IP/TMT Update. Misbrug af Safe Habor ordningen vedrørende. EU-Domstolen om "vildledende markedsføring"

Misbrug af Safe Habor ordningen vedrørende persondata... 2 EU-Domstolen om "vildledende markedsføring"... 2 Eneforhandlers fortsatte brug af varemærket WISECON efter ophør af eneforhandleraftalen udgjorde en varemærkekrænkelse... 3 EU-Domstolen har afsagt dom vedrørende fortolkning af begrebet "skellig grund"... 4 Ny EU-dom om forståelsen af reel brug og sammenligning af varemærker... 4 Forbrugerombudsmanden indtræder i principiel retssag om forbrugeres retsstilling ved flyselskabers konkurs, når flybilletten er købt gennem en internetrejseportal... 5 Væsentlig ændring af retsplejeloven... 6 In-vitro forsøg kunne dokumentere markedsføringsudsagn om tandpastas egenskaber mod syreskader... 7 EU-Domstolen tager stilling til lovligheden af links til ophavsretligt beskyttet materiale... 8 Ændringer af EU's varemærkelovgivning del 2 af 2 (formelle ændringer)... 8 Artikel: Analyse af den kommende databeskyttelsesforordning... 9 EU-Domstolen tager stilling til lovligheden af brug af dedikeret metasøgemaskine på internettet... 9 Kontakt... 11

Misbrug af Safe Habor ordningen vedrørende persondata Advokat, partner Michael Hopp Den amerikanske Federal Trade Commission (FTC) har indgået forlig i sagen mod tolv virksomheder, der overtrådte EU-US Safe Habor ordningen og Schweiz-US Safe Habor ordningen for overførsler af persondata til USA. De tolv virksomheder kommer fra brancher som detailhandel, inkasso, informationssikkerhed og professionel sport. I sidstnævnte branche er tre NFL-klubber at finde; Atlanta Falcons, Tennessee Football og Denver Broncos - holdet der netop har tabt Super Bowl. De tolv virksomheder behandler en lang række personoplysninger - i nogle tilfælde oplysninger om helbredsmæssige og arbejdsrelaterede forhold. Virksomhedernes certificering under Safe Harbor ordningerne var alle bortfaldet. Alligevel gav virksomhederne indtryk af at være certificerede under ordningerne ved at skrive det i deres data/privatlivspolitikker eller ved at anvende Safe Harbor certificeringsmærket. Dette er i strid med artikel 5 i FTC Act. FCT udstedte en indledende klage til alle virksomhederne for overtrædelse af EU-US Safe Harbor ordningen og tre virksomheder modtog derudover en klage for overtrædelse af Schweiz- US Safe Harbor ordningen. Efter udstedelse af klagerne valgte alle tolv virksomheder at indgå forlig med FTC, hvilket indebærer at virksomhederne forbydes at give vildledende oplysninger om, i hvilket omfang de deltager i data- og privatlivsprogrammer administreret af offentlige eller private institutioner mv. Det skal dog bemærkes, at virksomhedernes overtrædelse af FTC Act ikke nødvendigvis betyder, at der har været brud på datasikkerheden eller misbrug af personoplysninger. Bortfaldet af certificering kan være udtryk for, at virksomhederne har glemt eller undladt at forny certifikatet, men til trods for det, overholdt retningslinjerne i Safe Harbor ordningen. Overtrædelsen har også betydet, at europæiske virksomheder, som har overført personoplysninger til de tolv virksomheder i USA på grundlag af Safe Harbor ordningen, har gjort dette uden tilstrækkeligt lovgrundlag. Det er den eksporterende virksomheds ansvar at sikre, at modtageren i USA har den Safe Harbor certificering, som modtageren påstår. Man kan altid se Safe Harbor certificeringerne her på hjemmesiden for US Department of Commerce. Man skal være opmærksom på, hvilke eksporterende lande og hvilke kategorier af personoplysninger certificeringen dækker. Forliget kommer i kølvandet på den analyse af EU-USA Safe Harbor ordningen samt andre aftaler mellem EU og USA om overførsel af persondata fra EU til USA, som EU-Kommissionen offentliggjorde den 27. november 2013. I analysen rettede Kommissionen kritik af uigennemsigtigheden, manglende håndhævelse og certificerede virksomheders manglende overholdelse af principperne i Safe Harbor ordningen. Frem mod sommeren 2014 vil der blive forhandlet om, hvilke tiltag der er nødvendige for at imødegå problemerne, som Kommissionen har peget på i Safe Harbor ordningen. Du kan læse mere om EU-Kommissionens analyse i IP/TMT Updates nyhedsbrev for december måned 2013 under indlægget "EU-kommissionen anbefaler ændringer til Safe Harbor ordningen". EU-Domstolen om "vildledende markedsføring" Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard EU-Domstolen har taget stilling til, hvordan begrebet "vildledende markedsføring" skal forstås i relation til EU's handelspraksisdirektiv, der forpligter medlemsstaterne til at forbyde vildledende markedsføring. For Danmarks vedkommende findes forbuddet i markedsføringslovens 3. Sagen udsprang af en italiensk sag, hvor en forbruger havde klaget over, at en computer, der var reklameret med i en reklamebrochure, ikke var til rådighed i forretningen. Spørgsmålet for EU-Domstolen var, om en handelspraksis kunne være vildledende alene fordi den indeholdt urigtige oplysninger, eller om der herudover krævedes, at den pågældende handelspraksis skulle kunne foranledige forbrugeren

til at træffe en beslutning, som han ellers ikke ville have truffet. EU-Domstolen konkluderede, at begge betingelser skulle være opfyldt. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at et markedsføringstiltag indeholder urigtige oplysninger, hvis det ikke i øvrigt foranlediger forbrugeren til at træffe en beslutning, som han ellers ikke ville have truffet. Sagen forventes ikke umiddelbart at få den store betydning for de danske forbrugere. Den danske markedsføringslovs regler om vildledende markedsføring fastslår allerede i dag, at der kun er tale om en overtrædelse af markedsføringsloven, hvis markedsføringen "er egnet til mærkbart at forvride forbrugernes eller andre erhvervsdrivendes økonomiske adfærd på markedet". En række markedsføringstiltag er dog sortlistet og anses per definition som vildledende, og dermed ulovlige, uanset deres konkrete effekt, eksempelvis hvis det i strid med sandheden hævdes, at et produkt kan helbrede sygdomme, funktionsforstyrrelser eller misdannelser. Derimod kan afgørelsen muligvis få betydning for forbrugere, der handler med forretninger i andre EU-lande via internettet, da det i sådanne tilfælde er den udenlandske forretnings hjemlands lov, der gælder. Dette følger af reglerne om hjemlandskontrol, hvorefter en erhvervsdrivende etableret i EU, der udbyder varer på internettet eller lignende, kun skal overholde de relevante regler i sit hjemland. EU-Domstolens afgørelse kan læses her. Forbrugerombudsmandens retningslinjer og vejledninger om markedsføringsloven kan læses her. Eneforhandlers fortsatte brug af varemærket WISECON efter ophør af eneforhandleraftalen udgjorde en varemærkekrænkelse Advokatfuldmægtig Sarah Gahrn Møller Den 17. januar 2014 afsagde Sø- og Handelsretten dom i en sag vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en tidligere forhandler kunne fortsætte brugen af varemærket WISECON og selskabsnavnet WiseCon efter ophør af en eneforhandleraftale. Et andet spørgsmål i sagen var, om agenturgiver havde handlet i strid med eneforhandleraftalen ved at indgå en koncernaftale med et andet selskab udenom eneforhandleren. WiseCon A/S har siden 2007 beskæftiget sig med produktion, salg og markedsføring af højteknologiske elektroniske rottefælder under navnet "WiseTrap". WiseCon A/S' moderselskab, PAF Holding ApS, er indehaver af det danske og internationale varemærke WISECON, som bl.a. er registreret for rotte- og musefælder og præparater til udryddelse af skadedyr. I marts 2010 indgik WiseCon A/S en eneforhandleraftale med en distributør i Sverige, WiseCon AB, som herved blev meddelt eksklusivitet på import og forhandling af WiseCon A/S' produkter i Sverige. I medfør af eneforhandleraftalen blev distributøren berettiget og forpligtet til at anvende varemærket WISECON samt virksomhedsnavnet WiseCon. Den 14. oktober 2010 indgik WiseCon A/S imidlertid også en koncernaftale med Anticimex AB i Sverige om køb af en række WiseCon-produkter, uden at eneforhandleren WiseCon AB blev underrettet herom. I marts 2012 blev eneforhandleraftalen med WiseCon AB opsagt pr. 31. december 2012. På trods af samarbejdets ophør fortsatte WiseCon AB med at benytte samme virksomhedsnavn, varemærket WISECON og domænenavnet www.wisecon.se i erhvervsmæssigt øjemed. På baggrund heraf anlagde WiseCon A/S sag mod WiseCon AB med påstand om bl.a. at ophøre med brugen af virksomhedsnavnet og varemærket WISECON. WiseCon AB nedlagde en selvstændig påstand om, at WiseCon A/S var erstatningsansvarlig for at have handlet i strid med eneforhandleraftalen. Sø- og Handelsretten udtalte, at WiseCon AB's anvendelse af varemærket WISECON og selskabsnavnet WiseCon AB var baseret på samarbejdsaftalen, hvorfor WiseCon AB ikke efter samarbejdets ophør pr. 31. december 2012 var berettiget til at gøre erhvervsmæssig anvendelse heraf. Det forhold, at WiseCon AB fortsatte med at forhandle andre rottefælder under samme virksomhedsnavn, var markedsforstyrrende for WiseCon A/S (omend dog i begrænset omfang i det konkrete tilfælde).

Sø- og Handelsretten fandt endvidere, at Wise- Con A/S ved at have indgået en koncernaftale med et andet svensk selskab, Anticimex AB, uden forudgående samtykke fra eneforhandleren WiseCon AB, havde krænket WiseCon AB's rettigheder i henhold til eneforhandleraftalen med indtjeningstab til følge. Retten fastsatte WiseCon AB's tab skønsmæssigt som svarende til den af WiseCon A/S nedlagte erstatningspåstand på ca. 4,125 mio. kr., hvorved erstatningskravene udlignede hinanden. Det kan dermed udledes af dommen, at en fortsat brug af en tidligere handelspartners varemærke efter ophør af en eneforhandleraftale vil udgøre en varemærkekrænkelse. Dommen kan læses her. EU-Domstolen har afsagt dom vedrørende fortolkning af begrebet "skellig grund" Advokat, partner Christian L. Bardenfleth EU-Domstolen har afsagt dom i et præjudicielt spørgsmål vedrørende varemærkedirektivet. Sagen vedrører to konkurrerende producenter af energidrikke. De Vries fremstiller og markedsfører energidrikke i en emballage forsynet med tegnet "Bull Dog", mens Red Bull fremstiller og markedsfører energidrikke forsynet med tegnet "Red Bull". Red Bull har anlagt sag mod De Vries, da firmaet mener, at ordbestanddelen "Bull" er til skade for varemærket Red Bull Krating-Daeng. I sagen er det ubestridt, at tegnet "The Bulldog" er blevet anvendt af De Vries som varemærke ved tjenesteydelser i forbindelse med salg af drikkevarer på restauranter, hoteller og udskænkningssteder inden Red Bull indleverede varemærkeansøgning i 1983. Det er ligeledes ubestridt, at varemærket Red Bull Krating-Daeng er velkendt i Benelux-landene. Det fremgår af Beneluxaftalens artikel 2.20, stk. 1, litra c, der implementerer varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, at indehaveren af en eneret kan forbyde en tredjemand at gøre brug af et lignede eller identisk tegn, når dette uden skellig grund vil medføre en utilbørlig udnyttelse eller vil kunne skade varemærkets særpræg eller renommé. Det præjudicielle spørgsmål gik på, hvad der lå i begrebet "skellig grund". EU-Domstolen anførte med henvisning til tidligere praksis, at skellig grund ikke skal fortolkes således, at det begrænses til objektivt tvingende grunde. Domstolen anførte desuden, at en indehaver af en varemærkeret vil kunne blive tvunget til, som skellig grund at tåle en tredjemands brug af et lignende tegn, når det viser sig, at dette tegn er blevet anvendt inden indgivelsen af ansøgningen om varemærkeregistrering, og at brugen for den identiske vare er foretaget i god tro. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til: etableringen af og omdømmet for det nævnte tegn hos den relevante kundekreds, graden af lighed mellem de varer eller tjenesteydelser, for hvilke dette tegn oprindeligt er blevet anvendt, og den vare, for hvilken dette renommerede varemærke er blevet registreret, og den økonomiske og handelsmæssige betydning af brugen for denne vare af tegnet, der ligner dette varemærke. Dommen kan læses her. Ny EU-dom om forståelsen af reel brug og sammenligning af varemærker Advokat, partner Christian L. Bardenfleth EU-Domstolen (sjette afdeling) afsagde dom den 16. januar 2014 i sagen T-528/11 Aloe Vera of America, Inc. mod Kontoret for Harmonisering. Sagen omhandlede et amerikansk selskab, som havde forsøgt at få registreret et figurmærke bestående af en sort rovfugl med angivelse af ordet FOREVER nedenunder ved OHIM. Et portugisisk selskab gjorde indsigelse imod denne registrering og henviste til sit ældre registrerede figurmærke, hvori der stod 4 EVER. Ved EU-Domstolen var der to principielle spørgsmål; Hvad skal der til for, at et ældre varemærke kan godtgøre reel brug, jf. art. 42, stk. 2 og 3, og var der risiko for forveksling mellem de to figurmærker, jf. art. 8, stk. 1, litra b.

Beviset for reel brug Domstolen fandt, at det var tilstrækkeligt, at det portugisiske selskab kunne fremvise 12 fakturaer fra salget til 7 portugisiske kunder inden for den relevante tidsperiode. Beløbet svarede til EUR 2,604 eller næsten 5000 flasker frugtsaft. Domstolen fremhævede i sin afgørelse, at der var gjort reel brug af et varemærke, når det var brugt med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed bortset fra en rent symbolsk, minimal eller fiktiv brug og tog hensyn til, at Portugal havde et relativt begrænset areal og befolkningsstørrelse. Risiko for forveksling Her var der to interessante underpunkter, som blev behandlet. For det første om der var foretaget en korrekt vurdering af den visuelle lighed mellem mærkerne. For det andet om der i det relevante marked (Portugal) kunne tages hensyn til engelsksprogede forbrugeres udtalelse af de to varemærker. I forhold til sammenligningen af mærkerne, havde det amerikanske selskab gjort gældende, at der ikke var den mindste visuelle lighed mellem mærkerne på baggrund af følgende: Der var kun en svag grad af lighed mellem orddelen (forever vs. 4 Ever) Det amerikanske selskabs figurdel var unik og original (rovfuglen) Figurdelens særpræg var ligeså afgørende som orddelens særpræg Domstolen afviste alle disse synspunkter og så ikke rovfuglen for så original som påstået af det amerikanske selskab og henviste i øvrigt til, at der ved mærker bestående af både en orddel og en figurdel lægges mere vægt på ordbestanddelen. Der var derfor visuel lighed. I forhold til den fonetiske lighed gjorde det amerikanske selskab gældende, at der alene skulle tages udgangspunkt i de portugisisktalende forbrugeres opfattelse af varemærkerne. Selskabet mente ikke, at en portugisisktalende forbruger kunne antages at genkende sammenhængen mellem "4" og "ever" som afledt fra engelsk, men ville udtale det som quatroever. Domstolen fandt, at kendskabet til engelsk er forholdsvis udbredt i Portugal om end på forskellige niveauer. Det kunne derfor antages, at en væsentlig del af den portugisiske kundekreds i det mindste har et grundlæggende kendskab til engelsk, som gjorde det muligt at forstå og udtale så grundlæggende ord som "forever" og tal under 10. Den del af kunderne, som ikke havde et sådant kendskab, ville opfatte det som neutralt. Domstolen fandt derfor ud fra en helhedsvurdering, at der var en risiko for forveksling mellem varemærkerne. Konklusion Man kan udlede af dommen, at 1) Der skal alene være ganske begrænset brug for, at et ældre varemærke kan hindre en registrering af et nyt varemærke. Dette gælder særligt i små lande og vil angiveligt også være tilfældet i et marked som det danske. 2) Ved vurderingen af ligheden mellem varemærker bestående af en orddel såvel som en figurdel, vil man primært lægge vægt på sammenligningen af ordbestanddelen. 3) Endelig må det formodes, at forbrugerne i langt de fleste europæiske lande, herunder Portugal, vil anses for at have grundlæggende engelskkundskaber til forståelsen af varemærker. Dommen kan læses her. Forbrugerombudsmanden indtræder i principiel retssag om forbrugeres retsstilling ved flyselskabers konkurs, når flybilletten er købt gennem en internetrejseportal Advokatfuldmægtig Sarah Gahrn Møller Det principielle spørgsmål i sagen er, om en rejseinternetportal kan gøres ansvarlig for det tab, som en forbruger lider i anledning af et flyselskabs konkurs, når forbrugeren har købt flybilletter igennem denne internetrejseportal og altså ikke direkte ved flyselskabet. Det afgørende er,

hvem der kan anses for at være forbrugerens aftalepart. I 2012 købte en forbruger en t/r-flyrejse til Nice på hjemmesiden www.goleif.dk. Forbrugeren fløj med SAS til Nice, og skulle flyve med Cimber Sterling på hjemrejsen. Cimber Sterling gik i mellemtiden konkurs, og forbrugeren strandede i Nice. Spørgsmålet var herefter, om forbrugeren kunne gøre et krav gældende mod selskabet bag www.goleif.dk, idet billetten var købt på deres hjemmeside. GoLeif afviste imidlertid ethvert erstatningsansvar under henvisning til, at GoLeif alene var formidler og dermed ikke aftalepart. Forbrugeren anlagde herefter sag mod GoLeif (Den Danske Rejsegruppe) med påstand om, at GoLeif var erstatningsansvarlig for det lidte tab svarende til udgiften til en anden flybillet til hjemrejsen. Byretten lagde vægt på, at GoLeif på hjemmesiden i bookingprocessen og i sine handelsbetingelser havde taget forbehold for, at GoLeif alene var formidler af rejser og dermed ikke solgte rejser i eget navn. Pakkerejselovens 3 indeholder en specifik definition på "rejsearrangør" og "rejseformidler". Ved en formidler forstås enhver, der udbyder eller sælger en pakkerejse i arrangørens navn. Købsaftalens parter er derfor kunden (forbrugeren) og arrangøren (Cimber Sterling). Ved afgørelsen af, om GoLeif handlede i rejsearrangørens navn (Cimber Sterling), skulle der lægges vægt på, om forbrugeren efter samtlige foreliggende omstændigheder måtte gå ud fra, at rejsearrangøren (Cimber Sterling) blev aftalepart. Byretten fandt, at GoLeif tydeligt havde fremhævet, at denne blot var formidler og dermed ikke aftalepart, samt at forbrugeren aktivt havde tilkendegivet at have læst og accepteret handelsbetingelserne. På denne baggrund konkluderede byretten, at GoLeif ikke kunne anses for at være aftalepart, og dermed ikke erstatningsansvarlig overfor forbrugeren som følge af Cimber Sterlings konkurs. Forbrugerombudsmanden har efterfølgende meddelt, at han indtræder som mandatar på forbrugerens vegne i ankesagen, idet han mener, at internetrejseportaler ikke på tilstrækkelig tydelig vis oplyser forbrugeren om, hvem der er den reelle aftalepart, samt om konsekvenserne af at indgå aftale med internetrejseportalen. Forbrugerombudsmandens nyhed kan læses her. Væsentlig ændring af retsplejeloven Advokatfuldmægtig Christian Nielsen Med virkning fra 1. februar 2014 er retsplejeloven blevet ændret på en række punkter. Retsplejelovens 226 om henvisning af principielle sager fra byret til landsret til behandling i 1. instans ændres således, at det præciseres i bestemmelsen, at en sag kan henvises, hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. Der vil ofte være tale om en skønspræget vurdering, med vægt på om sagen er egnet til at sikre, at domstolsreformens mål vedrørende Højesterets rolle kan varetages. Efter forarbejderne bør en sag kun henvises, hvis den også vil kunne indbringes for Højesteret som 2. instans uden særlig tilladelse. Landsretten påser - efter lovændringen - af egen drift, om betingelserne for henvisning er opfyldt. Der indføres adgang for landsretten til at afvise en henvisning, der ikke opfylder de krav, der fremgår af den nye formulering af retsplejelovens 226. Landsrettens afvisning af en henvisning kan kæres til Højesteret uden tilladelse. Sager behandlet af Sø- og Handelsretten som 1. instans kan ankes til Højesteret eller til landsret: a) Anke kan ske til Højesteret, hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller der foreligger andre særlige grunde til ankebehandling i Højesteret som 2. instans. b) Andre domme fra Sø- og Handelsretten skal ankes til landsret. Hvis Højesteret finder, at en anke til Højesteret ikke opfylder betingelserne for at anke til Høje-

steret som 2. instans, afviser Højesteret anken. Sagen kan herefter inden 2 uger indbringes for landsret. Der skal ikke betales retsafgift på ny, hvis sagen indbringes for landsretten inden for fristen. Det er altså Højesteret, som selv afgør, om man ønsker at behandle en anke, som appellanten har indgivet til Højesteret. Sø- og Handelsrettens kompetence til at behandle civile sager i 1. instans udvides med nogle sagsområder, der har nær tilknytning til de sagsområder, som i dag behandles af Sø- og Handelsretten i 1. instans. Der kan med de nye regler anlægges retssag ved Sø- og Handelsretten i sager vedrørende markedsføringsloven, lov om finansiel virksomhed (hvor Forbrugerombudsmanden er part), plantenyhedsloven og ophavsretslovens regulering af rettigheder til brugskunst (produktefterligninger) eller edbprogrammer. Sø- og Handelsretten genvinder også kompetencen til at behandle sager mellem erhvervsdrivende vedrørende markedsføringsloven. Retsplejelovens 227 om henvisning af visse principielle sager fra byret til Sø- og Handelsretten ændres således, at den fremover alene vedrører sager om ansættelsesforhold og visse sager om ophavsret (sager, der ikke vedrører brugskunst og edb-programmer). Ændringerne betyder altså særligt, at domme fra Sø- og Handelsretten kun i særlige tilfælde kan ankes til Højesteret. Ændringerne betyder også, at Sø- og Handelsretten genvinder kompetencen til at behandle produktefterligningssager omfattet af ophavsretsloven og sager mellem erhvervsdrivende omfattet af markedsføringsloven - sagstyper som siden retsplejereformen har været behandlet i byretterne. Lovændringen er med til at implementere domstolsreformen, der forudsætter, at Højesteret primært skal beskæftige sig med sager af principiel betydning, og ikke sager, der i det væsentligste angår bevisvurderinger eller retsspørgsmål, der allerede er afklaret. In-vitro forsøg kunne dokumentere markedsføringsudsagn om tandpastas egenskaber mod syreskader Advokatfuldmægtig Sarah Gahrn Møller Den 30. januar 2014 afsagde Sø- og Handelsretten dom i en retssag anlagt af Colgate-Palmolive A/S mod Unilever Danmark A/S (tidligere A/S Blumøller) vedrørende Unilevers brug af markedsføringsudsagn om Zendiums beskyttende egenskaber mod syreskader. Unilever lancerede i 2006 tandpastaen "Zendium Syreforsvar", som senere blev erstattet med det identiske produkt "Zendium Emalje Protect". Ifølge markedsføringsudsagnene indeholdt produktet en beskyttelse mod syreskader på tænder, såsom "hjælper med at modvirke syreskader", "Zendium Syreforsvar indeholder beskyttende proteiner" og "hjælper med at forstærke spyttets beskyttende egenskaber imod syreholdige læskedrikke som sodavand og juice". I 2006 begærede Colgate et forbud nedlagt mod Zendium Syreforsvar, herunder reklamerne og markedsføringsudsagnene, idet Colgate fandt, at udsagnene ikke var korrekte, og at effekten ikke var dokumenterbar. Fogedretten i Odense fandt, at markedsføringen var i strid med kosmetikbekendtgørelsen og markedsføringslovens 1 og 3, hvorfor der blev nedlagt fogedforbud herimod. Under fogedsagen fremlagde Unilever omfangsrig dokumentation, herunder diverse in vitro studier og forsøgsresultater, for, at udtalelserne i markedsføringen var korrekte. Unilever kærede fogedrettens afgørelse til Østre Landsret, som ophævede fogedforbuddet den 15. august 2007, idet landsretten fandt, at Unilever på tilstrækkelig vis havde dokumenteret den påståede effekt af Zendium Syreforsvar. Colgate anlagde herefter en retssag mod Unilever i Sø- og Handelsretten med påstand om, at Unilever bl.a. skulle forbydes at bruge de anvendte markedsføringsudsagn samt anerkende, at der ikke forelå dokumentation for de anvendte markedsføringsudsagn. Unilever nedlagde påstand om, at Colgate var erstatningsansvarlig for uberettiget nedlagt fogedforbud i medfør af retsplejelovens 639. Erstatningsbeløbet blev opgjort til ca. 3,2 mio. kr.

Sø- og Handelsretten fandt indledningsvis, at der ikke er privat påtaleret i henhold til kosmetikbekendtgørelsen, hvorfor Colgate ikke kunne nedlægge påstand om overtrædelse heraf. Da Unilever havde fremlagt de nævnte in vitro studier, og da det var forbundet med såvel praktiske som etiske problemer at gennemføre kliniske forsøg i relation til syreskader, fandt retten, at i dette specielle tilfælde havde Unilever dokumenteret, at Zendium Syreforsvar/Zendium Emalje Protect kunne have forebyggende virkning på syreskader. Derfor var det korrekt, at Østre Landsret ophævede det nedlagte fogedforbud. I relation til Unilevers erstatningskrav udtalte Sø- og Handelsretten, at Colgate bar et objektivt erstatningsansvar for et uberettiget nedlagt fogedforbud, og Unilever blev på denne baggrund tilkendt 1,1 mio. kr. i erstatning. Dommen er anket til Højesteret. Sø- og Handelsrettens afgørelse kan læses her. EU-Domstolen tager stilling til lovligheden af links til ophavsretligt beskyttet materiale Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard EU-Domstolen har truffet afgørelse i en sag, der tager stilling til lovligheden af at linke til ophavsretligt beskyttet materiale. Sagen var anlagt af en række journalister mod den svenske nyhedstjeneste Retriever i anledning af, at Retriever på sin hjemmeside offentliggjorde links til nyhedsartikler forfattet af sagsøgerne. Artiklerne, som Retriever linkede til, lå frit tilgængelige på en svensk avis' hjemmeside, hvor de kunne læses af alle. EU-Domstolen fastslog, at der ikke var sket en krænkelse af journalisternes ophavsret, hvilket i sagen vil sige eneretten til at overføre ophavsretligt beskyttede værker til almenheden, i den betydning, hvori dette skulle forstås i relation til artikel 3, stk. 1, i EU's infosoc-direktiv (nr. 2001/29/EF). Ganske vist foretog Retriever en overførsel af artiklerne via sine links, men denne overførsel skete ifølge EU-Domstolen ikke til almenheden, idet der hertil måtte kræves, at overførslen skete til en ny almenhed. Dette var ikke tilfældet, da artiklerne allerede var frit tilgængelige på avisens hjemmeside. Det afgørende var i den forbindelse, om Retriever havde stillet artiklerne til rådighed for en anden almenhed end den, der var tilsigtet af journalisterne. Dette mente EU-Domstolen ikke var tilfældet. Denne betragtningsmåde indebærer også, at links til ophavsretligt beskyttet materiale, der er offentliggjort på internettet uden ophavsmandens samtykke, fortsat vil være ulovligt. Det var ikke afgørende for resultatet, om Retriver via deres links præsenterede artiklerne, der linkes til, på en måde, der giver det indtryk, at de fandtes på Retrievers egen hjemmeside (såkaldt "framing"). I dansk ret er det anerkendt, at links til ophavsretligt beskyttede værker skal anses som overførsel til almenheden, men dette har hovedsageligt været i sager, hvor der var tale om links til ophavsretligt beskyttet materiale, der var lagt på internettet uden ophavsmandens samtykke. Dette vil som nævnt stadig være ulovligt efter EU- Domstolens dom. Deeplinking og framing kan efter omstændighederne være i strid med markedsføringsloven. Læs EU-Domstolens afgørelse her. Ændringer af EU's varemærkelovgivning del 2 af 2 (formelle ændringer) Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard Vi har tidligere omtalt de materielle ændringer af EU's varemærkelovgivning, der er på vej. Ændringsforslagene til varemærkedirektivet og varemærkeforordningen medfører imidlertid også en række formelle ændringer af reglerne, dvs. vedrørende reglerne om eksempelvis ansøgning om et varemærke og om at fremsætte indsigelser mod et varemærke. Ændringerne vedrører både EU-varemærker og nationale varemærker. I det følgende skal de mest centrale ændringer omtales. En af de mere synlige ændringer bliver, at EU's varemærkemyndighed, Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked, normalt kaldet OHIM, skifter navn til Den Europæiske Unions Agentur for Varemærker og Design.

Herudover medfører ændringerne, at reglerne for bestemmelse og klassificering af varer og tjenesteydelser tydeliggøres, hvilket bl.a. indebærer, at de varer eller tjenesteydelser, som et varemærke ønskes registeret for, skal kunne identificeres med en sådan klarhed og præcision, at det er muligt at fastslå omfanget af den beskyttelse, som varemærket giver. Det er ikke udelukket at anvende generelle begreber og betegnelser, men disse skal fortolkes indskrænkende, så de kun giver beskyttelse for varer og tjenesteydelser, der er omfattet af ordlyden. De almindelige betegnelser for klasseoverskrifterne i Niceklassifikationen kan anvendes, såfremt de opfylder kriteriet om klarhed og præcision. Ændringen sker på baggrund af EU-Domstolens afgørelse i sag EUD 2012, nr. C-307 (IP-Translator), der fastslog, at varemærkedirektivet indebar et krav om klarhed og præcision. Dette er nu foreslået skrevet ind i såvel varemærkedirektivet som varemærkeforordningen, således at det kommer til at gælde for både EU-varemærker og nationale varemærker. For EU-varemærker, der er ansøgt om før den 22. juni 2012, er der fastslået en overgangsordning, således at indehaveren under visse betingelser kan erklære, at registrering for en klasseoverskrift i Nice-klassifikationen var tænkt således, at den skulle omfatte andre varer og tjenesteydelser end dem, der er dækket af klasseoverskriftens ordlyd. Perioden for tredjemandsbemærkninger ("third party observations") vedrørende EU-varemærkeansøgninger ændres således, at disse nu kan indgives fra det tidspunkt, hvor en tredjemand bliver klar over varemærkeansøgningen, og ikke - som nu - skal afvente offentliggørelsen af ansøgningen. Starttidspunktet for indsigelsesperioden vedrørende internationale varemærkeansøgninger, hvor EU er designeret, forkortes, sådan at den begynder at løbe en måned efter bekendtgørelsesdagen. Særligt vedrørende de nationale varemærker medfører ændringerne, at der nationalt skal kræves et gebyr for registrering af hver ekstra varemærkeklasse. I dag kræves der af Patentog Varemærkestyrelsen et grundgebyr på DKK 2.350, der dækker 3 klasser. For hver klasse herudover kræves et tillægsgebyr på DKK 600. Endvidere bliver de nationale varemærkemyndigheder pålagt at begrænse den undersøgelse, de foretager af egen drift, til at omfatte undersøgelse af, hvorvidt der foreligger en absolut registreringshindring, f.eks. af et varemærke, som udelukkende består af tegn eller angivelser, som i daglig tale udgør en sædvanlig betegnelse for varen. Forslagene skal som omtalt i det tidligere nyheder i IP/TMT Update vedtages efter den almindelige lovgivningsprocedure, som kan følges i Pre- Lex, hvor forslagene også kan hentes: Ændringsforslaget vedrørende varemærkeforordningen kan læses her. Ændringsforslag vedrørende varemærkedirektivet kan læses her. Artikel: Analyse af den kommende databeskyttelsesforordning Senior Policy Advisor Christian Wiese Svanberg, Finansministeriet De af gruppens medlemmer, der har interesse for persondataretten - herunder især de ændringer heraf, som den kommende databeskyttelsesforordning lægger op til - vil muligvis have interesse for denne artikel, som undertegnede har skrevet sammen med prof. Peter Blume. Artiklen er optrykt som kapitel 2 i den seneste udgave af Cambridge Yearbook of European Legal Studies. Ris og ros modtages gerne på IP/TMT Update. Læs mere her. EU-Domstolen tager stilling til lovligheden af brug af dedikeret metasøgemaskine på internettet Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard EU-Domstolen har afsagt dom i en sag vedrørende beskyttelse af databaser, der reguleres af EU's databasedirektiv (nr. 96/9/EF). Sagen vedrører to konkurrerende hjemmesider, som giver internetbrugeren mulighed for at søge

efter brugte biler. Wegeners websted hedder Auto Track og udbyder online-adgang til annoncer for salg af brugte biler. Innowebs websted hedder Gaspedaal og er en dedikeret metasøgemaskine til brug for søgning af brugte biler. Denne metasøgemaskine bruger søgemaskiner fra andre websteder, herunder Auto Track, idet den videresender brugernes anmodninger til disse andre søgemaskiner, gemmer resultaterne på Gaspedaals egen server og sender resultaterne til brugeren som sine egne. Det er altså ikke en traditionel søgemaskine, der selv gennemgår en række hjemmesider. Groft sagt er det altså i strid med databaserettighederne, at man lader sin søgemaskine anvende søgemaskinen på en anden hjemmeside med denne søgemaskines fordele, og så præsenterer søgeresultaterne som sine egne. EU- Domstolen fremhævede i den forbindelse, at brugerne på den måde kunne benytte en database uden at konsultere indehaverens hjemmeside, hvorved indehaveren blev frataget muligheden for at afskrive omkostningerne ved den investering, der var anvendt til at opbygge databasen, eksempelvis i form af reklameindtægter fra hjemmesiden og lignende. De danske domstole har i lignende sager lagt vægt på samme kriterium vedrørende beskyttelse af databaser. Dommen kan læses her. Wegener har anlagt sag mod Innoweb, idet Wegener er af den opfattelse, at Innoweb krænker Wegeners rettigheder til Auto Track-databasen, som giver indehaveren af databasen en beskyttelse mod uretmæssig udtræk og/eller genanvendelse af en databases indhold, hvis indsamling, kontrol eller præsentation af indholdet ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt er udtryk for en væsentlig investering. EU-Domstolens afgørelse er gode nyheder for indehavere af databaser, idet domstolen konkluderede, at databasedirektivet skal fortolkes således, at en operatør, som lægger en dedikeret søgemaskine ud på internettet, foretager en genanvendelse af hele indholdet af en database eller en væsentlig del heraf, hvis denne søgemaskine giver slutbrugeren en søgeformular, som i det væsentlige tilbyder de samme funktioner som databasens formular, oversætter slutbrugerens anmodninger i den søgemaskine, som databasen er udstyret med, i "real time", således at alle data i denne database gennemsøges, og fremstiller de fundne resultater for slutbrugeren i webstedets visning udadtil, idet den samler gengangerne i en enkelt enhed, men i en rækkefølge, der er baseret på kriterier, som er sammenlignelige med dem, der anvendes af den pågældende databases søgemaskine til at fremvise resultaterne.

Kontakt De nævnte advokater og e kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Peter-Ulrik Plesner advokat, partner pup@plesner.com Sture Rygaard advokat, partner sry@plesner.com Niels Chr. Ellegaard advokat, partner nce@plesner.com Michael Hopp advokat, partner mho@plesner.com Mikkel Vittrup advokat, partner mvi@plesner.com Christian L. Bardenfleth advokat, partner chb@plesner.com Jon Balsby advokat jby@plesner.com Henrik Bechgaard advokat hbd@plesner.com Mette Hygum Clausen advokat mhc@plesner.com Kasper Frahm advokat kfr@plesner.com Henrik Rubæk Jørgensen hrj@plesner.com Andreas Poul Cederholm apc@plesner.com Peter Nørgaard pno@plesner.com Kamilla Enevoldsen kam@plesner.com Mette-Marie Henrichsen mmh@plesner.com Sara Munch Andersen san@plesner.com

Christian Nielsen chn@plesner.com Sarah Gahrn Møller sag@plesner.com Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf. 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.