NOTAT Codex Advokater P/S Damhaven 5 B 7100 Vejle 1. februar 2018 Journalnr.: 212813 Advokat: Jens Flensborg jfl@codexlaw.dk Sekretær: Michelle Amtorp Hansen mah@codexlaw.dk Direkte: +45 7643 5286 Spørgsmål om dispensation fra eller ophævelse af fredning 1. Baggrund og problemstilling Thisted Kommune har modtaget en henvendelse fra ejerne af matr. nr. 16x, Klitmøller huse, V. Vandet ( ejendommen ), som ønsker at etablere et badehotel på en del af ejendommen. Badehotellet skal ifølge ansøgning bl.a. betjene turister og surfere i området. Der ønskes ligeledes etableret faciliteter til surfere i nogle eksisterende bunkers på ejendommen. Ejendommen er beliggende syd for Klitmøller mellem et udbygget sommerhusområde mod øst, og havet mod vest. Ejendommen er i dag ubebygget, bortset fra bunkers fra besættelsestiden. Størstedelen af ejendommen er klitfredet jf. 8 i naturbeskyttelsesloven (NBL). Hele ejendommen er samtidigt omfattet af en fredningskendelse vedrørende Ørhage fra 1968 ( fredningskendelsen ). Det areal, som badehotellet ønskes opført på, ligger udenfor klitfredningslinjen, og er således alene omfattet af fredningskendelsens bestemmelser. Etablering af et badehotel forudsætter derfor, at der kan dispenseres fra fredningen, og hvis dette ikke er muligt, at der alternativt sker en egentlig ændring/ophævelse af fredningen for så vidt angår det areal, hvor badehotellet ønskes etableret. Thisted Kommune har på denne baggrund anmodet om en beskrivelse af de processuelle regler for en fravigelse af fredningen samt en vurdering af mulighederne for en sådan fravigelse i den aktuelle sag.
2. Kort om de faktiske forhold fredningen og det foreslåede projekt Fredningskendelsen omfatter et større område mellem et udbygget sommerhusområde mod øst, strandkanten mod vest og Klitmøller mod nord. Mod syd findes et stort set ubebygget rekreativt areal/plantageareal, som i forhold til det fredede areal afgrænses af vejen Trøjborgvej. Fredningskendelsen indeholder ikke en formel formålsbestemmelse. Det må ses i sammenhæng med, at det i modsætning til de gældende regler ikke var et krav i 1968. Der er tale om en landskabsfredning, og selv om det ikke er eksplicit angivet i en formålsbestemmelse, er der ikke tvivl om, at formålet hermed er at bevare arealet som naturområde og ubebygget landskab til rekreativ benyttelse, samt at sikre almenhedens ret til færdsel i området. På fredningskendelsens forside er tillige anført, at formålet er at sikre offentlighedens adgang til arealet og friholde det for sommerhusbebyggelse. Det fremgår således også af fredningens 1, at arealerne skal bevares i deres nuværende, naturlige tilstand, og at der som følge heraf ikke må foretages ændringer i terrænet på nogen måde ligesom der ikke må anlægges nye veje. Ifølge 4 må der ikke foretages nogen form for bebyggelse, hverken midlertidig eller vedvarende, opsættes master eller skilte, eller foretages hegning, bortset fra kreaturhegn. Ifølge 5 skal offentligheden skal have fri adgang til at færdes til fods i området. Forespørgslen vedrører den mindre trekant af ejendommen matr. nr. 16x, som ligger landværts klitfredningslinjen, og som er placeret i den yderste sydøstlige del af fredningen ud mod Trøjborgvej. Ejerne ønsker, at der på dette areal etableres et badehotel i to etager med ca. 36 værelser og et samlet areal på ca. 3.000 etagemeter. Det foreslåede projekt vil ifølge ejerne understøtte de eksisterende faciliteter for turisme i Klitmøller, herunder især i relation til de eksisterende surferaktiviteter i området. Ejerne lægger også op til, at der etableres forskellige surferfaciliteter i de eksisterende bunkers på stranden, hvilke del af forespørgslen dog ikke behandles nærmere her, da disse aktiviteter ligeledes omfattes af klitfredningsbeskyttelsen i henhold til NBL 8. Det foreslåede badehotel er ikke i overensstemmelse med fredningskendelsens bestemmelser. Det må derfor i første række afklares, om der kan dispenseres fra fredningen til etablering af et badehotel på ejendommen, jf. nedenfor i afsnit 3, og - hvis det ikke er mulig - i anden række om der er mulighed for at ophæve fredningen delvist for så vidt angår det pågældende areal, jf. nedenfor i afsnit 4. 3. 3.1 Spørgsmålet om dispensation Proces - hjemlen til dispensation fra en fredning Etablering af et badehotel er som anført ikke i overensstemmelse med fredningsbestemmelserne i Ørhage-fredningen fra 1968. side 2 af 8
I henhold til NBL 50, stk. 1 kan fredningsnævnet meddele dispensation fra en fredningsbestemmelse, hvis dispensationen ikke strider mod fredningens formål. Det er endvidere en forudsætning for at meddele dispensation, at dispensationen ikke skader beskyttede naturtyper og levesteder for beskyttede arter jf. stk. 2 og stk. 3. Hvis den ansøgte fravigelse af fredningens bestemmelser er i strid med fredningens formål, kan fravigelsen kun tillades efter reglerne for gennemførelse af fredningerne jf. 50, stk. 5. En fravigelse, som strider mod formålet med fredningen, kan således kun ske gennem en ny fredningssag jf. reglerne herom i lovens 36, 37 og 40 m.fl. 3.2 Kan der meddeles dispensation fredningens formål I relation til mulighederne for dispensation er det som nævnt afgørende, om det vil være i overensstemmelse med fredningens formål at etablere badehotel på ejendommen. Selv om fredningskendelsen for Ørhage-fredningen ikke indeholder en formel formålsbestemmelse, er der som anført ovenfor i afsnit 2 ikke tvivl om, at fredningens formål overordnet er at bevare det eksisterende landskab i ubebygget stand. Det kommer klart til udtryk i kendelsens 4 om forbud mod bebyggelse og 5 om sikring af offentlighedens ret til fri og uhindret færdsel til fods på arealerne. Det underbygges også af det anførte side 2 i fredningskendelsen, hvorefter baggrunden for rejsningen af fredningssagen var et ønske om at fastholde de berørte arealer som rekreative arealer, som følge af de daværende planer om at udlægge større arealer til sommerhusbebyggelse i området (herunder antagelig det nu udbyggede sommerhusområde umiddelbart øst for fredningen). Der var et ønske om, at det fredede område skulle friholdes for bebyggelse som fælles rekreativt område, til glæde for de fastboende sommerhusejere og i særlig grad de mange udflugtsgæster. Etableringen af et badehotel vil i sagens natur indebære at der opføres bebyggelse endog en meget massiv bebyggelse i forhold til den øvrige bebyggelse i de tilstødende områder. Efter vores opfattelse kan det derfor uden videre lægges til grund, at etablering af et badehotel som foreslået vil være i strid med fredningens formål, hvorfor der ikke kan meddeles dispensation hertil efter NBL 50, stk. 1. Etableringen af et badehotel forudsætter derfor, at der rejses en ny fredningssag jf. 50, stk. 5. 4. 4.1 Spørgsmålet om gennemførelse af en ny fredningssag Proces reglerne for fravigelse af en fredning via en ny fredningssag Det er alene kommunen, Miljø- og Fødevareministeren samt Danmarks Naturfredningsforening der kan rejse en fredningssag jf. NBL 33, stk. 3. I en sag som den aktuelle vil det således være Thisted Kommune, som skal rejse sagen (med bistand fra ansøgerne). side 3 af 8
En fredningssag rejses ved indsendelse af et fredningsforslag til fredningsnævnet jf. NBL 36, stk. 1. Fredningsforslaget skal bl.a. indeholde fredningsbestemmelser og et budgetoverslag, som forinden skal have været sendt i høring ved de øvrige myndigheder, som kan rejse fredningssager, jf. 36, stk. 5 og 6. I den konkrete sag, vil Thisted Kommune således skulle fremsende et forslag, hvor fredningen enten indskrænkes geografisk, således at den ikke berører det areal, hvor badehotellet ønskes etableret, eller alternativt fremsætte forslag til nye bestemmelser i fredningen, hvorved opførelse af et badehotel det pågældende sted muliggøres. Et fredningsforslag skal indeholde en begrundelse for ønsket om (delvis) ophævelse af fredningen. Denne begrundelse vil være helt central for sagens videre forløb, da ophævelse af en fredning ifølge praksis forudsætter, at der foreligger meget tungtvejende hensyn, jf. herved også nedenfor i afsnit 4.2. Når fredningsnævnet har modtaget et fyldestgørende fredningsforslag, sender fredningsnævnet forslaget i offentlig høring jf. 37, stk. 1. Der skal i løbet af høringsperioden afholdes minimum et offentligt møde om sagen jf. 37, stk. 5. Efter afsluttet høring, kan fredningsnævnet træffe afgørelse om, hvorvidt forslaget skal gennemføres jf. 40, stk. 1. Fredningsnævnet fastsætter i den forbindelse fredningens geografiske afgrænsning samt de endelige fredningsbestemmelser. Fredningsnævnet kan således forkaste eller godkende fredningsforslaget, og kan som en mellemvej ligeledes vælge at vedtage forslaget i ændret form. Nævnets afgørelse kan påklages til Miljø og Fødevareklagenævnet, jf. 43, som ligeledes har adgang til at ændre såvel fredningens geografiske udstrækning som de enkelte bestemmelser jf. 44. 4.2 Kan badehotellet muliggøres ved en ny fredningssag Fredningsnævnet og Miljø og Fødevareklagenet (i tilfælde af klage) foretager som nævnt en prøvelse af, om fravigelse af en fredning gennem en ny fredningssag skal tillades. Spørgsmålet om, hvorvidt en delvis ophævelse af eksisterende fredning kan tillades, har været prøvet i praksis i en række sager. Til eksempel kan nævnes NKO 390, hvor Naturklagenævnet i en sag om ophævelse af en fredning med henblik på udvidelse af en golfbane udtalte (vores fremhævelse): Ophævelse eller ændring af en fredning bør som udgangspunkt kun ske, når tungtvejende samfundsmæssige hensyn gør det påkrævet. Der foreligger ikke sådanne hensyn i dette til- side 4 af 8
fælde, hvor ændringen hovedsageligt er begrundet med et ønske om at muliggøre en udvidelse af den eksisterende golfbane på naboarealerne. Naturklagenævnets afgørelse blev indbragt for domstolene, hvor afgørelsen blev stadfæstet af landsretten i MAD.2008.161 Ø. Her udtalte landsretten bl.a. (vores fremhævelse): Efter Naturklagenævnets og tidligere Overfredningsnævnets praksis kan ændringer af fredninger som udgangspunkt kun gennemføres, hvis det er begrundet i tungtvejende samfundsmæssige hensyn. Det findes ikke godtgjort, at der foreligger tungtvejende samfundsmæssige hensyn, der gør det nødvendigt at ændre de eksisterende fredninger på området, ligesom det ikke for landsretten kan lægges til grund, at de omhandlede fredninger har mistet sin betydning. Der er herved lagt vægt på baggrunden for fredningen og indholdet af fredningsbestemmelserne. Landsretten finder derfor ikke grundlag for at tilsidesætte Naturklagenævnets skønsmæssige afvejning af de fredningsmæssige hensyn over for sagsøgerens interesse i en golfbane. Landsretten tiltrådte således, at en ophævelse kræver tungtvejende samfundsmæssige hensyn. Landsretten inddrog ligeledes et andet grundlag for ophævelse, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt fredningen har mistet sin betydning for det pågældende areal. Der kan i tilslutning hertil ligeledes henvises til MAD.2004.1089 NKN, hvor Københavns Kommune ønskede at ophæve en del af en fredning for Amager Strandpark med henblik på at udlægge arealet til boliger. Det herved affredede areal skulle sælges af kommunen og finansiere inddragelsen af et 8 gange større areal i fredningen, som ifølge kommunen var af langt større fredningsmæssig og rekreativ værdi. Et flertal i Naturklagenævnet ophævede imidlertid fredningsnævnets afgørelse om at lade arealet på ca. 3,8 ha udgå af fredningen, og anførte blandt andet (vores fremhævelse): Ophævelse af en fredning bør kun ske, når tungtvejende samfundsmæssige hensyn gør det påkrævet, når området ikke mere indeholder så væsentlige fredningsmæssige værdier, at der er grundlag for at opretholde fredningen af arealet, eller når området er fredet ved en fejl. Ingen af disse situationer foreligger i dette tilfælde, hvor ophævelsen er begrundet med ønsket om ved salg af arealet til boligbebyggelse med en attraktiv kystnær beliggenhed at kunne finansiere en del af den nye strandpark. Det må således lægges til grund, at ophævelse af en fredning som altovervejende hovedregel kun kan ske, hvis mindst én af de tre anførte grunde forligger, dvs. 1) tungtvejende samfundsmæssige hensyn, 2) hensynene bag fredningen ikke længere foreligger, eller 3) fredningen skyldes en fejl. I den konkrete sag er der ikke grundlag for at antage, at det aktuelle areal er medtaget i fredningen ved en fejl. Ud fra luftfotos indgår det trekantede areal, hvor badehotellet ønskes etableret, i en sammenhæng med de øvrige fredede arealer, og afgrænsningen mod syd sker naturligt med Trøjborgvej. side 5 af 8
Der er således tale om samme grad af vegetation, ligesom arealet umiddelbart synes at hænge naturligt sammen med de øvrige arealer inden for fredningen. På det foreliggende grundlag kan det ikke anses som udtryk for en fejl, at fredningen for så vidt angår matr. nr. 16x forløber længere mod øst/længere ind i landet end på de øvrige arealer. Det beror antagelig i højere grad på de fysiske og landskabelige forhold, da fredningssagen blev gennemført i 1968. Der kan så vidt ses heller ikke argumenteres for, at arealet har mistet sin betydning for fredningen. Det trekantede areal indgår som en del af det samlede fredede område, der i overensstemmelse med fredningens formål er friholdt for bebyggelse og bevaret som et naturområde til rekreativ benyttelse. De hensyn, som i sin tid lå til grund for fredningen, foreligger således stadig, og der er ikke grundlag for at antage, at det ikke også skal gælde for den omhandlede del af matr. nr. 16x. Spørgsmålet er herefter, om en ophævelse af fredningen til det ansøgte formål kan begrundes ud fra tungtvejende samfundsmæssige hensyn. Der kan antageligvis argumenteres for, at der i relation til turisme og udviklingen i området mv. er i hvert fald en vis samfundsmæssig interesse i at etablere et badehotel i eller ved Klitmøller, også henset til, at det vel må medgives ejerne, at et sådant projekt vil understøtte igangværende turisme og initiativer, og eventuelt også kommunens handleplan Thy på forkant. Selv om sådanne hensyn i andre henseender er såvel saglige som hensigtsmæssige, er der imidlertid ikke tale om hensyn, der i sig selv kan anses som så tungtvejende samfundsmæssige hensyn, at det kan begrunde en ophævelse af fredningen. Ifølge praksis er det således ligeledes et krav, at Thisted Kommune og ansøgerne godtgør, at det er nødvendigt at etablere badehotellet med netop den pågældende placering, og at det derfor er nødvendigt at ophæve fredningen delvist. Uanset hvor hensigtsmæssigt det måtte være, at der etableres et badehotel ved Klitmøller, kan dette således ikke begrunde en ophævelse af fredningen, medmindre det kan udelukkes, at der findes andre realistiske placeringer. Der kan herved også henvises Naturklagenævnets konklusion i den ovennævnte NKO 390, hvor nævnet udtalte (vores fremhævelse): Der er efter det oplyste mulighed for udvidelse af golfbanen på et areal vest for den eksisterende golfbane som i planlægningen er udlagt til bl.a. dette formål. Arealet er ifølge ansøger mindre velegnet, men hverken ansøger eller Græsted-Gilleleje Kommune har godtgjort, at det ikke er muligt at finde en anden placering uden for fredet område til et stort golfbaneanlæg som det ønskede." Til illustration af vurderingen af mulige alternativer, kan endvidere henvises til MAD.2003.740 NKN vedrørende en dispensation fra en fredning. I sagen ønskede Forsvaret at opstille en kystradarmast i side 6 af 8
et fredet område, hvilket fredningsnævnet meddelte dispensation til. Dispensationen blev påklaget til Naturklagenævnet af Danmarks Naturfredningsforening. Naturklagenævnet ophævede dispensationen, idet nævnet blandt andet udtalte: Et enigt Naturklagenævn finder, at Ballebjerg er et usædvanligt flot og beskyttelsesværdigt område med store naturværdier og enestående udsigtsforhold. Nævnet må samtidig lægge til grund, at radarmasten skal varetage et uomtvisteligt nationalt hensyn til overvågning af farvandene. Et flertal på 6 af Naturklagenævnets medlemmer vurderer, at opsætningen af radarmasten på Ballebjerg i væsentlig grad vil forringe stedets enestående natur- og landskabsværdier, som i dag er uforstyrret af tekniske anlæg. Det må derfor påhvile forsvaret at fremlægge en stærk og overbevisende dokumentation for den samfundsmæssige nødvendighed af at opstille masten netop på Ballebjerg. Flertallet finder ikke, at forsvaret har fremlagt en sådan dokumentation. Det fremgår således, at overvågningshensynet kan opfyldes ved andre masteplaceringer, og det er ikke sandsynliggjort, at problemerne med tilsyn og reparation af radarerne vil være væsentligt større på disse placeringer Nævnet fandt således, at selvom forsvarets kystovervågning uomtvisteligt var båret af et vigtigt nationalt hensyn, så kunne dette hensyn ikke begrunde en fravigelse af fredningen, når det ikke var godtgjort, at andre placeringer var udelukkede. Der var som nævnt tale om en dispensationssag, men spørgsmålet om alternative muligheder vil også indgå ved vurdering af spørgsmålet om ophævelse. Vi har ikke nærmere kendskab til området, men det forekommer umiddelbart meget usandsynligt, at der slet ikke skulle være mulighed for at placere et badehotel andre steder i Klitmøller og omegn. Det er som fremgår af den sidstnævnte nævnsafgørelse ikke tilstrækkeligt, at andre placeringer er mindre hensigtsmæssige, herunder fx at andre muligheder beliggenheder ligger i større afstand til kysten. Samlet set vurderer vi således, at de anførte hensyn til turisme og udvikling af området, ikke er så tungtvejende, at det kan begrunde en ophævelse af fredningen for den omhandlede del af matr. nr. 16x med henblik på etablering af et badehotel. Hertil kommer, at det ikke kan anses som udelukket at placere et badehotel i tilknytning til Klitmøller udenfor det fredede område. Det forekommer derfor efter vores vurdering meget usandsynligt, at det skulle været muligt at opnå en delvis ophævelse af fredningen til fordel for det skitserede projekt med etablering af et badehotel. 5. Sammenfatning Sammenfattende kan vores vurdering opsummeres således: Etablering af et badehotel på matr. nr. 16x vil være i strid med fredningen fra 1968. side 7 af 8
Fravigelse af fredningen kan ske gennem en dispensation, jf. NBL 50, stk. 1, såfremt det der dispenseres til ikke er i strid med fredningens formål. Fravigelser, som strider mod fredningens formål kan kun ske gennem en ny fredningssag jf. 50, stk. 5. Det er vores vurdering, at etableringen af et badehotel vil være i strid med fredningens formål, idet det indgår som hovedelementer i fredningen, at der ikke må opføres bebyggelse, samt at der skal fri være adgang for offentligheden i hele det fredede område. Etablering af badehotellet vil derfor kræve, at Thisted Kommune rejser en ny fredningssag med henblik på en delvis ophævelse af fredningen. Ifølge nævns- og domstolspraksis, tillades en fredning kun ophævet helt eller delvist, hvis denne er gennemført ved en fejl, fredningen har mistet sin betydning, eller hvis der er tungtvejende samfundsmæssige hensyn, som taler herfor. I sidstnævnte tilfælde, skal det endvidere godtgøres, at den ønskede aktivitet ikke kan gennemføres udenfor det fredede område. Ud fra den foreliggende praksis er de planmæssige og samfundsmæssige hensyn, som måtte begrunde etablering af et badehotel det pågældende sted, efter vores vurdering ikke så tungtvejende, at de i sig selv kan begrunde en delvis ophævelse af fredningen for denne mindre del af matr. nr. 16x. Selv hvis disse hensyn isoleret set måtte kunne anses som tilstrækkeligt tungtvejende, vil det næppe kunne godtgøres, at der ikke er andre mulige placeringer til et badehotel i eller ved Klitmøller. Det er på denne baggrund vores vurdering, at det er meget usandsynligt, at der vil kunne opnås en delvis ophævelse af fredningen til fordel for et badehotel, og at igangsætning og gennemførelse af en fredningssag derfor vil vise sig at være forgæves. Selv om fredningsnævnet mod forventning måtte vedtage en sådan ophævelse, vil der endvidere være en betydelig risiko for, at en sådan beslutning i tilfælde af en klagesag vil blive omgjort af Miljø- og Fødevareklagenævnet. Vejle, 1. februar 2018 Jens Flensborg / Kristoffer Juul Bertelsen side 8 af 8