NYHEDSBREV, SOMMER 2013 Sommerhilsen fra EU, udbud og konkurrence Sommeren har budt på spændende nyt særligt på udbuds- og konkurrenceområdet. Især skal Højesterets dom fra starten af juni fremhæves, da vi er nu er blevet klogere på definitionen af en alvorlig fejl, som udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, nævner. En ordregiver var herefter ikke berettiget til at udelukke en tilbudsgiver fra et udbud, selvom tilbudsgiveren uberettiget havde ophævet en tidligere kontrakt indgået med ordregiver. Samtidig har Klagenævnet for Udbud givet os spændende nyt om forståelsen af støtteerklæringer fra et moderselskab og overholdelse af mindstekrav. Den 1. juni 2013 trådte ændringer til håndhævelsesloven i kraft. Ændringerne medfører blandt andet forkortede klagefrister for EU-udbud og annonceringer og licitationer efter tilbudsloven. Samme dag trådte ændringsbekendtgørelsen til bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud i kraft. Her er der bl.a. sket en forhøjelse af klagegebyret i sager om overtrædelse af udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet. Endelig indgik Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen en provisional agreement om de nye udbudsdirektiver. Der er udelukkende tale om en politisk aftale, hvilket åbner op for en vedtagelse af de nye udbudsdirektiver i efteråret 2013. Bemærk, at disse lovgivningsændringer ikke er yderligere omtalt i nyhedsbrevet, men vi henviser i stedet til Hortens magasin Ret & Indsigt, hvor det kommende nummer indeholder en mere dybdegående omtale. På konkurrenceområdet afsagde Sø- og Handelsretten dom i sagen om Hellers Yachtværft. Konkurrencerådet mente, at Hellers Yachtværft havde modtaget ulovlig statsstøtte på grund af for lav husleje, men domstolen frifandt Hellers Yachtværft. Alt dette, samt seneste nyt fra EU-Domstolen kan du læse mere om i nyhedsbrevet. Samtidig benytter vi anledningen til at ønske jer alle en fortsat god sommer. På vegne af Hortens afdeling for EU, udbud og konkurrence. Andreas Christensen Partner Om Horten Horten rådgiver dansk og internationalt erhvervsliv og den offentlige sektor inden for alle juridiske specialer. Med klart klient- og forretningsfokus og et dybt engagement i vores rolle som betroede rådgivere løser vi alle typer juridiske problemstillinger. Kontakt Horten Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup, København Tlf. 3334 4000 Fax 3334 4001 info@horten.dk www.horten.dk
Konkurrenceret Hellers Yachtværft har ikke modtaget ulovlig støtte Sø- og Handelsretten har afsagt dom i den omstridte sag om Tårnby Kommunes lejeaftale med Hellers Yachtværft. Konkurrencerådet var af den overbevisning, at huslejen var alt for lav, og dermed fik Hellers Yachtværft ulovlig statsstøtte. Lejeaftalen er fra 2004, og i perioden har Konkurrenceankenævnet to gange givet Konkurrencerådet medhold i, at der var tale om ulovlig støtte. Klagen blev i sin tid indbragt af Hellers Yachtværfts konkurrent Lynettens Bådservice. Konkurrencerådet behandlede sagen første gang i 2010, hvor Hellers Yachtværft skulle tilbagebetale 80.000 kr., mens Tårnby Kommune skulle opkræve markedslejen for fremtiden. I sommeren 2011 blev Hellers Yachtværft pålagt en tilbagebetaling på 782.233,24 kr. - også denne kendelse blev senere stadfæstet af Konkurrenceankenævnet. Nu har sagen netop været behandlet hos domstolene. Hellers Yachtværft gjorde gældende, at Konkurrenceankenævnets kendelser skulle ophæves. Undervejs i sagen gjorde Hellers Yachtværft opmærksom på, at vurderingsrapporten udarbejdet af en ejendomsmægler til Konkurrencerådet ikke var grundig og pålidelig. I rapporten stod der, at vurderingen var behæftet med en skønsmargin på +/- 15 %. Sø- og Handelsretten var enig i Hellers Yachtværfts påstand om vurderingsrapporten, og retten fastsatte i dommen:.den aftalte leje ligger indenfor den økonomiske ramme, som en fornuftig privat udlejer ville indgå aftale om på daværende tidspunkt, hvorfor Hellers ikke ved indgåelsen af lejeaftalen har modtaget en økonomisk fordel. Hellers principale påstand tages derfor til følge. Retten konstaterede samtidig, at Tårnby Kommune ikke forud for udlejningen sikrede sig, at den aftalte leje svarede til markedslejen. Du kan læse dommen på Sø- og Handelsrettens hjemmeside her Lundbeck tildeles en bøde på 93 mio. euro. Medicinalgiganten Lundbeck og andre medicinalvirksomheder har været under Kommissionens lup for overtrædelse af EU-konkurrencereglerne. Foruden Lundbeck blev også deres medkontrahenter tildelt en bøde på sammenlagt ca. 52 mio. euro. Det er de såkaldte payfor-delay -aftaler, der er skyld i bøderne. En sådan aftale går ud på, at en medicinalproducent betaler sine konkurrenter for ikke at indtrænge på producentens marked. Dette er til skade for konkurrencen og forbrugerne. Det var det antidepressive middel citalopram, som Lundbeck indgik aftale med konkurrenterne om. Produktet er Lundbecks mest sælgende præparat, og da basis-patentet udløb, kunne konkurrenterne introducere generiske produkter på markedet. Det er før bevist, at når generiske præparater kommer ind på markedet, falder prisen drastisk. Da Kommissionen udregnede bødernes størrelse, blev der lagt vægt påvarigheden og grovheden af overtrædelserne. Lundbeck udtalte i forbindelse med bøden, at de er stærkt uenige og overvejer kraftigt at indbringe sagen for EU-Domstolen. Du kan læse Kommissionens pressemeddelse her Du kan læse om nyheden på Hortens hjemmeside 2/7
Kommissionen indleder undersøgelse om ulovlig støtte til SAS Kommissionens opmærksomhed er henledt på de redningsplaner, som SAS har offentliggjort de senere år. Kommissionen er kommet frem til, at redningsplanerne i 2009, 2010 og 2012 er på markedsvilkår, og der er således ikke tale om ulovlig statsstøtte. Senest er det businessplanen fra 2012, som Kommissionen nu vil undersøge. SAS tre største aktionærer er Sverige (21,4 %) samt Danmark og Norge med hver 14,3 % af aktierne. I den omtalte businessplan fik SAS udvidet sin kreditfacilitet til ca. 400 mio. euro. Halvdelen af kreditterne kommer fra de tre lande, mens de resterende 50 % kommer fra private. Kommissionen undersøger konkret, om kreditfaciliteter fra staterne er sket på markedsvilkår, dels om Sveriges, Danmarks og Norges eksponering over for SAS er blevet til fordel for bankerne. De norske konkurrencemyndigheder undersøger nu Norges indblanding, mens Kommissionen i første omgang fokuserer på Sveriges og Danmarks rolle. Du kan læse Kommissionens pressemeddelse her Kort nyt på konkurrenceområdet Miele A/S accepterer bøde for ulovlige prisaftaler. Hvidevareproducenten samt to medlemmer fra ledelsen har accepteret en bøde for overtrædelse af konkurrenceloven. I en række tilfælde aftalte Miele med forhandlerne, at de skulle hæve priserne på Mieles produkter, og endvidere har Miele medvirket til at hindre parallelimport. Miele fik tildelt en bøde på 1,2 mio. kr., mens de to ledelsesmedlemmer hver fik en bøde på 20.000 kr. Retten afviser klager om konkurrencebegrænsende aftaler i diamantindustrien Retten har afvist klagerne fra et belgisk handelsselskab og en diamantorginasation. Klagerne gik på, at diamantfabrikanten De Beeers Supplier of Choice -aftale var konkurrencebegrænsende, da aftalen tillod De Beers at kontrollere markedet vertikalt. Med aftalen kunne De Beers bestemme, hvilke leverandører der skulle forhandle diamanter fra De Beers. Sagen kom for Retten længe efter Kommissionen og De Beers havde samarbejdet om aftalen, så den ikke overtrådte konkurrencelovgivningen. Retten valgte herefter at afvise alle klager. Tilmeld dig Meld dig ind i Hortens konkurrenceretsgruppe Hortens Konkurrence- og statsstøtteret på LinkedIn. Gruppen opdateres løbende med fagligt nyt. 3/7
Udbudsret Klagenævnet for Udbuds kendelse: Fujitsu A/S mod Gentofte Kommune Gentofte Kommune havde iværksat et offentligt EU-udbud om levering af et IT-system. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Fujitsu A/S, der var en forbigået tilbudsgiver, klagede efterfølgende til Klagenævnet for Udbud. Klageren mente, at Gentofte Kommune ikke kunne tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, da tilbuddet ikke levede op til lovgivningens mindstekrav. Klagenævnet for Udbud kom frem til, at udbudsbetingelserne ikke stillede krav om, at tilbudsgiverne skulle dokumentere overholdelsen af de omtalte mindstekrav. Derfor var Gentofte Kommune berettiget til at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver, da dennes tilbud opfyldte mindstekravene. Klagen blev herefter ikke taget til følge. Du kan gå til klagenævnets kendelse her Klagenævnet for Udbuds kendelse: Bombardier Transportation Denmark A/S og Balfour Betty Rail Danmark A/S mod Aarhus Letbane I/S Et begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende anlæg af en letbane og levering af rullende materiel. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klageren var et konsortium, der ikke var blevet prækvalificeret. Klageren kom med en række påstande, hvor de vigtigste vil blive omtalt i det følgende. Der var klaget over, at indklagede havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da omfanget og indholdet af optionerne ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen. Klagenævnet for Udbud tog denne påstand til følge. Endvidere var der klaget over, at indklagede havde overtrådt ovenstående principper ved at se bort fra tredjemandsressourcer, som klageren havde fået stillet til rådighed fra sit respektive moderselskab. Klagenævnet konstaterede, at klageren ikke havde godtgjort, at disse støtteerklæringer fra moderselskaberne medførte nogen juridisk forpligtelse og relaterede sig til klagerens forpligtelser. Påstanden blev ikke taget til følge akkurat som de resterende påstande. Du kan læse Klagenævnet for Udbuds kendelse her 4/7
Klagenævnet for Udbuds kendelse: SOS International A/S mod Region Midtjylland Denne kendelse omhandler, hvorvidt en ordregiver har ret til at foretage en generel egnethedsvurdering, når der samtidig er fastsat mindstekrav til virksomhedernes økonomiske og tekniske kapacitet. Region Midtjylland iværksatte et begrænset udbud vedrørende drift og etablering af helikopterordning for akutlæger. Der skulle prækvalificeres 5-7 virksomheder, som ville blive udvalgt på baggrund af den dokumenterede tekniske og økonomiske kapacitet. Mindstekravet til teknisk kapacitet var, at ansøger skulle fremvise en relevant reference, der maksimalt var 3 år gammel. Mindstekravet til den økonomiske kapacitet lød på mindst 3 mio. kr. i egenkapital i de seneste to år. Der kom ansøgninger fra syv virksomheder, hvoraf fire blev prækvalificeret. Klageren blev ikke prækvalificeret, da Region Midtjylland var af den overbevisning, at klager ikke nærmere havde dokumenteret tilstrækkelig teknisk kapacitet til opgavens udførelse. Klageren gik til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Region Midtjylland havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved ikke at prækvalificere klageren. Klagenævnet udtalte, at klager opfyldte begge mindstekrav, og at Region Midtjylland ikke havde været berettiget til at anvende andre parametre end de to fastsatte mindstekrav. Indklagede havde derfor overtrådt gennemsigtighedsprincippet, og Klagenævnet for Udbud annullerede Region Midtjyllands beslutning om ikke at prækvalificere klageren. Du kan læse en yderligere analyse af kendelsen i vores LinkedIn-gruppe her Klagenævnet for Udbuds kendelse: ATKI ApS, Olsen Engineering A/S og Redflex Traffic Systems Ltd. mod Rigspolitiet Denne kendelse vedrører fremgangsmåden ved udbud med forhandling efter udbudsdirektivet. Rigspolitiet havde iværksat et udbud vedrørende levering og vedligeholdelse af udstyr til hastighedskontrol med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der kom tilbud fra seks virksomheder, som dog alle blev anset som ukonditionsmæssige, hvorefter Rigspolitiet valgte at gå over til udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Rigspolitiet gav tilbudsgiverne mulighed for at revidere deres tilbud på baggrund af nye udbudsbetingelser. Efterfølgende blev fire tilbud (igen) afvist som ukonditionsmæssige. De fire tilbudsgivere klagede samlet til Klagenævnet med påstand om, at Rigspolitiet havde overtrådt udbudsdirektivet på baggrund af fremgangsmåden ved udbud efter forhandling. Klagerne mente konkret, at udbuddet med forhandling reelt var sket uden forhandling med tilbudsgiverne. Klagenævnet var ikke enig med klagerne og henviste til, at der ikke i udbudsdirektivet er fastsat præcise krav til fremgangsmåden ved udbud med forhandling. Samtidig havde indklagede i de nye udbudsbetingelser fastsat, at der kun ville blive foretaget én forhandlingsrunde. Da klagerne heller ikke fik medhold i de resterende påstande, afviste Klagenævnet for Udbud hele klagen. Du kan læse om kendelsen her 5/7
Klagenævnet for Udbuds kendelse: Calundan Høreteknik ApS mod Gentofte Kommune m.fl. Kendelsen tager sit udgangspunkt i, om standard point-modeller for underkriteriet Pris kan anerkendes. Gentofte Kommune havde igangsat et offentligt udbud sammen med en række andre kommuner vedrørende en rammeaftale om levering og installation af høretekniske hjælpemidler. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvor underkriteriet Pris vægtede 50 %. I forbindelse med tilbudsvurderingen gav Gentofte Kommune tilbuddene point efter en skala fra 1 til 8. Dette gjalt alle underkriterier. Ved pointtildelingen på pris skete det efter en formel, hvor det laveste tilbud fik 8 point, mens de øvrige tilbud fik point i forhold dertil. Tilbud med en tilbudspris på 100 % eller mere over laveste tilbudspris fik det laveste antal point, dvs. 1. Tre tilbudsgivere afgav tilbud. Efter kontraktindgåelsen klagede en forbigået tilbudsgiver til Klagenævnet for Udbud. Klagen lød på, at den valgte pointmodel i relation til pris var i strid med ligebehandlingsprincippet, da underkriteriet som følge af den anvendte pointmodel ikke kom til at vægte 50 %. Klagenævnet udtalte, at fastsættelsen af den procentsats, der udløser minimumspoint, afhænger af et skøn. Der skal ved fastsættelsen tages hensyn til det konkrete markeds og udbuds karakteristika, og hvilken spredning der kan forventes. Klagenævnet fandt i den konkrete sag, at det ikke kunne forventes, at tilbudsgivernes priser var over listepriserne. Det fik den konsekvens, at en del af pointskalaen ikke ville blive anvendt, såfremt laveste tilbudspris lå 50 % under listepriserne. Derfor indebar den anvendte pointmodel, at tilbudspriserne ikke blev vægtet med 50 % som anført. Pointmodellen var herefter ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvorefter Klagenævnet for Udbud gav klageren medhold og annullerede Gentofte Kommunes beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver. Klik her for at gå til vores LinkedIn-gruppe, hvor debatten om kendelsen fortsætter Højesterets dom, I/S Vestforbrænding mod DSV Transport A/S Den 4. juni 2013 afsagde Højesteret dom i sagen mellem I/S Vestforbrænding ( Vestforbrænding ) og DSV Transport A/S ( DSV ). Af dommen fremgår det, at DSV s uretmæssige ophævelse af en tidligere kontrakt ikke kan betragtes som en alvorlig fejl i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, hvorefter en ordregiver kan udelukke den pågældende virksomhed fra at deltage i fremtidige udbud. Da Højesteret behandlede sagen, inddrog de EU-Domstolens praksis i sag C-465/11, Forposta SA. Domstolen fastslog dengang, at artikel 45, stk. 2, litra d, omfatter enhver culpøs adfærd, der har indvirkning på den pågældende virksomheds faglige troværdighed. Hvorvidt der foreligger en alvorlig fejl, vurderes efter en konkret og individuel vurdering. Højesteret fandt, at der forelå en tvist om forståelsen af kontrakten mellem Vestforbrænding og DSV. Ydermere at DSV fortsatte med udførelsen af transportopgaven efter ophævelsen. Højesteret stadfæstede landsrettens dom, der gav DSV medhold i, at Vestforbrænding havde været uberettiget til at udelukke DSV fra et andet udbud. 6/7
Sagen kort I 2005 indgik Vestforbrænding kontrakt med DSV om transport af containere til og fra Gentofte Genbrugsstation. DSV konstaterede i 2006, at opgaven havde et større omfang end først beregnet, hvorefter DSV ophævede kontrakten. DSV fortsatte dog med at opfylde sin del af kontrakten, indtil Vestforbrænding havde gennemført et nyt udbud. I kontrakten mellem parterne var der indskrevet en voldgiftsklausul, og i 2007 rejste Vestforbrænding en sag med påstand om, at DSV uberettiget havde ophævet kontrakten. Samtidig med voldgiftssagen iværksatte Vestforbrænding et nyt udbud om transport af containere fra en anden genbrugsstation. Før udbuddets tilbudsfrist traf voldgiftsretten afgørelse. Vestforbrænding fik medhold og erstatning. DSV havde samtidig afgivet tilbud på det nye udbud. De blev dog udelukket af Vestforbrænding, der påberåbte sig den omtalte udelukkelsesgrund. Efterfølgende klagede DSV til Klagenævnet for Udbud. Det var Klagenævnet for Udbuds vurdering, at DSV s ophævelse af kontrakten ikke var en alvorlig fejl, som artikel 45, stk. 2, litra d, foreskriver. DSV fik således medhold i sin klage. Vestforbrænding indbragte afgørelsen for Østre Landsret med den oprindelige påstand om, at DSV havde begået en alvorlig fejl omfattet af artikel 45, stk. 2. Landsretten frifandt ligeledes DSV, da ophævelsen ikke kunne siges at have væsentlig betydning for DSV s generelle egnethed som kontraktpart. Vestforbrænding fortsatte helt til Højesteret, der netop har afsluttet tvisten med det samme resultat som de tidligere instanser. Du kan læse kendelsen fra Højesteret her EU-Domstolens dom, sag C-386/11, Piepenbrock Sagen vedrørte en tysk amtskommune og en tysk bykommune. Amtskommunen indgik aftale med bykommunen om rengøring af amtskommunens lokaler i bykommunen. Kontrakten blev indgået uden udbud, og kontrakten indeholdt en bestemmelse om, at bykommunen kunne betjene sig af tredjemand til udførelsen af opgaven. Klagen kom fra et rengøringsselskab, der mente, at kontrakten var ulovlig indgået, da kontrakten skulle have været i udbud. Sagen kom for en tysk ankeinstans, der i sidste ende forelagde spørgsmålet for EU-Domstolen. Domstolen udtalte, at en offentlig kontrakt ikke skal udbydes, når kontrakten etablerer et samarbejde mellem offentlige enheder med det formål at løse fælles public-service opgaver. Samtidig må der ikke være deltagelse af en privat part, da denne vil opnå en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter på samme marked. EU-Domstolen slog fast, at aftalen mellem amtskommunen og bykommunen ikke havde til formål at løse en publicservice opgave. Desuden udgjorde bestemmelsen i kontrakten om tredjemand, at en privat part netop ville opnå en favorabel situation ved deltagelse i aftalen. Kontrakten mellem de to kommuner var derfor en tjenesteydelseskontrakt, som var udbudspligtig og omfattet af udbudsdirektivet. Du kan læse dommen i sin helhed fra EU-Domstolen her Tilmeld dig Du kan tilmelde dig Hortens udbudsgruppe på LinkedIn Hortens Udbudsrettens A-Z, hvor nyere kendelser er omtalt. Gruppen opdateres løbende med faglige indspark. 7/7