lyder således: Tilkendelse af eventuel godtgørelse sker på grundlag af 5 i bekendtgørelse 2004-09-16 nr. 941 om Arbejdsmarkedets Ankenævn mv. Parternes uenighed går på, om der med bestemmelsen alene sigtes til den bekendtgørelse, der er direkte nævnt, og dermed til det sanktionsniveau, der er fastsat i denne bekendtgørelse, eller om henvisningen skal fortolkes således, at den henviser til det sanktionsniveau, der til enhver tid måtte være gældende inden for ansættelsesbevislovens anvendelsesområde. Da uoverensstemmelsen ikke har kunnet løses ved forhandling, har KTO ved klageskrift af 21. juni 2007 indbragt sagen for denne faglige voldgiftsret, der har bestået af vicesekretariatschef i KTO Helle Basse og forhandlingschef i FOA Steen Parker Sørensen, udpeget af KTO, seniorkonsulent Ulla Fehrenkamp og kontorchef Kent V. Lassen, udpeget af Danske Regioner og KL, og som opmand højesteretsdommer Per Sørensen. Sagen har været forhandlet den 8. januar 2009. PÅSTANDE KTO har nedlagt følgende påstande: Danske Regioner og KL skal anerkende, at henvisningen til bekendtgørelse nr. 941 af 16. september 2004 i 5, stk. 4, i Aftale om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for ansættelsesforholdet (ansættelsesbreve) for så vidt angår tilkendelse af godtgørelse skal fortolkes

3 som en henvisning til det til enhver tid gældende lovgrundlag for tilkendelse af godtgørelse for ikke aftaledækkede lønmodtagere til det af aftalen dækkede arbejdsområde. Alternativt: Danske Regioner og KL skal anerkende, at parternes aftale ved overenskomsten i 2005 om grundlaget for fastsættelse af godtgørelser som følge af Højesterets dom af 16. maj 2006 (U 2006.2346 H) er bortfaldet på grund af bristede forudsætninger, således at eventuelle sager om godtgørelse for tilsidesættelse af arbejdsgivernes forpligtelser i henhold til aftale om ansættelsesbreve, som er rejst forud for den 1. april 2008, skal afgøres efter de principper for udmåling af godtgørelse, der er fastlagt ved Højesterets dom af 30. oktober 1997 (U 1997.1702 H) og efter den 1. marts 2007 i henhold til lovbekendtgørelse nr. 1011 af 15. august 2007. Danske Regioner og KL har påstået frifindelse. ANSÆTTELSESBEVISDIREKTIVET OG ANSÆTTELSESBEVISLOVEN Ansættelsesbevisdirektivet (nr. 91/533/EØF) er i Danmark implementeret dels ved kollektive overenskomster dels ved ansættelsesbevisloven af 1993. Loven er subsidiær i forhold til arbejdsmarkedets kollektive overenskomster, jf. lovens 1, stk. 3, hvori det hedder: Stk. 3. Loven finder ikke anvendelse, i det omfang en pligt for arbejdsgiveren til at give lønmodtageren oplysninger om ansættelsesforholdet følger af kollektiv overenskomst og denne indeholder regler, der som minimum svarer til bestemmelserne i direktiv nr. 91/533 om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet. 1993-loven I 1993-loven lød 6 om godtgørelse til lønmodtageren ved arbejdsgiverens manglende overholdelse af oplysningspligten således: 6. Hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt, kan lønmodtageren tilkendes en godtgørelse ved domstolene. Arbejdsministeren fastsætter efter forhandling med arbejdsmarkedets parter regler om godtgørelsens størrelse.

4 I forslaget til 1993-loven (LFF 1992-1993.1.172) hedder det blandt andet: Loven finder ikke anvendelse, hvis en pligt for arbejdsgiveren til at give lønmodtageren oplysninger om ansættelsesforholdet følger af kollektiv overenskomst og denne indeholder regler, der som minimum svarer til bestemmelserne i direktiv nr. 91/533 om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet. Til 6 Det foreslås endvidere, at lønmodtageren kan tilkendes en godtgørelse ved de civile domstole, hvis loven er overtrådt. Arbejdsministeren fastsætter efter forhandling med arbejdsmarkedets parter regler om godtgørelsens størrelse. Ved overvejelsen om godtgørelsesniveauet bør man være forberedt på, at der på arbejdsmarkedet indgås aftaler i overensstemmelse med lovens 1, stk. 3. I så fald finder loven ikke anvendelse, men overtrædelse af overenskomsten vil skulle prøves i det fagretlige system, hvor sanktionen i sidste instans er en af Arbejdsretten fastsat bod. Det godtgørelsesniveau, der skal fastsættes for overtrædelser af loven, bør derfor fastsættes under hensyntagen til, hvad der for sammenlignelige tilfælde vil blive resultatet i det fagretlige system. Eftersom sager i det fagretlige system kan afgøres på en række niveauer, således at kun de alvorligste tilfælde når frem til domsforhandling i Arbejdsretten og eftersom sagen på ethvert trin kan afsluttes med ikendelse af en bod, er der altså tale om et sanktionssystem med en betydelig spændvidde. Det anses på denne baggrund for hensigtsmæssigt, at drøftelserne med parterne har udgangspunkt i, at lovens sanktionssystem så vidt muligt skal være neutralt i forhold til, hvis der er indgået overenskomst om sagen, og det fagretlige system dermed er gjort kompetent. Ved en højesteretsdom afsagt i 1997 (U 1997.1702 H) blev niveauet for godtgørelser til lønmodtagerne ved overtrædelser af lovens 6 nærmere fastlagt, idet Højesteret fandt, at godtgørelsen i tilfælde, hvor undladelsen af at opfylde oplysningspligten ikke har haft konkret betydning for lønmodtageren, som udgangspunkt skulle fastsættes til 5.000 kr. I tilfælde, hvor der opstod tvist om retsforholdet eller konkret risiko herfor, som en opfyldelse af oplysningspligten kunne have afværget, burde godtgørelsen som udgangspunkt fastsættes til 10.000 kr. Spørgsmålet om, hvorvidt der og i bekræftende fald med hvilket beløb skal betales godtgørelse på de aftaledækkede områder, beror på en konkret aftalefortolkning. At der således fortsat har været og er forskelle i sanktionsniveauet på lovens område og på det aftaledækkede område fremgår forudsætningsvis af LF 75 06/07, der førte til en ændring af bestemmelsen om godtgørelsesniveauet ved lov nr. 174 af 27. februar 2007. Det hedder heri blandt andet:

5 Det fremgår af ansættelsesbevislovens 1, stk. 3, at loven ikke finder anvendelse i det omfang, der ved kollektiv overenskomst er indført tilsvarende regler, som svarer til det direktiv, som ligger til grund for loven, jf. Rådets direktiv 1991/533/EØF om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet, jf. EF-Tidende nr. L 288 af 18/10/1991 s. 32-35. Lovforslaget og nedsættelsen af godtgørelsesniveauet finder derfor anvendelse i forhold til den del af arbejdsmarkedet, som ikke har implementeret direktivet ved kollektiv overenskomst. Afhængig af hvordan direktivet er implementeret ved kollektiv overenskomst, herunder hvordan en overtrædelse er sanktioneret, vil lovforslaget imidlertid kunne få afsmittende virkning på den del af arbejdsmarkedet, som har implementeret direktivet ved kollektiv overenskomst. Det samme fremgår af en dom afsagt af Arbejdsretten den 13. marts 2007 (A 2004.620 m.fl.), hvori det blandt andet udtales: Implementeringen af denne oplysningspligt i en kollektiv overenskomst betyder, at en arbejdsgivers tilsidesættelse af oplysningspligten, som gælder i forhold til hver enkelt arbejdstager, udgør et overenskomstbrud omfattet af arbejdsretslovens 9, stk. 1, nr. 2. Et sådant overenskomstbrud kan medføre idømmelse af bod efter arbejdsretslovens 12, stk. 1. Arbejdsretten finder, at der ikke er grundlag for at fastslå, at tilkendelse af godtgørelse til en arbejdstager i anledning af arbejdsgivers krænkelse af oplysningspligten forudsætter udtrykkelig hjemmel i overenskomsten. Arbejdsretten finder imidlertid, at der heller ikke er grundlag for ud fra oplysningerne om praksis i det fagretlige system at fastslå, at der ved denne praksis er opstået en generel pligt til betaling af en sådan godtgørelse. Krav på godtgørelse må herefter bero på en fortolkning af den enkelte overenskomst under inddragelse af sædvanlige fortolkningsfaktorer. Bekendtgørelsen til 1993-loven I medfør af 5, stk. 2, og 6 i 1993-loven udstedte Arbejdsministeriet den 23. juni 1993 bekendtgørelse nr. 417 om Arbejdsmarkedets Ankenævns behandling af sager efter ansættelsesbevisloven og om størrelsen af godtgørelserne for manglende overholdelse af oplysningspligten. Bekendtgørelsens 5 lød således: Tilkendelse af godtgørelse 5. Hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt efter loven, kan lønmodtageren tilkendes en godtgørelse ved domstolene. Godtgørelsen, der for den enkelte lønmodtager ikke kan overstige 26 ugers løn, fastsættes under hensyntagen til sagens omstændigheder.

6 Den 16. september 2004 udstedte Beskæftigelsesministeriet bekendtgørelse nr. 941, der ophævede og erstattede den hidtidige bekendtgørelse. Godtgørelsesbestemmelsen i 5 kom herefter til at lyde således: 5. Hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt efter loven, kan lønmodtageren tilkendes en godtgørelse ved domstolene. Godtgørelsen, der for den enkelte lønmodtager ikke kan overstige 13 ugers løn, fastsættes under hensyntagen til sagens omstændigheder, herunder om manglen har haft konkret betydning for lønmodtageren. Hvis manglen er undskyldelig, hvilket for eksempel kan være tilfældet, hvor der er tale om en førstegangsovertrædelse, og manglen i øvrigt ikke har haft konkret betydning for lønmodtageren, kan godtgørelsen endvidere højst udgøre 1.000 kr. Dette gælder også i tilfælde, hvor der samtidig eller senest inden for en måned overfor arbejdsgiveren rejses flere sager om mangler af samme karakter af en række ansatte. Bekendtgørelsen trådte ifølge 6 i kraft den 29. september 2004 og fandt anvendelse på sager, der ikke var endeligt afgjort inden bekendtgørelsens ikrafttræden. Efter udstedelsen af bekendtgørelse nr. 941 opstod der tvister om, hvorvidt der i ansættelsesbevislovens 6 var hjemmel til at lade den nye bekendtgørelse finde anvendelse på overtrædelse af loven, der var sket før de nye reglers ikrafttræden. Spørgsmålet forelå i en sag, hvori byretten i Slagelse afsagde dom den 2. marts 2005. Ved dommen udtalte byretten, at forarbejderne til ansættelsesbevisloven ikke omhandlede muligheden for med hjemmel i lovens 6, 2. pkt., at fastsætte regler, der fandt anvendelse på overtrædelser af loven, der var sket før reglernes ikrafttræden. I den pågældende sag var sagen rejst inden ikrafttrædelsen af den nye bekendtgørelse, og byretten fastsatte en godtgørelse i overensstemmelse med 1993-bekendtgørelsen og den retspraksis, der er opstået omkring denne regel. Byrettens dom fik en vis betydning under forhandlingerne mellem KTO og KL m.fl. om ændringen af KTO-aftalen i 2005, jf. nedenfor. Højesterets dom af 16. maj 2006 (U 2006.2346) Ved denne dom statuerede Højesteret, at der ikke i ansættelsesbevislovens 6 var hjemmel til at nedsætte godtgørelsesniveauet som sket ved bekendtgørelse nr. 941, og at 5 i bekendtgørelsen derfor var ugyldig. Desuden fastslog Højesteret, at der ikke havde været hjemmel til at ændre godt-

7 gørelsesniveauet med tilbagevirkende kraft. Ikrafttrædelsesbestemmelsen i 6 (stk. 2) var derfor ugyldig. Konsekvensen var herefter, at spørgsmålet om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis i den konkrete sag skulle afgøres efter det oprindelige retsgrundlag. På baggrund af Højesterets dom udsendte Beskæftigelsesministeriet en ny bekendtgørelse (nr. 465 af 22. maj 2006), der svarede til formuleringen i den oprindelige bekendtgørelse nr. 417 af 23. juni 1993. Ansættelsesbevisloven som ændret ved lov nr. 174 af 27. februar 2007 Efter udstedelsen af den sidstnævnte bekendtgørelse fremsatte Beskæftigelsesministeriet forslag til ændring af 6 i ansættelsesbevisloven, således at denne kom til at indeholde samme bestemmelse om godtgørelse, som den ophævede bekendtgørelse nr. 941 havde indeholdt. Forslaget blev gennemført ved lov nr. 174 af 27. februar 2007, hvorefter 6 lyder således: 6. Hvis arbejdsgiveren ikke har overholdt sin oplysningspligt, kan lønmodtageren tilkendes en godtgørelse ved domstolene. Godtgørelsen, der for den enkelte ikke kan overstige 13 ugers løn, fastsættes under hensyntagen til sagens omstændigheder, herunder om mangelen har haft konkret betydning for lønmodtageren. Godtgørelsen kan, hvis der foreligger skærpende omstændigheder, forhøjes op til 20 ugers løn. Stk. 2. Godtgørelsen kan dog højst udgøre 1.000 kr., hvis mangelen er undskyldelig og i øvrigt ikke har haft konkret betydning for ansættelsesforholdet. Ifølge ændringslovens 2 trådte loven i kraft den 1. marts 2007 med virkning for krav på godtgørelse, der rejses efter lovens ikrafttræden. KTO-AFTALEN KTO-aftalen fra 1993 KTO-aftalen angår som nævnt arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for ansættelsesforholdet (ansættelsesbreve). På det amtskommunale område er amterne pr. 1. januar 2007 afløst af de 5 regioner, som herefter er omfattet af aftalen. Aftalen dækker alle ansatte på tværs af samtlige personalegrupper og indebærer en pligt for alle arbejdsgivere til at efterleve bestemmelsen ved ansættelse af såvel organiserede som uorganiserede medarbejdere.

8 Siden indgåelsen af aftalen den 1. juli 1993 og frem til overenskomstfornyelsen pr. 1. april 2005 indeholdt aftalen ikke mulighed for at sanktionere eventuelle brud på aftalen ved individuelle godtgørelser til lønmodtagerne. I aftalens 5, stk. 2 og 3, hed det: 5 Stk. 2 Kapitel 4 Generelle bestemmelser Såfremt ansættelsesmyndigheden ikke har udfærdiget et ansættelsesbrev inden for den frist, der er nævnt i Stk. 1, fremsætter medarbejderen eller dennes repræsentant skriftligt ønske herom over for ansættelsesmyndigheden. Stk. 3 Svarer (amts)kommunen ikke inden for en frist af 15 dage fra modtagelsen af ovennævnte meddelelse, kan sagen rejses i henhold til aftale vedrørende behandling af retstvister om aftaler indgået mellem de kommunale arbejdsgiverparter og KTO af 17. maj 1991. Bemærkning: Parterne er enige om, at proceduren foreskrevet i Stk. 2 og Stk. 3 følges, dersom der opstår strid om, hvorvidt indholdet af et ansættelsesbrev udstedt efter aftalens ikrafttræden er i overensstemmelse med aftalen. Ændringen af KTO-aftalen ved overenskomsten i 2005 Under overenskomstforhandlingerne i 2005 fremsatte KTO krav om, at nachfristen på 15 dage skulle fjernes. Arbejdsgiversiden afviste dette krav, men der opnåedes enighed om at indsætte en bestemmelse, der hjemlede mulighed for at tilkende den enkelte lønmodtager en individuel godtgørelse ved arbejdsgiverens manglende opfyldelse af oplysningspligten. Enigheden mundede ud i blandt andet følgende ændringer i KTO-aftalen: 7.3.2 Aftale om ansættelsesbreve Pr. 1. april 2005 er parterne enige i at foretage følgende ændringer i Aftale om ansættelsesbreve :

9 3. Stk. 3 i 5 i Aftale om ansættelsesbreve erstattes af følgende: Svarer (amts)kommunen ikke indenfor en frist af 15 dage fra modtagelsen af ovennævnte meddelelse, kan sag rejses i henhold til den mellem arbejdsgiverparten og personaleorganisationen indgåede hovedaftale eller, hvis der ikke er indgået en hovedaftale, efter den pågældende overenskomsts bestemmelse om fortolkning hhv brud. Bemærkning: Konkrete tvister om manglende eller mangelfuldt udfyldt ansættelsesbrev i forhold til de oplysninger, ansættelsesbrevet som minimum skal indeholde i henhold til 2, behandles således efter det tvisteløsningssystem, der er aftalt mellem personaleorganisationen og arbejdsgiverparten. Dette gælder også udstationerede ansatte, der dog ikke er omfattet af påkravsbestemmelsen, jf. pkt. 1. Øvrige tvister om aftalen behandles i henhold til retstvistaftalens bestemmelser indgået mellem KTO og arbejdsgiversiden. 4. Som nyt stk. 4 indsættes følgende: Tilkendelse af eventuel godtgørelse sker på grundlag af 5 i bekendtgørelse 2004-09-16 nr. 941 om Arbejdsmarkedets Ankenævn mv. Enigheden om den nye formulering af 5 blev opnået den 9. februar 2005, og protokollatet om overenskomstfornyelsen blev underskrevet den 19. februar 2005. Der er enighed mellem parterne om, at det ikke under overenskomstforhandlingerne i perioden fra oktober 2004 til februar 2005 blev drøftet, om sanktionsniveauet på det kommunale område skulle svare til det niveau, der til enhver tid gjaldt inden for ansættelsesbevislovens område. Efter Slagelse Rets dom af 2. marts 2005, der blev afsagt på et tidspunkt, da en dom afsagt af Sø- og Handelsretten den 19. august 2004 var under anke til Højesteret, var opmærksomheden blevet rettet mod spørgsmålet om lovligheden af ikrafttrædelsesbestemmelsen i bekendtgørelse nr. 941 men ikke mod spørgsmålet om gyldigheden af ændringen af godtgørelsernes størrelse. I forbindelse med indskrivningen af overenskomstresultatet i henhold til protokollatet af 19. februar 2005 i KTOaftalen foreslog Lisbeth Færch, der havde deltaget i overenskomstforhandlingerne på KTO s side, i en mail af 14. juni 2005 til chefkonsulent Henrik Schilder, der havde deltaget i overenskomstforhandlingerne på KL s side, at formuleringen af den nye bestemmelse i 5, stk. 4, skulle ændres til følgende ordlyd:

10 Tilkendelse af eventuel godtgørelse i sager om brud på aftalen udmåles i henhold til det til enhver tid gældende godtgørelsesniveau efter lov om ansættelsesbreve med tilhørende bekendtgørelse. I en mail af 22. juni 2005 til Lisbeth Færch besvarede Henrik Schilder forslaget således: Når vi ikke svarer skyldes det dels at vi ikke kan lide ideen om at ændre i formuleringen fra protokolteksten dels at vi ikke kan udelukke at advokaten der kører sagen i morgen vil tage spørgsmålet (bekendtgørelsens lovlighed) op i sin procedure. (Erfaringsmæssigt er han en lidt spektakulær type, der godt kan lide at slå i bolledejen). Derfor vil vi se hvordan det spænder af, før vi vender tilbage med et svar. Jeg skal nok komme med et svar inden du forlader jobbet. Men jeg kan ikke sige om det er positivt eller negativt. Denne mail fulgte Henrik Schilder op med en mail af 29. juni 2005 til Lisbeth Færch, hvori han bl.a. skrev: Kære Lisbeth Færch Som tidligere tilkendegivet ville KL vende tilbage i denne uge vedr. KTOs forslag til ændret formulering vedr. forslag til en ny formulering til 5, stk. 4: Tilkendelse af eventuel godtgørelse i sager om brud på aftalen udmåles i henhold til det til enhver tid gældende godtgørelsesniveau efter lov om ansættelsesbreve med tilhørende bekendtgørelse. Jeg har forstået ønsket om ændring udspringer af ønsket om, at undgå kritik af, at vi evt. henviser til en ulovlig bekendtgørelse. Spørgsmålet om bekendtgørelsens lovlighed blev som ventet taget op i vores retssag om tidsbegrænset ansættelse hvor Sagsøgers advokat rejste problemet om bekendtgørelsen ( nr. 941 af 16/11-04) lovlighed efter afgørelsen i Slagelse byret. KLs opfattelse er, at Slagelse kendelsen er forkert og ikke er udtryk for gældende ret. Dette blev også tilkendegivet i landsretten. Vi mener fortsat at den aftalte og godkendte formulering i KTO forliget af O.2005 afsnit 7.3.2.4 bør fremgå i aftaleteksten protokollatet. Jeg ved godt at vi dermed afskære dig muligheden for at afslutte aftalen inden du forlader jobbet og det er jeg ikke særlig glad for. Jeg har sat pris på din engagerede form. Desværre kan jeg ikke se andre muligheder end at fastholde vor allerede fremsendte aftale til underskrift. Den 29. juni 2005 besvarede Lisbeth Færch denne mail således:

11 Kære Henrik Tak for roserne jeg tror din bemærkning var ment sådan. Jeg har nu lagt sagen ned til Helle Basse, der i hvert fald foreløbigt overtager sagen. For os handlede det nu ikke om at henvise til en (måske) ulovlig bekendtgørelse, men at den rejser tvivl om fra hvilket tidspunkt det nye godtgørelsesniveau gælder fra. Mail-korrespondancen blev afsluttet med en mail af 9. august 2005 fra Henrik Højrup Hansen fra KTO til Henrik Schilder, hvori det bl.a. hedder: Kære Henrik Tak for et udmærket møde. KTO foreslår som sagt, at der sker en præcisering af ikrafttrædelsestidspunktet for 5, stk. 4, således at der ikke i konkrete sager opstår tvivl om, hvorvidt bestemmelsen har ikrafttræden 1.4.2005 for sager der rejses efter dette tidspunkt, eller for påståede brud, opstået efter dette tidspunkt. Behovet for en præcisering er yderligere forstærket af den usikkerhed, der er skabt med dommen fra byretten i Slagelse. En naturlig forståelse af ikrafttrædelsesbestemmelsen må efter KTO s opfattelse være, at bestemmelsen alene finder anvendelse på sager, hvor det påståede brud på aftalen har fundet sted efter den 1.4.2005. Som følge heraf forslås at bestemmelsen udstyres med en bemærkning med følgende tekst: Tilkendelse af eventuel godtgørelse i henhold til bekendtgørelsen finder anvendelse på sager, hvor det påståede brud på aftalen har fundet sted den 1. april 2005 eller senere Jeg ser frem til at høre fra dig snarest, både i relation til ovenstående tekstforslag og til de øvrige to bemærkninger til det foreliggende udkast til aftale. Med venlig hilsen Henrik Højrup Hansen, KTO FORKLARINGER Jørgen Holst, har forklaret, at han har været i KTO siden 1993. Han er nu sekretariatschef og dermed forhandlingsleder under overenskomstforhandlingerne. Forhandlingerne om 2005-overenskomsten begyndte i december 2004 og forløb i en fordragelig atmosfære. Dog gav KTO s krav om, at 15-dages fristen skulle ophæves, anledning til en dårlig stemning. Man brugte lang tid på at

12 drøfte spørgsmålet, der var det sidste, der skulle bringes på plads. For KTO var det ikke noget problem, at muligheden for bod i tilfælde af manglende oplysninger i ansættelsesbrevene blev konverteret til godtgørelser til lønmodtagerne, og dette spørgsmål optog ikke megen tid under forhandlingerne. Spørgsmålet om størrelsen af de godtgørelser, der skulle betales til lønmodtagerne, blev ikke bragt ind i billedet af KTO. Han gik ud fra, at satserne skulle være dem, der gjaldt i henhold til bekendtgørelsen, der udgjorde det lovmæssige grundlag. Han var ikke selv opmærksom på, at der ved bekendtgørelse nr. 941 var sket en radikal ændring af det hidtidige godtgørelsessystem. Heller ikke spørgsmålet om ikrafttrædelsen, således som denne fremgik af bekendtgørelsen, blev drøftet. Efter afsigelsen af Slagelse Byrets dom blev man i redigeringsfasen opmærksom på problemet omkring ikrafttrædelsestidspunktet. Han var selv hele tiden gået ud fra, at de nye godtgørelsesregler fandt anvendelse på sager, der blev rejst efter den 1. april 2005. Lisbeth Færchs bemærkning i mailen af 29. juni 2005 til Henrik Schilder om, at bekendtgørelsen kunne være ulovlig, gik kun på ikrafttrædelsestidspunktet. Henrik Schilder har forklaret, at han er chefkonsulent i KL, hvor han har været ansat siden 1990, og blandt andet har implementeringen af EU s regulering af arbejdsmarkedet som sit ansvarsområde. Han deltog som KL s repræsentant i Arbejdsministeriets arbejdsudvalg, der deltog i forhandlingerne om direktiv nr. 91/533. Under disse forhandlinger fik de danske repræsentanter udvirket, at det blev overladt til arbejdsmarkedets parter at sikre, at direktivet blev gennemført gennem overenskomsterne og aftalerne på arbejdsmarkedet. Det var således ikke nødvendigvis alt, der skulle løses i den danske lov. 1, stk. 3, i ansættelsesbevisloven var resultatet heraf og udgjorde et meget vigtigt punkt for KL. Direktivet indebar betydeligt flere handlemuligheder for arbejdsmarkedets parter end loven, således at det færdige resultat kunne tilpasses de kommunale forhold. Det var dengang noget ganske nyt, at EU bemyndigede nationalstaten til at viderebemyndige kompetencen til at sikre gennemførelsen af et direktiv til arbejdsmarkedets parter. Dette indebar på den anden side, at arbejdsmarkedets parter skulle sikre en effektiv overholdelse af direktivet. En sådan overholdelse kunne ske på anden måde end ved at sikre lønmodtagerne muligheden for at score en stor sum penge i tilfælde, hvor lovens krav til ansættelsesbeviserne ikke var opfyldt. Derfor var også nachfristen på 15 dage et centralt punkt for KL. Et brud på en aftale eller overenskomst kunne altid sanktioneres gennem det arbejdsretlige system. Dette var også baggrunden for henvisningen til aftalen om behandling af retstvister i KTO-aftalens 5, stk. 3.

13 Han var med i en baggrundsgruppe, der under forhandlingerne om 2005-overenskomsten udformede forslag til protokollatteksten til den nye bestemmelse i 5, stk. 4. Det var meget bevidst, at der præcist blev henvist til bekendtgørelse nr. 941, hvorved der også blev henvist til det niveau for godtgørelserne, der gjaldt på dagældende tidspunkt. KL havde tidligere været af den opfattelse, at niveauet for godtgørelserne havde været alt for højt, men med bekendtgørelse nr. 941 var godtgørelserne i småsagerne kommet ned på et acceptabelt niveau. Sagt på en anden måde var det helt afgørende for KL, at godtgørelserne I sådanne sager skulle ligge på det nu lavere niveau. Det var således helt bevidst, at der blev henvist til bekendtgørelse nr. 941 og ikke til den til enhver tid værende bekendtgørelse. I øvrigt havde KL på det nærmeste ikke været indblandet i sager om manglende overholdelse af oplysningspligten i ansættelsesbreve. Dels var der før 2005-overenskomsten ikke hjemmel til at pålægge arbejdsgiverne at betale godtgørelser, dels blev sager om eventuel bod i det arbejdsretlige system løst lokalt. Muligheden for nu at pålægge arbejdsgiveren godtgørelse er ikke blevet et alternativ til at pålægge bod i det arbejdsretlige system. Dette følger også af henvisningen til retstvistaftalen. KL blev hørt af Beskæftigelsesministeriet forud for udstedelsen af bekendtgørelse nr. 941, men for KL var spørgsmålet om eventuel ulovlighed med hensyn til ikrafttrædelsen helt uden betydning, da KTO-området netop ikke var omfattet af lovens ordning. Det er hans opfattelse, at der, såfremt KTO får medhold i sin principielle påstand, vil blive rejst krav om godtgørelser i en størrelsesorden af ca. 10 mio. kr. PARTERNES ARGUMENTER KTO har anført, at der også før ændringen af KTO-aftalen pr. 1. april 2005 var mulighed for at sanktionere brud på aftalen med bod. Indsættelsen af godtgørelsesbestemmelsen i 5, stk. 4, havde således alene til formål at sikre, at lønmodtagere, der er omfattet af aftalen og ikke af lovgivningen, skal kunne opnå godtgørelse individuelt I tilfælde af en arbejdsgivers tilsidesættelse af sine forpligtelser i henhold til aftalen. Det har formodningen imod sig, at KTO ved udgangspunktet, hvorefter der kunne kræves bod, og hvor bodens størrelse typisk var sidestillet med størrelsen af en eventuel godtgørelse, ville indgå på en aftale, hvorved man fraveg dette princip med henblik på at fastsætte et selvstændigt og eventuelt lavere godtgørelsesniveau end det niveau, en bod som udgangspunkt lå på. Henvisningen til bekendtgørelse nr. 941 kunne derfor ikke betragtes som en selvstændig aftale mellem parterne om at anvende netop de godtgørelsessatser, der da fremgik af bekendtgørelsen i henhold til loven. Formuleringen af bestemmelsen i 5, stk. 4, er udtryk for en hensigtsmæssig og

14 praktisk formulering til sikring af en fuldstændig overførelse både af muligheden for at pålægge godtgørelse og af godtgørelsesniveauet fra det øvrige arbejdsmarked til de områder, KTO-aftalen omfatter. Formuleringen i bestemmelsen er derfor alene udtryk for, at der henvises til den til enhver tid gældende bekendtgørelse eller til det grundlag, som det øvrige arbejdsmarked, der er omfattet af lovgivningen, har implementeret direktivet på, og herunder udmåler godtgørelserne. KTO har endvidere gjort gældende, at ingen af parterne ved aftalens indgåelse havde nogen anden forudsætning end, at der skulle henvises til den til enhver tid værende lovligt udstedte bekendtgørelse. Denne forudsætning bristede imidlertid som følge af Højesterets dom af 16. maj 2006, hvorved parterne kom til at stå i et retstomt rum hvad angår niveauet for godtgørelserne. Det må i øvrigt lægges til grund, at der er en sådan parallelitet i adgangen til at kræve sanktionering af overtrædelser af kollektive aftaler og sanktionering af loven, at det har formodningen imod sig, at der efter Højesterets dom er mulighed for at påberåbe sig indholdet af en ulovlig bekendtgørelse. Såfremt det havde været KL s opfattelse, at der med den anvendte formulering blev indgået en særlig aftale mellem netop denne aftales parter om et bestemt godtgørelsesniveau, var det KL, der skulle have rejst krav og opnået aftale om, at beløbsniveauerne blev angivet præcist i bestemmelsen. Endelig fører KL s fortolkning til, at godtgørelsesniveauet for de kommunale og regionalt ansatte vil være forringet i forhold til godtgørelsesniveauet på det øvrige arbejdsmarked i tiden fra den 1. april 2005 til den 1. marts 2007, da lovændringen (lov nr. 174 af 27. februar 2007) trådte i kraft. Fra denne dato er der desuden sket den forringelse, at disse ansatte i tilfælde, hvor der foreligger skærpende omstændigheder, ikke vil kunne rejse krav om godtgørelse svarende til 20 ugers løn. KL har anført, at henvisningen i KTO-aftalens 5, stk. 4, til bekendtgørelse nr. 941 af 16. september 2004 blev aftalt som en integreret del af en samlet ændring af KTO-aftalen. Efter sædvanlige fortolkningsprincipper og efter praksis er det klare udgangspunkt, at en henvisning som den, der er tale om i KTO-aftalens 5, stk. 4, må forstås som en henvisning til den bekendtgørelse, der gjaldt på tidspunktet for aftalens indgåelse. En forståelse som den, KTO gør gældende, ville indebære en ændring af overenskomstforholdet, som ingen af parterne havde grund til at påregne i februar 2004. Bestemmelsen skal ses på baggrund af, at det for kommunerne og amterne var en afgørende forudsætning for at gå med til indførelsen af en bestemmelse om tilkendelse af godtgørelse ved manglende overholdelse af oplysningspligten, at det hidtidige høje niveau for godtgørelsernes størrelse i småsager nu var blevet nedsat til de beløb, der fremgik af bekendtgørelse nr. 941. En anden forstå-

15 else af en så specifik henvisning til en gældende bekendtgørelse, herunder satserne heri, måtte kræve meget sikre fortolkningsbidrag, og sådanne foreligger ikke. Tværtimod støttes KL s standpunkt af såvel Henrik Schilders forklaring som af Jørgen Holsts forklaring om, at man i kompensationsmæssig henseende gik fra et miljø i form af bod til de respektive forbund til et andet i form af individuelle godtgørelser. Da aftalen om 5, stk. 4, blev indgået, var parterne opmærksomme på muligheden for, at ikrafttrædelsesbestemmelsen i bekendtgørelsen var ulovlig, men ingen af parterne havde i tankerne, at nedsættelsen af satserne for godtgørelserne kunne være ugyldig på grund af manglende hjemmel. Vedrørende KTO s alternative påstand har KL anført, at den omstændighed, at bekendtgørelse nr. 941 blev kendt ugyldig i relation til ansættelsesbevislovens område, ikke kan bevirke, at parternes aftale er bortfaldet som følge af bristede forudsætninger. Tilsidesættelsen skete på grund af manglende lovhjemmel og ikke på grund af manglende overensstemmelse med de krav, EU-direktivet stiller til implementeringen af direktivet. I øvrigt kan KTO ikke under påberåbelse af bristende forudsætninger frigøre sig fra et enkelt element i det samlede overenskomstresultat, der blev aftalt i 2005. Hertil kommer, at det ville være uden mening, såfremt en tilsidesættelse af aftalen på grund af bristende forudsætninger skulle føre til, at man faldt tilbage på den hidtidige retstilstand. Efter den hidtidige retstilstand var der slet ikke hjemmel til at tilkende godtgørelser, og det er en logisk konsekvens heraf, at der dermed heller ikke kan udmåles godtgørelser efter de retningslinjer, der på lovens område er fastsat ved domstolene. OPMANDENS BEGRUNDELSE OG RESULTAT Da der ikke mellem de af parterne udpegede medlemmer af voldgiftsretten har kunnet opnås flertal for en afgørelse, skal denne træffes af opmanden, der udtaler: Ifølge 5, stk. 4, skal tilkendelse af eventuel godtgørelse ske på grundlag af 5 i bekendtgørelse nr. 941 fra 2004. Der er således ikke henvist til den til enhver tid gældende bekendtgørelse på området. En sådan henvisning må som udgangspunkt forstås som en henvisning til den bekendtgørelse, der var gældende på det tidspunkt, da bestemmelsen blev vedtaget. I den senere redigeringsfase fremsatte KTO ønske om, at 5, stk. 4, fik den formulering, som fremgår af KTO s første påstand under denne sag, men dette ønske blev klart afslået af KL. Herefter og af de grunde, der i øvrigt er

16 anført af KL, kan KTO ikke få medhold i nogen af påstandene. KL s frifindelsespåstand tages derfor til følge. T H I B E S T E M M E S : Danske Regioner og Kommunernes Landsforening frifindes. Hver part skal bære egne omkostninger og betale halvdelen af voldgiftsrettens honorar og udgifter. Skodsborg, den 16. januar 2009. Per Sørensen