Ny udbudslov 2015 1 Ny udbudslov 2015 Hvilke konsekvenser får den nye udbudslov for ordregivere? Få et hurtigt overblik over de væsentligste ændringer.
Indhold Overblik 3 Før loven træder i kraft 4 Flere udbudspligtige ydelser 4 Indkøb, der i dag er omfattet af tilbudslovens afsnit II 4 Tidligere adgang til udbudsmaterialet 4 Udvidet adgang til at forhandle 4 Fortolkning af gældende ret 4 Øvrige markante ændringer af udbudsproceduren 5 Kortere minimumsfrister 5 Pligt til at beskrive evalueringsmetoden i udbudsmaterialet 5 Egnethedskrav og udvælgelse 6 Udelukkelse 7 Ændringer i kontrakter i deres løbetid 7 Digitalisering af udbud 8 Markante ændringer i håndhævelsen af udbudsreglerne 9 Ophør af kontrakter 9 Klagenævnet for Udbuds kompetence indskrænkes 9 Standstill og opsættende virkning 9 Kontaktpersoner 10
Ny udbudslov 2015 3 Overblik Den nye udbudslov forventes at træde i kraft den 1. oktober 2015. Men svarer loven til de regler, som vi kender i dag, og hvor stor betydning får loven for måden, som udbud gennemføres på? Vi giver her et overblik over de ændringer, som vil få størst betydning i praksis. Da EU-Kommissionen fremlagde sit forslag til ændring af udbudsdirektiverne, var det med et klart mål om at forenkle udbudsreglerne. Det skulle være nemmere for ordregiver at anvende de til tider komplicerede regler. Som noget nyt valgte den danske regering, at det nye udbudsdirektiv skal implementeres ved lov. Regeringen nedsatte derfor et udbudslovsudvalg i sommeren 2013. Den 5. december 2014 blev udkastet til den nye danske udbudslov sendt i høring. Loven forventes fremsat i Folketinget i begyndelsen af februar 2015. Der kan sættes spørgsmålstegn ved, om det lovudkast, der netop har været i høring, forenkler udbudsreglerne. Med 198 paragraffer er det under alle omstændigheder noget af en opgave at få overblik over reglerne. Denne folder er en introduktion til de væsentligste ændringer, som den nye udbudslov medfører, og giver samtidig et indblik i, hvilke overvejelser ordregivere allerede nu bør gøre sig. Forsyningsvirksomhedsdirektivet forventes at blive implementeret ved en bekendtgørelse, der træder i kraft i april 2016. Det betyder, at reglerne i udbudsloven ikke finder anvendelse for ordregivere, der køber ind til brug for udøvelse af aktivitet inden for vand-, energi-, transport- eller postsektoren. Da mange af reglerne i det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv er identiske med reglerne i udbudsloven, vil udbudsloven dog bidrage væsentligt til fortolkningen og forståelsen af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Bech-Bruun tilbyder Kurser med fokus på den nye udbudslov: Academy Client, den 17. marts 2015 kl. 9-12 i København Academy Client, den 24. marts 2015 kl. 9-12 i Aarhus Gåhjemmøde, den 10. juni 2015 kl. 13-16 i København Gåhjemmøde, den 11. juni 2015 kl. 13-16 i Aarhus Academy Client, den 2. september 2015 kl. 9-12 i København Academy Client, den 3. september 2015 kl. 9-12 i Aarhus Skræddersyede kurser.
4 Ny udbudslov 2015 Før loven træder i kraft Ordregivere bør være opmærksomme på en række forhold allerede før udbudslovens ikrafttræden, da den kan have betydning for tilrettelæggelsen af fremtidige indkøb. En række ydelser går fra at være ikke-udbudspligtige til fremover at være udbudspligtige. Til gengæld bliver det lettere at anvende procedurer, hvor ordregiver kan drøfte de tilgængelige løsninger og kontraktvilkår med tilbudsgivere. Som ordregiver kan det derfor være værd at overveje, om det vil være en fordel at iværksætte indkøb, før loven træder i kraft, eller om det er mere hensigtsmæssigt at vente. Flere udbudspligtige ydelser Udbudsloven gør op med sondringen mellem bilag II A- og bilag II B-tjenesteydelser. Det betyder, at flere kontrakter bliver udbudspligtige. Hovedparten af de tidligere bilag II B-tjenesteydelser vil dog kun være udbudspligtige, når deres værdi overstiger en forhøjet tærskelværdi på ca. 5.582.000 kr. Ved indkøb af disse ydelser bliver der stillet en række overordnede procedurekrav til ordregivers sikring af ligebehandling og gennemsigtighed ved indgåelse af kontrakten. Denne procedure bliver populært kaldt light-regimet. Ordregivere bør også være opmærksomme på, at enkelte ydelser ikke længere vil være udbudspligtige. Disse ydelser kan fremover tildeles direkte. Det gælder eksempelvis lån, uanset om disse er baseret på udstedelse af obligationer eller ej. Indkøb, der i dag er omfattet af tilbudslovens afsnit II Tilbudslovens afsnit II bliver ophævet. Fremadrettet skal ordregiver ved indkøb til en værdi under udbudslovens tærskelværdi sondre mellem indkøb med og uden klar grænseoverskridende interesse. Det bliver lettere for ordregiver at indgå kontrakter om varer og bilag II A-tjenesteydelser uden en klar grænseoverskridende interesse, da annonceringspligten ophæves. De eneste krav til ordregivers indkøb efter den 1. oktober 2015 er, at indkøbet sker på markedsvilkår, og at der gives en begrundelse, hvis ordregiver vælger at indhente mere end tre tilbud. Modsat skal indkøb med en klar grænseoverskridende interesse annonceres på udbud.dk. De øvrige proceduremæssige forpligtelser udgøres i vidt omfang af de samme regler, som gælder for ydelser indkøbt efter light-regimet. For at afgøre om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse, skal ordregiver foretage en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. Tidligere adgang til udbudsmaterialet Det er et klart udgangspunkt i den nye udbudslov, at ordregiver skal give fuld elektronisk adgang til hele udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. Dette gælder også ved udbud med prækvalifikation. Kun i helt særlige situationer kan ordregiver undlade at give adgang til udbudsmaterialet. Udvidet adgang til at forhandle Ordregiver får større mulighed for at indkøbe efter udbudsprocedurerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. Den udvidede adgang til at forhandle gælder i alle tilfælde, hvor ordregiver køber andet end standardiserede hyldevarer. Ordregiver kan som noget nyt vælge at anvende procedurerne, når: Ordregivers behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af en allerede tilgængelig løsning Ydelsen omfatter design eller innovative løsninger. Ordregiver kan frit vælge mellem procedurerne, da betingelserne for at anvende dem er de samme. Fortolkning af gældende ret Allerede på nuværende tidspunkt har en række af de ændringer, der følger af det nye udbudsdirektiv og udbudsloven, betydning for fortolkningen af gældende ret. Det er eksempelvis tilfældet, når der skal tages stilling til muligheden for at ændre i kontrakter i deres løbetid.
Ny udbudslov 2015 5 Øvrige markante ændringer af udbudsproceduren Kortere minimumsfrister Minimumsfristerne for at modtage ansøgninger og tilbud forkortes, så ordregiver kan gennemføre et udbud hurtigere. Ved et offentligt udbud er minimumsfristen for tilbudsafgivelse fremover 35 dage. I praksis har fristen tidligere været 45 dage, når udbudsbekendtgørelsen var fremsendt elektronisk, og 40 dage, hvis ordregiver samtidig gav elektronisk adgang til udbudsmaterialet. Ved begrænset udbud er den nye minimumsfrist for modtagelse af ansøgninger 30 dage. Ved akutte behov, der ikke gør det muligt at overholde de sædvanlige frister, kan der fastsættes kortere frister for modtagelse af henholdsvis ansøgninger og tilbud. I udkastet til lovbemærkningerne er det anført, at det akutte behov ikke behøver at være afledt af tvingende grunde som følge af begivenheder, ordregiver ikke har kunnet forudse. Der er formentlig tale om en lempelse i forhold til de nugældende betingelser for en hasteprocedure. Pligt til at beskrive evalueringsmetoden i udbudsmaterialet Udbudsloven indeholder en pligt for ordregiver til at beskrive evalueringsmetoden i udbudsmaterialet. Ordregiver skal således have evalueringsmetoden klar, allerede når udbudsbekendtgørelsen offentliggøres. Kravet er ikke en implementering af en tilsvarende bestemmelse i det nye udbudsdirektiv. Der er tale om en nyskabelse, der gør op med Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis på området. Formkrav Det fremgår af udkastet til lovbemærkningerne, at: Evalueringsmetoden er den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Evalueringsmetoden skal relatere sig til alle under- og delkriterier og gøre det klart for potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiver vil evaluere tilbuddene i relation til de fastsatte kriterier. Udbudsloven stiller ikke krav om, at ordregiver anvender en bestemt evalueringsmetode. Evalueringsmetoden kan således basere sig på eksempelvis en prosamodel, en prismodel eller en pointmodel. Hvis ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste forhold mellem kvalitet og pris (som i vidt omfang svarer til kriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud ), er et væsentligt spørgsmål, om ordregiver efter de nye regler er forpligtet til at offentliggøre sin evalueringsmodel for omregning af pris til point. Udkastet til lovbemærkningerne antyder, at dette er tilfældet, men bemærkningerne er ikke helt klare. Det er dog som udgangspunkt ikke et krav, at tilbuddene evalueres ved hjælp af en matematisk model, når kontrakten tildeles efter kriteriet bedste forhold mellem kvalitet og pris. Hvis ordregiver vælger at inddrage livscyklusomkostninger under tildelingskriteriet omkostninger, er der dog pligt til at anvende den matematiske model, der vil blive udarbejdet af EU-Kommissionen. Minimumsfrister Før den 1. oktober 2015 Efter den 1. oktober 2015 Ansøgningsfrist, når udbudsbkg. er fremsendt elektronisk Tilbudsfrist (når udbudsbkg. er fremsendt elektronisk) Tilbudsfrist, når elektronisk adgang til udbudsmaterialet Ansøgningsfrist Tilbudsfrist, hovedreglen Tilbudsfrist, når tilbuddet indgives elektronisk Offentligt udbud (Ingen) 45 dage 40 dage (Ingen) 35 dage 30 dage Begrænset udbud 30 dage 40 dage 35 dage 30 dage 30 dage 25 dage
6 Ny udbudslov 2015 Som noget nyt kan alle under- og delkriterier fremover evalueres både relativt og absolut. Indtil nu har Klagenævnet for Udbud afskåret muligheden for at evaluere de kvalitative underkriterier relativt. Tilpasninger og sekundære evalueringsmetoder Ordregiver får mulighed for at anføre i udbudsmaterialet, at visse konkrete situationer betyder, at den fastsatte evalueringsmetode kan tilpasses, eller at en sekundær metode kan benyttes. Ordregiver skal have fastlagt muligheden på forhånd og beskrevet det klart i udbudsmaterialet. I den forbindelse skal ordregiver have fastlagt en række objektivt konstaterbare forhold, der skal være opfyldt, før evalueringsmetoden kan tilpasses, eller den sekundære metode kan anvendes. Adgangen til at tilpasse metoden eller anvende en sekundær metode kan for eksempel være relevant, hvis de konkrete tilbudspriser ikke svarer til ordregivers forventninger. Det vil som udgangspunkt kræve et nyt udbud, hvis ordregiver ønsker at ændre den på forhånd oplyste evalueringsmetode på en måde, som ikke er beskrevet. Egnethedskrav og udvælgelse Krav til omsætning Lovudkastet indfører en begrænsning i ordregivers mulighed for at stille krav til ansøgeres og tilbudsgiveres omsætning. Fremadrettet kan ordregiver som udgangspunkt maksimalt kræve, at ansøgeres eller tilbudsgiveres omsætning pr. år er dobbelt så høj som den samlede værdi af den konkret udbudte kontrakt. I særlige situationer, for eksempel hvis kontrakten er forbundet med særlige risici, vil ordregiver dog kunne stille et højere omsætningskrav.
Ny udbudslov 2015 7 Mærkningskrav Ordregiver kan stille krav om, at en vare eller tjenesteydelse skal have et bestemt mærke, når: Kravet er forbundet med kontraktens genstand, kriterierne er objektivt verificerbare og ikke-diskriminerende, mærket er udviklet på grundlag af en åben og gennemsigtig procedure, mærket er tilgængeligt for alle potentielle tilbudsgivere, og mærket er fastsat af en tredjemand, som ansøgeren ikke udøver en afgørende indflydelse på. Ordregiver er ikke forpligtet til i udbudsmaterialet udførligt at redegøre for de betingelser, der skal være opfyldt for at opnå mærket. Ordregiver skal dog altid acceptere et tilsvarende mærke eller en anden passende dokumentation som bevis for, at virksomheden opfylder mærkekravet. Udnyttelse af andre enheders kapacitet Hvis en ansøger eller en tilbudsgiver baserer sig på tredjemands uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer eller faglige erfaringer for at opfylde mindstekravene til egnethed, skal ordregiver som noget nyt kræve, at tredjemanden også udfører denne del af arbejdet. Hvis en ansøger eller en tilbudsgiver for eksempel har baseret sig på tredjemands tekniske kapacitet til at forestå kvalitetskontrollen i et byggeog anlægsarbejde, skal tredjemand således også udføre dette arbejde. Udbudsloven giver også ordregiver mulighed for at kræve, at centrale opgaver udføres af tilbudsgiveren selv eller af en specifik underleverandør. Ordregiver kan dermed forbyde brugen af underleverandører i forbindelse med udførelsen af centrale opgaver, som har betydning for opfyldelsen af kontrakten. Udelukkelse Reglerne om udelukkelse ændres på en række områder: Obligatoriske udelukkelsesgrunde Kredsen af virksomheder, som ordregiver er forpligtet til at udelukke efter de obligatoriske udelukkelsesgrunde, er blevet udvidet med det nye udbudsdirektiv og udbudsloven. Fremadrettet skal ordregiver således udelukke en virksomhed, når en fysisk person er dømt ved en endelig dom for en af udelukkelsesgrundene, og den pågældende person er medlem af virksomhedens bestyrelse, direktion eller har beføjelse til at repræsentere virksomheden. Lovændringen skal sikre, at tilbudsgivere ikke omgår udbudsreglerne ved blot at stifte en ny juridisk person, der ledes af den eller de samme personer. Frivillige udelukkelsesgrunde Udkastet til udbudsloven tilføjer to nye udelukkelsesgrunde, som ordregivere frivilligt kan vælge at udelukke en virksomhed på baggrund af: Ordregiver kan fremover vælge at udelukke en virksomhed, når ordregiver har plausible indikationer til at konkludere, at virksomheden har fordrejet konkurrencen. Ordregiver kan endvidere udelukke virksomheder, der væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, når misligholdelsen har medført, at den pågældende kontrakt er blevet ophævet, eller det har ført til en lignende sanktion. Der er tale om væsentlige udvidelser i forhold til det gamle udbudsdirektiv. Hvor lang tid skal ordregiver udelukke? Hvis en ansøger eller en tilbudsgiver inden for de seneste fire år er dømt ved endelig dom for en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, skal ordregiver som det klare udgangspunkt udelukke virksomheden. Udelukkelsesperioden regnes fra datoen for den endelige dom. Ordregiver skal dog kun udelukke i to år, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af en af de frivillige udelukkelsesgrunde. De to år løber fra den relevante hændelse eller handling, der begrunder udelukkelsen. Self-cleaning Hvis en ansøger eller en tilbudsgiver er omfattet af en udelukkelsesgrund, men kan fremlægge dokumentation for, at der er truffet foranstaltninger, der sikrer dennes pålidelighed, kan ordregiver ikke udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren. Denne procedure bliver kaldt self-cleaning. Udkastet til udbudsloven indeholder en liste over foranstaltninger, som ordregiver kan acceptere som dokumentation for ansøgers eller tilbudsgivers pålidelighed. Det kan for eksempel være dokumentation for, at tilbudsgiver har betalt den erstatning, som vedkommende er blevet pålagt at betale. Ændringer i kontrakter i deres løbetid Den nye udbudslov indeholder væsentlige nyskabelser, der giver ordregiver lettere adgang til at ændre kontrakten i dens løbetid. Ny bagatelgrænse Ordregiver kan foretage mindre ændringer af kontrakten uden at iværksætte et fornyet udbud, når to betingelser er opfyldt. Ændringen kan foretages, når værdien af ændringen er lavere end: De til enhver tid gældende tærskelværdier, og 10 procent af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og 15 procent af værdien for bygge- og anlægskontrakter.
8 Ny udbudslov 2015 Ændringen kan imidlertid ikke ske, hvis den forandrer eller ændrer kontraktens overordnede karakter. Ændringen skyldes uforudsete omstændigheder Ordregiver kan ændre i kontrakten, hvis behovet for ændringen skyldes uforudsete omstændigheder. Følgende betingelser skal alle være opfyldt, før ændringen kan foretages uden fornyet udbud: Behovet har ikke kunnet forudses af ordregiver, kontraktens overordnede karakter ændres ikke, og den samlede værdi af ændringen overstiger ikke 50 procent af værdien af den oprindelige kontrakt. Ordregivers adgang til at foretage ændringerne bygger på principperne i det gamle udbudsdirektiv, men de nye betingelser er mindre restriktive. Ordregiver skal fra dette tidspunkt sikre, at al kommunikation og informationsudveksling sker ved hjælp af elektroniske kommunikationsmidler. Kun undtagelsesvist kan ordregiver gennemføre udbuddet uden brug af elektronisk kommunikation. Det kan for eksempel være, hvis brugen af elektroniske kommunikationsmidler på grund af udbuddets særlige art ville kræve særlige værktøjer. Udformningen af de danske regler er udsat, indtil EU-Kommissionen er kommet længere i sit arbejde med blandt andet standarder. Andre ændringer, der er værd at bemærke Adgangen til at foretage indledende markedsundersøgelser tydeliggøres i udbudsloven Ordregiver får som noget nyt mulighed for at anvende udbudsproceduren innovationspartnerskab Udbudsloven indeholder nye tildelingskriterier, herunder pris, omkostninger og bedste forhold mellem pris og kvalitet Ordregivers mulighed for at stille dokumentationskrav for egnethed begrænses med indførelsen af et fælles europæisk udbudsdokument ( ESPD ) Ordregivers mulighed for at afhjælpe fejl og mangler i ansøgninger og tilbud tydeliggøres. I udkastet til lovbemærkningerne er det angivet, at ændringsmuligheden er særligt relevant ved kontrakter af længere varighed, hvor der kan opstå et behov for at ændre kontrakten, som ikke rimeligt kunne forudses af ordregiver. Digitalisering af udbud Fra den 18. oktober 2018 skal alle udbud som udgangspunkt gennemføres elektronisk. Indkøbscentraler skal dog gennemføre alle udbud elektronisk allerede fra den 18. april 2017. 1. oktober 2015 Loven forventes at træde i kraft 18. april 2017 Udbud skal være fuldt elektroniske for indkøbscentraler 18. oktober 2018 Alle udbud skal gennemføres elektronisk 2015 2016 2017 2018 2019
Ny udbudslov 2015 9 Markante ændringer i håndhævelsen af udbudsreglerne Udkastet til den nye udbudslov indeholder også enkelte markante ændringer i håndhævelsen af udbudsreglerne. Ophør af kontrakter Udkastet til udbudsloven forpligter som udgangspunkt ordregiver til at bringe en kontrakt til ophør med et passende varsel, hvis tildelingsbeslutningen er blevet annulleret ved en endelig afgørelse eller dom. Det vil bero på den konkrete kontrakt og overtrædelsens karakter, hvornår kontrakten skal bringes til ophør. Hvis ordregiver vælger at iværksætte et nyt udbud, kan ordregiver vente, til den nye udbudsprocedure er afsluttet. Ordregiver kan undtagelsesvist videreføre kontrakten med en tilbudsgiver, hvis særlige forhold gør sig gældende. I udkastet til lovbemærkningerne er anført, at det for eksempel kan være, hvis det vil medføre et helt ekstraordinært værdispild for ordregiver at bringe kontrakten til ophør. Ordregiver kan også videreføre kontrakten, hvis den forbigåede tilbudsgiver har fået tilkendt erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og den tilbudsgiver, der er blevet tildelt kontrakten, ville have vundet kontrakten, såfremt den forbigående tilbudsgiver ikke havde afgivet tilbud. Forpligtelsen til at bringe kontrakten til ophør er en væsentlig nyskabelse. Hidtil har Klagenævnet for Udbud alene haft beføjelse til at annullere en ordregivers tildelingsbeslutning, mens der ikke har været hjemmel til at bringe den indgåede kontrakt til ophør. Den nye adgang kan ikke genfindes i det nye udbudsdirektiv, og det er derfor udtryk for en ren national bestemmelse. Bestemmelsen synes mest relevant i forhold til langvarige aftaler om levering af varer og tjenesteydelser. Klagenævnet for Udbuds kompetence indskrænkes Udkastet til udbudsloven indskrænker Klagenævnet for Udbuds kompetence på to områder: 1. Først og fremmest har Klagenævnet for Udbud ikke adgang til at tilsidesætte en evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet, hvis metoden er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. 2. Dertil kommer, at Klagenævnet for Udbud ikke kan behandle klager om kontrakter, hvis værdien af kontrakten er under tærskelværdien, og kontrakten ikke har en grænseoverskridende interesse. Klagenævnet for Udbud vil dog kunne prøve, om ovenstående forudsætninger reelt er opfyldt. Standstill og opsættende virkning Indgives en klage i en af ordregiver forlænget standstill-periode, der overskrider den lovbestemte standstill-periode, vil klagen ifølge lovudkastet automatisk blive tillagt opsættende virkning. Indrykker ordregiver en profylaksebekendtgørelse (en frivillig bekendtgørelse om beslutningen om at tildele kontrakten uden udbud), vil en klage, der er indgivet i den frivillige standstill-periode på 10 kalenderdage, også automatisk blive tillagt opsættende virkning.
10 Ny udbudslov 2015 Kontaktpersoner København Aarhus Peter Stig Jakobsen Partner T +45 72 27 34 55 E psj@bechbruun.com Tina Braad Partner T +45 72 27 33 21 E tbr@bechbruun.com Anders Birkelund Nielsen Partner T +45 72 27 34 04 E abn@bechbruun.com Christian Nielsen Specialistadvokat T +45 72 27 34 83 E cen@bechbruun.com Jesper Kaltoft Partner T +45 72 27 35 69 E jek@bechbruun.com Anne Bergholt Sommer Specialistadvokat T +45 72 27 33 61 E ase@bechbruun.com Claus Berg Partner T +45 72 27 35 25 E berg@bechbruun.com
www.bechbruun.com
København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com