MAZARS UDVALGTE SELSKABSRETLIGE PROBLEMSTILLINGER 26. OKTOBER 2012 ADVOKAT DINES BENNED JENSEN WINSLØW ADVOKATFIRMA, GAMMEL STRAND 34, 1202 KØBENHAVN K T: (+45) 3332 1033 F: (+45) 3696 0909 WINLAW@WINLAW.DK WWW.WINLAW.DK
AGENDA Kapitalejerlån og selvfinansiering Kapitaltab Selskabsretlige dokumenter
Kapitalejerlån Om reglerne for kapitalejerlån Reglerne om kapitalejerlån findes i SL 210-215. Kaptalejerlån er som altovervejende hovedregel forbudt.
Kapitalejerlån Krav til kapitalejerlån for at det er lovligt Selskabsloven 210 kapitalejerlån er som hovedregel forbudt Som udgangspunkt er det ikke lovligt direkte eller indirekte at stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejer, ledelsen eller disses nærtstående i selskabet, dets moderselskab eller andre virksomheder, der har bestemmende indflydelse over selskabet. Det afgørende tidspunkt for vurderingen af, hvorvidt et lån eller en sikkerhedsstillelse er lovlig eller ulovlig er tidspunktet, hvor lånet eller sikkerhedsstillelsen ydes det vil sige tidspunktet for aftalens indgåelse. Er et lån f.eks. ydet før låntager bliver kapitalejer eller direktør i et selskab, vil lånet også efterfølgende være lovligt. Omvendt vil et ulovligt kapitalejerlån ikke efterfølgende blive lovliggjort ved, at kapitalejeren (debitor) sælger sin kapitalandel.
Kapitalejerlån Krav til kapitalejerlån for at det er lovligt SL 211 koncernlån er lovlige SL 212 sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er lovlige
Lovlig selvfinansiering - En undtagelse til ulovlige kapitalejerlån Reglerne for selvfinansiering findes i SL 206-209. Selskabsloven 206 som hovedregel ikke stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller dets moderselskab. En væsentlig undtagelse til ulovlige kapitalejerlån/ selvfinansieringsforbud findes i SL 206, stk. 2, hvorved et selskab har mulighed, når betingelserne er opfyldt, for selv at deltage i finansieringen af dets overtagelse/ moderselskabets overtagelse. Selvfinansieringsreglerne kan alene benyttes i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele i selskabet/ moderselskabet.
Lovlig selvfinansiering - En undtagelse til ulovlige kapitalejerlån Et punkt der kan have betydning i forhold til lovlig selvfinansiering er, at selskabets egenkapital, forhold og soliditet bevares, hvilket ikke vil være tilfældet, såfremt midlerne var blevet udloddet som udbytte til kapitalejerne. Det er mindre bydefuldt for selskabet at yde lån, idet der her vil være en fordring på køber som debitor. Ved udlodning af udbytte sker der en uigenkaldelig kapitalafgang. Reglerne om lovlig selvfinansiering er især interessant i forbindelse med gennemførelse af generationsskifter, ved medarbejderes køb af kapitalandele i selskabet eller ved overdragelser og kapitaludvidelser. Transaktionen skal have karakter af en selvfinansiering. Der anlægges en formålsfortolkning ved vurdering af, om udlån mv. har karakter af selvfinansiering og ikke udgør et ulovligt udlån til kapitalejere eller andre. Der skal således almindeligvis være en umiddelbar tidsmæssig og beløbsmæssig sammenhæng mellem selvfinansieringen og erhvervelsen af kapitalandele. Selvfinansieringen vurderes også som udgangspunkt at skulle foretages tidsmæssigt før kapitaltransaktionens gennemførelse for med større sikkerhed at kunne kvalificere som lovlig selvfinansiering. Lovlig selvfinansiering efter transaktionens gennemførelse og finansieringstransaktionen kan dokumenteres at være knyttet sammen med betaling for kapitalandelene.
Lovlig selvfinansiering Betingelser SL 206-209 Det centrale ledelsesorgan i det långivende eller sikkerhedsstillende selskab skal udarbejde en redegørelse om lånet eller sikkerhedsstillelsen. Redegørelsen skal offentliggøres via Erhvervsstyrelsen og indeholde følgende: i) Baggrund for forslaget om økonomisk bistand. ii) Selskabets interesse i gennemførelse af disposition. iii) Betingelser knyttet til gennemførelse. iv) Vurdering af konsekvenser for likviditet og solvens. v) Prisen for tredjemands betaling af kapitalandele. Generalforsamlingen i det långivende eller sikkerhedsstillende selskab skal godkende lånet eller sikkerhedsstillelsen (krav om vedtægtsmajoritet).
Lovlig selvfinansiering Betingelser - fortsat Lån eller sikkerhedsstillelsen må alene oprettes i det omfang forpligtelsen kan honoreres indenfor rammerne af det långivende eller sikkerhedsstillende selskabs frie reserver på tidspunktet for långivningen eller sikkerhedsstillelsen. Lånet eller sikkerhedsstillelsen skal være økonomisk forsvarlig. Lånet eller sikkerhedsstillelsen skal oprettes på sædvanlige markedsvilkår. Der skal foreligge en kreditvurdering af låntager eller den der stilles sikkerhed for. Hvor går grænsen mellem lovlig selvfinansiering og aktionærlån? Hvor stor en kapitalandel kan eksempelvis erhverves? Må køber være kapitalejer i forvejen? Hvad hvis køber er koncernforbundet eller på anden vis nærtstående til kapitalejer? Krydslån? Omgåelse?
Typiske lovlige/ ulovlige dispositioner i henhold til reglerne om kapitalejerlån og lovlig selvfinansiering 1. Lån m.v. til kapitalejer, som ikke er moderselskab ulovlig, jf. 210 2. Lån m.v. til moderselskaber med hjemsted i DK, EU, EØS eller Schweiz, Australien, Canada, Hong Kong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA? lovlig, jf. 211. 3. Lån til moderselskab med hjemsted i andre lande ulovlig, jf. 210. 4. Lån mv. til ledelsen i selskabet eller moderselskabet ulovlig, jf. 210. 5. Lån til moderselskabet beliggende i de ovennævnte lande med henblik på erhvervelse af kapitalandele i selskabet (selvfinansiering) ulovlig, jf. 210, stk. 2. 6. Lån mv. til tredjemand eller moderselskabet med henblik på erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller moderselskabet (selvfinansiering), hvor betingelserne i 206-209 er iagttaget? lovlig, jf. 206-209. 7. Lån til I/S hvor direktøren i det långivende selskab er interessent ulovligt, jf. 210. 8. Lån til selskabets direktør, der anvendes til køb af maskiner, som selskabet efterfølgende leaser Angiveligt ulovligt, men konkret vurdering om sædvanlig forretningsmæssig disposition, jf. 212. 9. Lån til søsterselskab lovlig, jf. 210. 10. Lån til tredjemand, der efterfølgende bliver direktør eller kapitalejer? lovlig, jf. 210.
Lovlig selvfinansiering Tilbagebetaling ved ulovlig selvfinansiering/ ulovlig kapitalejerlån Såfremt betingelser for lovlig selvfinansiering/ lovlig kapitalejerlån ikke er opfyldt, skal det lånte beløb tilbageføres til selskabet med tillæg af renter. Låneforhold der opstår som følge af fejldisposition skal tilbagebetales når det konstateres. Modregning der skal foreligge dokumentation for at kapitalejerlånet er afviklet ved modregning. Har selskabet alene stillet sikkerhed, bliver sikkerhedsstillelsen bindende for selskabet, hvis aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med bestemmelsen i selskabsloven.
Revisors rolle Revisor skal være opmærksom på dispositioner om lån til kapitalejer eller ledelsesmedlemmer. Revisor skal påse, at betingelserne til lovlig selvfinansiering/kapitalejerlån er iagttaget og overholdt. Hvis det viser sig, at betingelserne for lovlig selvfinansiering/ kapitalejerlån ikke er iagttaget på behørig vis: a) Supplerende oplysninger og protokol, hvis der er tale om ulovligt lån b) Forbehold i årsrapport, hvis oplysninger ikke fremgår af årsregnskabet. Lån ydet til selvfinansiering: a) Oplyses i revisorprotokollatet!
Kapitaltab Om kapitaltabsreglen - reaktionspligt Reglerne om kapitaltab findes i SL 119. Reglerne er som udgangspunkt ens for aktie- og anpartsselskaber (kapitalselskaber). Ledelsen i et kapitalselskab skal sikre, at GF afholdes, senest 6 måneder efter at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Afgørende er om kapitalen er tegnet, ikke om den er indbetalt. For anpartsselskaber gælder dog, at bestemmelserne om kapitaltab altid skal iagttages, såfremt selskabets egenkapital udgør mindre en kr. 62.500. Reaktionspligten i SL 119 medfører således, at den centrale ledelsesorgan på GF skal redegøre for kapitalselskabets økonomiske stilling og om fornøden stille forslag om foranstaltninger der bør træffes.
Kapitaltab Om kapitaltabsreglen Hvis der er tale om enkeltstående tab, der tipper balancen, er realisationstidspunktet/ det tidspunkt ledelsen opnår kendskab til tabet, afgørende for 6-måneders periodens beregning. Hvis økonomien retter sig i løbet af 6-månederes perioden, bortfalder ledelsens reaktionspligt. Ledelsen skal derfor løbende følge selskabets økonomiske udvikling, jf. herved forsvarlighedskravet i SL 115 og 116. Kan ikke opfyldes ved alene at overveje spørgsmålet i forbindelse med udarbejdelse af årsregnskab. Manglende reaktion fra ledelsens side vil kunne medføre erstatningsansvar, jf. SL 361. I UFR 2007.497 H fandt retten, at bestyrelsesmedlemmerne havde forsømt deres forpligtelse til at føre tilsyn med selskabets økonomi.
Kapitaltab Spørgsmål til kapitaltabsberegning og reaktionspligt Spørgsmål A) Er der reaktionspligt, når et kapitalselskab har en aktiekapital på kr. 500.000 men et underskud på kr. 300.000? Spørgsmål B) Er der reaktionspligt når et kapitalselskab har en aktiekapital på kr. 1,3. mio., et underskud på kr. 800.000 men også fri reserver for kr.100.000? Spørgsmål C) I forbindelse med, at revisor i april 2012 reviderer årsrapporten for regnskabsåret 1. januar 2011 til 31. januar 2011 for SEL A/S, aflægger revisor årsrapporten med påtegning om, at selskabet over en periode på blot 2 uger i den forudgående regnskabsår har tabt over halvdelen af dets kapital, idet selskabet har mistet en stor ordre. At ordren har medført et stort tab, er på intet tidspunkt gået på for hverken bestyrelsen eller direktionen, førend revisor gør opmærksom på dette efter regnskabsårets afslutning. Hvad skal ledelsen gøre?
Kapitaltab Revisors rolle Hvis der foreligger et kapitaltab og der ikke er afholdt behørig generalforsamling supplerende oplysninger. Uden at tage forbehold skal revisor oplyse, at selskabet i strid med selskabsloven ikke har afholdt generalforsamling senest 6 måneder efter at selskabet har tabt halvdelen af kapitalen.
Selskabsretlige dokumenter Forhandlingsprotokollen: Af hensyn til senere mulighed for dokumentation og eventuel placering af ansvar skal protokollen være en forhandlingsprotokol og ikke kun en beslutningsprotokol. Der skal være mulighed for at genfinde forudsætninger for de drøftelser, der har fundet sted. Revisionsprotokollen: Revisors manglende advarsel i revisionsprotokollen til den samlede bestyrelse kan efter omstændighederne påføre revisor et erstatningsansvar, såfremt et tab kunne være undgået eller mindsket gennem en sådan advarsel i tide. Forretningsorden: Forretningsordenen skal tage udgangspunkt i kapitalselskabets virksomhed og behov. Bestyrelsen må således selv vurdere behovene. Der findes dog en vis vejledning i SL 130, hvor bestyrelsen særligt må overveje: - Konstitution - Arbejdsdeling - Tilsyn med daglig ledelse - Føring af bøger og protokoller etc. - Skriftlige og elektroniske møder - Tavshedspligt - Suppleanter - Underskrift på revisionsprotokol - Sikring af grundlaget for revision
Selskabsretlige dokumenter - Vedtægterne Vedtægter Minimumskrav: - Navn og binavne - Formål - Selskabskapitalens størrelse og kapitalandeles pålydende værdi - Kapitalandelens rettigheder - Selskabets ledelsesorgan - Indkaldelse til generalforsamling - Regnskabsår Supplerende krav: (Disse forhold skal alene med, hvis der er truffet beslutning herom) - Særlige rettigheder for nogle kapitalandele - kapitalejernes ret til at se ejerbogen
Selskabsretlige dokumenter - Ejerbogen Ejerbog Ejerbogen skal føres af det centrale ledelsesorgan. Selskabet kan vælge en juridisk eller fysisk person uden for selskabet til at føre ejerbogen. Det skal efter bestemmelsen fremgå af selskabets vedtægter, hvis man har valgt en person til at føre ejerbogen, således at kapitalejerne er bekendt med hvem, der fører ejerbogen. Ansvaret overgår til den person, der er valgt. Alle ejere skal fremgå af ejerbogen dvs. ikke kun stor kapitalejer. Ejerbogen skal indeholde følgende: - Navn - Bopæl/ hjemsted på alle kapitalejere - Størrelse af kaptalandel - CVR. nr. for kapitalejer - Dato for erhvervelse/ afhændelse - Stemmerettighed Ejerskifte/ pantsætning skal indberettes til selskabet senest 2 uger efter ejerskifte/ pantsætning.
Selskabsretlige dokumenter - Ejeraftaler Selskabet har generelt ikke pligt til at efterkomme en aftale mellem kapitalejerne. En bestemmelse i en aftale, der tillægger aftalen forrang i forhold til vedtægterne er kun gyldig inter parters. Vil man binde selskabet eller dets organer, må vilkårene fremgå af vedtægterne eller direktørkontrakten/ bestyrelseskontrakten. Pas på med ejeraftaler, der skaber en ret for selskabet, idet sådanne ejeraftaler kan være indgået i selskabets interesse. F.eks. kan en konkurrenceklausul, som kapitalejerne har påtaget sig i en ejeraftale i tilfælde af en kapitalejers udtræden af selskabet, normalt anses for at været indgået i selskabets interesse, og må derfor også skabe ret for selskabet.
Selskabsretlige dokumenter - Revisors pligter efter selskabsloven Revisors grundlæggende opgaver findes i SL 147. Hvis der er valgt en revisor til at revidere selskabets årsregnskab har revisor visse pligter som supplement til ledelsens pligter. Revisor skal bl.a.: 1) Efterkomme de krav vedrørende revision, som generalforsamlingen stiller, for så vidt angår de ikke strider mod loven, mod selskabets vedtægter eller mod god revisor skik. Strider kravet mod lov eller lignende, skal revisor orientere ledelsen herom. Hvis ledelsen ikke vil ændre opfattelse, er revisor nødt til at modificere revisionspåtegning, hvis der er tale om begrænsninger i revisionen.
Selskabsretlige dokumenter Revisors pligter efter selskabsloven 2) Påse, at ledelsen overholder sine pligter til at udarbejde forretningsorden, oprette og føre bøger, fortegnelser og protokoller, samt at reglerne om forelæggelse og underskrivelse af revisionsprotokoller er overholdt. Påse, at der føres en forhandlingsprotokol over de af bestyrelsen og generalforsamlingen førte forhandlinger Påse, at der føres en fortegnelse over samtlige af selskabets kapitalandele i ejerbogen. Påse, at den øverste ledelse fører en forretningsorden, hvori den øverste ledelse har truffet nærmere bestemmelser om udførelse af sit hverv. Påse, at enhver tilførsel til revisionsprotokollen er underskrevet (læst) af samtlige medlemmer i den øverste ledelse.
Selskabsretlige dokumenter Revisors pligter efter selskabsloven Revisor er som udgangspunkt ikke ansvarlig for at sikre, at ledelsen overholder selskabslovens regler. Revisor er dog forpligtet til at lave en selvstændig erklæring, hvis ledelsen ikke overholder sine pligter. Erklæringen forelægges sammen med årsrapporten på generalforsamlingen. Hvis revisor konstaterer, at vedtægterne direkte strider mod lovgivningen, skal revisor orientere ledelsen herom og anmode om at vedtægterne ændres.
SPØRGSMÅL?