God skik-reglernes betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag

HD 2. del (FR) forår 2011 Copenhagen Business School (CBS) God skik-reglernes betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag HD Finansiel Rådgivning Afgangsprojekt nr. 11.12 forår 2011 Udarbejdet af Morten Bacher Jakobsen Vejleder Lisbeth Faurdal Copenhagen Business School (CBS) Handelshøjskolen 0

Indholdsfortegnelse 1. INDLEDNING...4 1.1 BAGGRUND OG MOTIVATION... 4 1.2 PROBLEMSTILLING... 6 1.3 PROBLEMFORMULERING... 8 1.3.1 Definitioner...8 1.3.2 Overordnet definitioner og forskelle på mutual og hedgefonde...9 1.4 AFGRÆNSNINGER... 10 1.5 METODE... 12 1.6 KILDEKRITIK... 13 1.6.1 Faglitteratur... 13 1.6.2 Love og vedtægter... 13 1.6.3 Bekendtgørelser... 13 1.6.4 Afgørelser og domme... 13 1.6.5 Artikler og hjemmesteder... 14 2. RETSKILDER... 15 2.1 STATSMAGTERNE... 15 2.2 RETTEN SOM SYSTEM... 15 2.2.1 Regulering som retskilde for pengeinstitutter... 16 2.2.2 Retsdogmatisk fortolkning... 17 3. RETLIGE RAMMER FOR RÅDGIVERE I DEN FINANSIELLE SEKTOR... 18 3.1 POLITISK MOTIVATION FOR REDELIG FORRETNINGSSKIK OG GOD PRAKSIS... 21 3.2 FORBINDELSEN IMELLEM RÅDGIVNINGENS HOVEDAKTØRER... 22 3.2.1 Finanstilsynet... 24 3.2.2 Pengeinstitutankenævnet... 26 4. RÅDGIVER- OG ERSTATNINGSANSVAR... 28 4.1 PROFESSIONSANSVAR... 28 4.2 CULPA SOM ERSTATNINGSGRUNDLAG... 31 4.3 RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED AFSÆTNING AF FINANSIELT PRODUKT... 33 4.3.1 Særligt for investeringsrådgivning... 36 4.4 SAMMENFATTET PROFESSIONSANSVARSPROFIL... 40 5. PRAKTISK ANALYSE AF PENGEINSTITUTANKENÆVNETS AFGØRELSER... 41 5.1 PIA 542/2009 VESTJYSK BANK, TIDLIGERE RINGKØBING BANK... 43 5.1.1 Sagens indhold... 44 5.1.2 Yderligere sagsindhold udtrykt igennem parternes synspunkter... 45 5.1.3 Afvejning af om branchenormen er opfyldt... 45 5.1.4 Pengeinstitutankenævnets afgørelse af sagen... 48 5.2 PIA 1203/2009 SPAR NORD BANK... 50 5.2.1 Sagens indhold... 50 5.2.2 Yderligere sagsindhold udtrykt igennem parternes synspunkter... 51 5.2.3 Afvejning af om branchenormen er opfyldt... 51 5.2.4 Pengeinstitutankenævnets afgørelse af sagen... 52 5.3 PIA 1065/2009 RINGKJØBING LANDBOBANK... 54 5.3.1 Sagens indhold... 54 5.3.2 Yderligere sagsindhold udtrykt igennem parternes synspunkter... 55 5.3.3 Afvejning af om branchenormen er opfyldt... 55 1

5.3.4 Pengeinstitutankenævnets afgørelse af sagen... 56 5.4 PIA 635/2009 SPAR NORD BANK... 57 5.4.1 Sagen indhold... 57 5.4.2 Yderligere sagsindhold udtrykt igennem parternes synspunkter... 57 5.4.3 Afvejning af om branchenormen er opfyldt... 58 5.4.4 Pengeinstitutankenævnets afgørelse af sagen... 59 5.5 PIA 1108/2009 JYSKE BANK... 59 5.5.1 Sagen indhold... 59 5.5.2 Yderligere sagsindhold udtrykt igennem parternes synspunkter... 60 5.5.3 Afvejning af om branchenormen er opfyldt... 61 5.5.4 Pengeinstitutankenævnets afgørelse af sagen... 61 6. VURDERING AF GOD SKIK REGLERNES BETYDNING... 62 7. KONKLUSION... 66 8. PERSPEKTIVERING... 69 8.1 FORHOLDET IMELLEM FORBRUGERBESKYTTELSE OG KONKURRENCEINTENSITET... 69 8.2 RISIKOKLASSIFICERING AF INVESTERINGSPRODUKTER... 70 8.3 RÅDGIVERLICENS... 70 LITTERATURLISTE... 72 AD. 1 - FAGLITTERATUR... 72 AD. 2 - LOVE OG VEDTÆGTER... 72 AD. 3 - BEKENDTGØRELSER OG VEJLEDNINGER... 72 AD. 4 - AFGØRELSER OG DOMME... 73 AD. 5 - ARTIKLER MM.... 73 APPENDIKS... 75 BILAG A PIA 542/2009... 75 BILAG B PIA 1203/2009... 78 BILAG C PIA 1065/2009... 82 BILAG D PIA 635/2009... 86 BILAG E PIA 1108/2009... 89 2

Executive Summary Introduction This working paper is composed individually as a conclusion of the diploma programme part II in financial planning studied at Copenhagen Business School in the period 2009 2011. I have been working around this following subject: How do the Rules of Conduct within financial institutions affect the legal basis of liability, when the investment advice from a financial institution to a private client leads to the sales of shares in a mutual fund? Problem presentation When a customer bring a complaint to the courts of justice concerning bad or lacking advisory the appeal has to be solved in order to legal practice, which says, that a financial planer shall be judged by the profession standards. The financial law and the Rules of Conduct within fi- nancial institutions describe how the standards shall be understood. But the regulation is criticised for only being soft law material, as the regulation only works as public law. After the implementation of the Markets in Financial Instruments Directive in 2007 the legal rights for the customer should have improved. Research question The paper is written upon the following research question: How the Rules of Conduct within financial institutions affects the customer s legal rights when a financial institutions advisory leads to a loss of capital related to investment in a mutual fond? Conclusion Surprisingly it seems like the Financial Institutions Board of Appeals is starting to apply the Rules of Conduct within financial institution to certain cases. That means that the cus- tomer s legal rights in connection with investment in shares in mutual funds upon advice from a financial institution could have improved after the introduction of MIFID in Danish law. 3

1. Indledning Dette afgangsprojekt er udarbejdet individuelt som afslutning af 4. semester på HD 2. del Finansiel Rådgivning studeret på Copenhagen Business School (Handelshøjskolen). Grundla- get for opgaven er i henhold til Studievejledning for HD 2. del Finansiel Rådgivning HD Af- gangsprojekt 2011 en identifikation på et problem i relation til en finansiel virksomheds kunderådgivning. Opgavens emne er god skik reglernes betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag ved investeringsrådgivning set i lyset af pengeinstitutters rådgivning og salg af investeringsbeviser. 1.1 Baggrund og motivation I mit afgangsprojekt, har jeg valgt at sætte fokus på kundens retstilling og de retlige rammer for rådgivning på investeringsområdet. Det har jeg valgt, fordi jeg anskuer en stigende uba- lance imellem det kommercielle og rådgivningsmæssige ansvar i den finansielle sektor. De senere års økonomiske udvikling har affødt en større, offentlig kritik af den kvalitet kun- derne oplever, når det gælder rådgivning om håndtering af deres pengesager. Kritikken er grundlagt ovenpå en længere periode, hvor private kunder har påtaget sig større og større risiko i forbindelse med placering af deres økonomiske ressourcer i den volatile aktivmasse, såsom ejendomme, værdipapirer, pensionsopsparinger mv. Derfor finder jeg dem offentlige debat om kundens retstilling ved pengeinstitutters dårlige eller mangelfulde rådgivning be- rettiget og derigennem baggrund for at behandle denne fokusering. Når jeg har valgt at skrive afgangsprojekt om lige dette emne, så er det hverken med i teore- tisk juridisk baggrund eller særlig specialiseret faglighed i det kundepolitiske sigte i det pen- geinstitut, hvori jeg dagligt har min arbejdsgang. Personligt er jeg meget enig i, når en mand en gang har sagt, at man ikke behøver at være jurist for at kende forskel på rigtigt og forkert. Jeg mener, at redelig, loyal og professionel forretningsskik og markedsadfærd må være rygra- den hos enhver finansiel rådgiver og hans leder. Branchen kan i min optik alene komme be- 4

skyldninger om dårligt håndværk til livs, såfremt der haves lige evner i at bedømme ret som uret. HD- uddannelsen har budt på forskellige fagretlige emner i sig selv. Tværfagligheden i emne- valget for dette afgangsprojekt har jeg dog ikke kunne ignorere. Derfor vil jeg nedenfor kort argumentere for, hvorfor jeg anser netop dette emne som relevant også for andre fag end lige de retlige rammer for finansiel rådgivning. Boligøkonomi Pensionsøkonomi Investeringsrådgivning Risikostyring Ledelse Redelig, loyal og professionel forretningsskik og markedsadfærd Skatteret Kreditret og -vurdering M&A and Valuation Retlige rammer Finansielle produkter Fig. 1.1.1 Emnets tværfaglighed (egen model) Når et pengeinstitut udfører investeringsrådgivning har det visse rammer for, hvordan kun- den imødekommes. Der er krav til bl.a. faglig kompetence, erfaring, procedure, forretnings- gange og almen god skik indenfor området. Hvis emnet havde været bolig-, pension, erhvervs- eller kreditrådgivning, så havde det ikke været anderledes. At der tages udgangspunkt i inve- steringsrådgivning skal derfor blot ses som et udgangspunkt, og ikke som at god skik- reglerne er mere relevante her end for andre fagområder. Med dette udgangspunkt kan der drages særlig nytte af fagene investeringsrådgivning og fi- nansielle produkter, hvilket er min intention i mindre omfang og fag af juridisk karakter na- turligvis i større omfang. 5

I erstatningsretlig sammenhæng er virksomhedslederne, i rollen som arbejdsgivere, økono- misk ansvarlige for ansattes skadegørende handling, såfremt den ansatte har foretage en cul- pøs handling i sit arbejdsforhold. Dette forhold stammer helt tilbage fra Christian d. 5 s Dan- ske Lov (DL) fra 1683 under 3-19- 2, hvori begrebet husbondansvar eller principalansvar anvendes første gang i dansk ret. Derfor må der formodes, at forelægge et ledelsesmæssigt motiv for, at de ansatte i pengeinstitutterne herunder rådgiverne begår få ansvarspådra- gende fejl. Idet det er de finansielle virksomhedsledere, der netop er principaler for den rådgivning, der udøves, så kunne man også forestille sig at fokus imod at føre en redelig og loyal forretnings- drift ville korrelerer med antallet af klagesager generelt. Særligt i lyset af, at pengeinstitutter øger den operationelle risiko, når der mødes et stigende kundebehov for at rejse erstatnings- krav. En risiko som jo i henhold til Basel II- reglerne har vægtandel i den samlede kvantifice- ring af kapitaldækningen, hvorfor kundens retstilling indirekte påvirker et pengeinstituts samlede risikostyring. 1.2 Problemstilling Pengeinstitutterne varetager en lang række vigtige funktioner og opgaver for deres kunder - både de private kunder og erhvervskunderne såvel som for samfundet som helhed. Pengein- stitutterne indgår på denne måde som et centralt led i samfundets infrastruktur og har en vig- tig rolle for den økonomiske stabilitet. Derfor stilles der fra samfundets side, men også inden- for sektoren selv i form af branchekodeks, krav til pengeinstitutterne med hensyn til forret- ningsskik og markedsadfærd. Det forudsættes således, at pengeinstitutterne i deres virke ind- lægger visse værdinormer, der kort udtrykt tilgodeser loyal og redelig forretningsskik. Pengeinstitutternes kunder og samfundet i al almindelighed har en forventning til, at be- skyttelsen af de monetære værdier kan overdrages, således at risikoen bæres af pengeinsti- tuttet. Det kan således give anledning til skuffelser og erstatningskrav, når de produkter, som pengeinstitutterne formidler, ikke yder tilfredsstillende garantier, eller de afgivne råd har årsagssammenhæng med lidte økonomiske formuetab. 6

Risikoen for, at pengeinstitutter pådrager sig et erstatningsretlige ansvar, er i dag stigende og større end nogensinde før. I takt med de seneste årtiers økonomiske opture på bolig- og vær- dipapirmarkederne har de finansielle virksomheder helt naturligt imødekommet efterspørgs- len med udvidelse af produktsortiment og markedsområder. Udviklingen har gjort, at det lo- kale pengeinstitut, udover en kerneforretning baseret på ind- og udlån, også har fået en ho- vedrolle indenfor formidling boligfinansiering, pensionsaftaler, skadesforsikringer, værdipa- pirhandel, anden kapitalforvaltning, leasing af personbiler mv. I takt med udviklingen synes produkterne løbende at blive mere og mere komplicerede. For rådgivere og kunder er der med de finansielle supermarkeder reelt sket en brancheglidning, der kan sammenlignes den tendens, der fremtoner i detailbranchen generelt. Når et pengeinstituts ledelse beslutter, at man vil udvide sin forretning imod et nyt markeds- område eller bare, at man vil bestride et produkt- og/eller markedsområde, hvori der udføres kunderådgivning, så bør ledelsen være bevidst om, hvordan det erstatningsmæssige ansvars- grundlag indenfor området vurderes ved manglende eller dårlig rådgivning. Når strømmen af klager til behandling hos Pengeinstitutankenævnet næsten femdobles fra 421 i 2007 til 2.029 i 2010, så kan der sås tvivl om pengeinstitutterne udviser korrekt rettidig omhu. Fig. 1.2.1 Udvikling i antallet af sager til behandling og sager, hvor klageretter får delvis eller fuld medhold hos Pengeinstitutankenævnet i perioden 2007-2010 (indeks). Kilde: Uddrag af Pengeinstitutankenævnets opgørelse, www.pengeinsitutankenaevnet.dk, Statistik, fundet 15.03.2011. 7

De finansielle virksomhedsledere skal både tilgodese aktieejernes interesse, samt det ansvar virksomheden har for sin adfærd og sine værdinormer. Modsatrettede interesser kan på den baggrund påvirke pengeinstitutternes kundepolitiske sigte i retning imod ubalance. Den store brancheglidning og de modsatrettede interesser imellem kundens og rådgiverens principaler, sætter sidstnævnte i et dilemma. Ved særligt udbredelsen af investeringsforenin- ger og afsætningen af disse, formodes finansielle rådgivere i større omfang at stå med en situ- ation, hvor der kan ifalde erstatningspligt. Ikke mindst i lyset af intensiveret regulering på investeringsområdet og sidenhen generelle kursfald med stor formuemæssig skade til følge for de involverede private investorer. Opgaven vil undersøge, hvorvidt rådgiverne ved rådgivning og salg af investeringsbeviser be- dømmes efter den branchestandard, som god skik- bekendtgørelserne foreskriver. Samtidig forsøger opgaven, at besvare om god skik reglerne reelt, så har en betydning for kundens ret- stilling ved investeringsrådgivning, når nu så relativt få kunder får medhold i deres klager. 1.3 Problemformulering Denne opgave vil tage udgangspunkt i nedenstående problemformulering: God skik reglernes betydning for kundens retstilling ved en formuetvist i forbindelse med et pengeinstituts salg af investeringsbeviser 1.3.1 Definitioner Af forståelsesmæssige årsager defineres problemformuleringens ordlyd herefter. Med god skik reglerne henføres til generelt til lov om finansiel virksomhed 43 og specifikt til bekendtgørelserne om god skik for finansielle virksomheder (BGS) samt investorbeskyt- telse ved værdipapirhandel (BIV) udgivet af Økonomi- og erhvervsministeriet i samarbejde med Finanstilsynet d. 14. oktober 2009 i Lovtidende A. 8

Ordet betydning kan i denne sammenhæng også forstås som fx vigtighed, signifikans eller relevans. Alle ord dækker over den antagelse, at regler er vedtaget for at skabe øget retfær- dighed og/eller beskytte den svage parts værdier. Med betydning menes, hvorledes god skik- reglerne har vigtighed og relevans for den erstatningsretlige bedømmelse af en formuetvist imellem et pengeinstitut og en privat kunde. Kundens retsstilling fortolkes som kundens juridiske standpunkt ud fra gældende regler og praksis i en sag eller tilfælde, hvorpå denne påberåber sig at have lidt et tab. Definition af pengeinstitut omfatter banker, sparekasser, andelskasser mv. her i landet. Der henvises i øvrigt til definitionen under bekendtgørelsernes anvendelsesområder under hhv. BGS 1, stk. 1-9 og BIV 1, stk. 1-7. Salg kan her fortolkes yderligere som afsætning af et produkt eller en serviceydelse under samhandel. Med investeringsbeviser menes der ikke investering i selskabsform (investeringsselskaber), men i investeringsforeninger, der under tilsyn, hverken må geare deres investering eller an- vende afledte finansielle instrumenter. Investeringsforening kan oversættes til mutual fund (amerikansk) eller investment fund (engelsk). 1.3.2 Overordnet definitioner og forskelle på mutual og hedgefonde Ved mutual fond forstås her investeringsforening. En hedgefond er et investeringsselskab. De to metoder kan begge tage risici på deres ejeres vegne. Dog må en investeringsforening ikke spekulere. Det må en hedgefond godt, idet den kan anvende finansielle instrumenter så- som renteswaps, optioner m.m. Det er ikke entydigt hvilken af de to, som er mest risikoladet, da hedgefonden jo netop kan hedge sig ud af risici. Før finanskrisen for alvor brød ud, var der klare nytteværdiforskelle på investeringstyperne, som går sammen i en investeringsforening kontra hedgefond. En investeringsforening kan i 9

princippet ikke agere anderledes, end det er fastlagt af dets medlemmer/ejere i vedtægterne. Dermed er fordelen, at investor kan sprede risikoen på flere aktiver, selvom det kun haves et begrænset antal investeringsbeviser. Investeringsforeninger henvender sig oftest til mindre investorer pga. disse stordriftsfordele. Da finanskrisen var i sit værste, så man fordelene ved hedgefondene. Disse fonde kan som nævnt hedge vha. derivater. Derfor klarede hedge- fondene sig også generelt bedre end mutual fondene i særligt 2008. Så selv risikoaverse investorere opnåede en lavere volatilitet og et forventede bedre afkast, da markederne var nedadgående. Overordnet må man dog sige, at hedgefonde henvender sig til avancerede investorer (fx orga- nisationer, større erhvervsvirksomheder o.lign.). Dette skyldes, at hedgefondene er underlagt en lempeligere regulering end traditionelle investeringsforeninger. Det kan derfor være svært for en gennemsnitlig investor at gennemskue investeringsstrategien. 1.4 Afgrænsninger I problembehandlingen af denne opgave findes en række objektive afgrænsningskriterier, idet der henvises til anvendelsesområde for: Bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, kapitel 1 Bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, kapitel 1 Vedtægter for Pengeinstitutankenævnet, 2, stk. 1-3 Af finansielle instrumenter afgrænses alene til investeringsforeninger, der er medlem af Inve- steringsforeningsrådet pr. 03.03.2011. Dog kan det af fortolkningsmæssige årsager findes relevant at inddrage øvrige finansielle instrumenter. Sager hvori fx Jyske Invest Hedge Mar- kedsneutral Obligation, Aktiv Boliginvest eller Scandic Notes III Mezzanine obligationer ind- går vil dog ikke blive inddraget, idet disse investeringsformer i stor udstrækning er baseret på gearing og afledte finansielle instrumenter. Inddragelse af disse specifikke, komplekse pro- dukter vurderes at ville skade opgavens hovedformål, idet det stille et ikke uvæsentligt behov for produktbeskrivelse. Afgrænsningen af opgaven forsøges at indskrænkes til sager, hvor 10

rådgivningen er genstand for erstatningsansvar og ikke produktet. Der afgrænses således analytisk for yderlige behandling af produktansvar. Opgaven vil omhandle et pengeinstituts finansielle rådgivning og derved ikke sager indkla- get på baggrund dårlig/mangelfuld ekspedition, dvs. execution only handler. En specifik afgrænsning er, at der i særlig grad vil fokuseres på rådgivningen om afkast / risi- ko (risikoprofil) samt oplysninger om pris og 3. mands interesser. Jeg vil således afgrænse søgning efter afgørelser i Pengeinstitutankenævnet fra sager vedrørende bl.a. skatterådgiv- ning i henhold til BGS 12. Endvidere har jeg valgt at tage udgangspunkt i den rådgivning, som er fundet sted efter 1. no- vember og frem til dato, idet rådgiveransvaret bedømmes efter gældende regler. EU direktivet MIFID blev implementeret i dansk ret pr. 1. november 2007 og er en tydeliggørelse af profes- sionsansvaret indenfor investeringsrådgivning. BIV træder samtidig i kraft pr. denne dato og erstatter hidtidige god skik- regler. Motivet i tidsbegrænsninger er hertil også begrundet i, at holde opgaven ajour med gældende regler og praksis for investeringsrådgivning. Det er min opfattelse at en længere periode ville have besværliggjort opgavens analytiske elementer, idet retspraksis som anført må tage udgangspunkt i det gældende adfærdsmønster og regulering. Det er muligt at den tidsmæssige afgrænsning vil gøre analysegrundlaget snævert, idet Penge- institutankenævnet frem til årsskiftet 2011/2012 behandler sager, der relaterer sig til inve- stering eller rådgivning 5 år tilbage altså tilbage til 2006/2007. 1 Under formodning af, at de ældste sager behandles først, så kan 5- års reglen få betydning for, hvor mange afgørelser der reelt findes indenfor opgavens analyseområde. Såfremt det er umuligt at finde et tilstrække- ligt grundlag, så vil der alligevel blive inddraget sager, hvor rådgivningen er sket før 1. no- vember 2007 men under de eksisterende god skik reglers forudsætning. Der afgrænses fra behandlingen af erstatningsansvar indenfor og udenfor kontrakt, idet dette ikke vurderes at have væsentlighed for behandlingen af kundens retstilling. 1 Forbrugerombudsmanden, 2010: Er dit krav forældet med udgangen af 2010?, Forbrugerombudsmanden, 28.10.2010, udskrevet 18.03.2011, www.forbrugerombudsmanden.dk/nyheder-fra-fo/pressemeddelelser/foraeldelse 11

Det vil falde udenfor analysens fokus, hvorvidt pengeinstitutterne følger ankenævnets afgø- relser, hvorfor dette aspekt ikke inddrages i opgaven. 1.5 Metode Opgaven opbygges under nedenstående disposition. Metodevalg og tilgange er anført til højre for de angivne kapitler. 1. Indledning problemstilling og -formulering afgrænsninger metodevalg, kildekritik etc. 2. Retskilder retten som system kompetencerangorden retsdogmatisk fortolkning 3. Retlige rammer for rådgivere i den finansielle sektor baggrund for god skik-reglerne rådgivningens hovedaktører 4. Rådgiver- og erstatningsansvar lov om finansiel virksomhed 43 god skik.reglerne professionsansvar og culpa analysegrundlag 5. Praktisk analyse af Pengeinstitutankenævnets afgørelser retspraksis i relevante afgørelser siden november 2007 6. Vurdering af God Skik-reglernes betydning sammenfattende vurdering perspektiver på god skik reglernes betydning 7. Konklusion & 8. Perspektivering I relation til kapitel 1 Fig. 1.5.1 Opgavens juridiske metode (egen model) Der henvises i øvrigt til opgavens indholdsfortegnelse for angivelse af sidetal mm. 12

1.6 Kildekritik Nedenfor gennemgås opgavens kilder med en kritisk anlagt vinkel. Samtlige anvendte kilder findes i litteraturlisten i opgavens kapitel 10. 1.6.1 Faglitteratur Fagbøger er ikke altid skrevet af forfattere med samme perspektiv. Særligt indenfor juraen kan der eksistere forskellige holdninger ikke mindst til god skik og adfærd indenfor penge- institutområdet. Årsagen hertil kan findes ved, at der imellem forbrugere og forretningsdri- vende altid vil være en vis interessekonflikt. 1.6.2 Love og vedtægter Lov om finansiel virksomhed er hovedlitteratur i denne opgave. Markedsførings- og retspleje- loven er supplerende litteratur, hvilket også gælder for Pengeinstitutankenævnets vedtægter. Der synes ikke at være foretaget nye regulerende tiltag indenfor denne litteratur i projekt- skrivningsperioden. 1.6.3 Bekendtgørelser Bekendtgørelserne om god skik i finansielle virksomheder og om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel er sammen med de tilhørende vejledninger hovedlitteratur i denne opgave. Der synes ikke at være foretaget nyrevideringer indenfor denne litteratur i projektskriv- ningsperioden. 1.6.4 Afgørelser og domme Oplysninger om antallet af og udvikling i klagesager hos Pengeinstitutankenævnet er taget fra ankenævnets egne opgørelser. Der i opgørelserne alene medtaget sager, som ankenævnet har under behandling. Klagersager som løses ved forlig i pengeinstituttet fremgår ikke af eksterne statistikker. Efter finanskrisen har der i offentligheden generelt været udtrykt negativ kritik af pengeinsti- tutter i al almindelighed. Denne kritik kunne være motivationsgivende for en klager til på et svagt grundlag at gøre indsigelse imod en finansiel virksomheds adfærd. Når ankenævnets 13

modtagne sager til behandling så stiger fra 421 i 2007 til 2.029 i 2010, så kan det lyde af man- ge sager for en branche, der hidtil måske er omtalt neutralt om end konservativt. Virkelighe- den er nok anderledes, idet det forekommer sandsynligt, at en branche som håndtere formuer for hele befolkningen, realistisk må have flere klager end opgjort i de eksterne statistikker. Et pengeinstitut lever bl.a. af image og positiv omtale henledt til de generelle bestemmelser om redelig og loyal forretningsadfærd i LFV 43. Derfor må det antages at visse klagersager kan være formålstjenstlig at stoppe inden de kommer til offentlighedens kundskab. Udvik- lingen hos ankenævnet som et pejlemærke for, hvor mange formuetvister, der i virkeligheden løses i finansverden, og at det tal er stigende. For at analysematerialet i denne opgave skulle være repræsentativt for kvaliteten i bedøm- melsen af rådgiveransvaret i klagesager, så ville dette skulle omfatte samtlige klagesager, hvor et pengeinstitut har solgt investeringsbeviser på baggrund af dets rådgivning. Dette er et uto- pisk grundlag, hvorfor det alene må ses på det sagsforløb, som reelt er afsluttet af en offentlig retsinstans. Der er tilsyneladende med årsag i ophobende sagsmængder endnu ikke afklaret mere end en håndfuld sager, der indenfor denne opgave findes relevante. Det er som anført et søgekrav, at rådgivningen er sket efter 1. november 2007. De afgørelser, der indgår i opgaven, er alle ind- klaget i 2009 og først offentliggjort i 2010 og 2011. Tidsperspektivet gør samtidig, at det er ikke muligt at finde relevante domme fra domstolene (Sø- og Handelsretten), hvor der har været taget stilling til god skik reglerne i denne sam- menhæng. Der er derfor alene kunne anvendes afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet. 1.6.5 Artikler og hjemmesteder Brugen og anvendelsen af artikler er generelt forsøgt begrænset, idet der er risiko for subjek- tivitet alt efter journalistens eller redaktørens holdning. Dog er de medtaget i et vist omfang, da det har bidraget med stor generel information. Der er primært søgt faglitterære artikler i Finans/Invest samt Erhvervsjuridisk Tidsskrift. Endvidere er der særligt søgt information hos 14

www.finanstilsynet.dk, www.finansrådet.dk og www.forbrugerrådet.dk. Hvor det er relevant, vil der indgå perspektiver fra artiklernes og hjemmestedernes indhold i opgaven. 2. Retskilder Formålet med dette kapitel er, at skabe overblik over de retskilder, som har påvirkning på bedømmelsen af kundens retstilling ved dårlig / mangelfuld finansiel rådgivning udført i dan- ske pengeinstitutter. Herunder med særligt henblik på investeringsrådgivning. 2.1 Statsmagterne Som i ethvert vestligt, demokratisk samfund er forfatningen, udtrykt i Grundloven fra 1849, en silhuet for landets love og folkets rettigheder. I Danmark opdeles statsmagten ifølge Grundloven i den udøvende, dømmende og lovgivende magt. Den udøvende magt er personificeret ved den offentlige forvaltning. Dette kunne fx hidrøre tilsyn, hvis opgaver fastsættes af en offentlig myndighed. Økonomi- og Erhvervsministeriet fastsætter nærmere bestemt opgaver for Finanstilsynet, hvorfor dette falder indenfor nærvæ- rende magtinddeling. Domstolene er den dømmende magt, der af administrative årsager suppleres af ankenævn. Pengeinstitutankenævnet er et sådan eksempel. Efter Grundlovens 3 er den lovgivende magt hos Folketinget og regeringen i forening. Som EU- medlem er Danmark omfattet EU- retten, der jf. figur 2.2.1.1 reelt altid vil have forrang. 2.2 Retten som system Når udfaldet af en formuetvist afgøres, vil det ske henset til den samlede hjemmel i det danske retssystems retskildegrundlag. Retskilderne er opdelt i rækkefølge om end uden rangorden. Retsafgører kan således lægge sin vægt, hvor denne finder retfærdigheden sker fyldest. 15

Regulering Afgangsprojekt nr. 11.12 forår 2011 Retspraksis fx. retsafgørelser (domme), ankenævnsafgørelser Retssædvane fx. branchekutyme, god skik regler Forholdets natur fx. egen skyld, passivitet Hvor denne opgave vil have sit analytiske fokus på de tre sidstnævnte, så fokuseres nedenstå- ende særligt på regulering som retskildegrundlag. 2.2.1 Regulering som retskilde for pengeinstitutter Regulering udtrykkes igennem retten meget bredt, og særligt indenfor den finansielle sektor er der få grænser, hvor der ikke haves en reguleret praksis. Selve begrebet regulering kan defineres som den i henhold til kompetencenormer fastsatte ret i generel form (lovgivning i videste forstand.). 2 Kompetencenormen skal i dette tilfælde opfattes autoritativt, idet der indenfor regulering i retssystemet er opdelt en rangorden for, hvem der generelt kan udtrykke retten eller påvirke afgørelser om retten. Rangordenen er vist i figur 2.2.1.1 og kaldes lex superior, der betyder hvilken lovgivning, der indenfor regulering går forud for anden. Aftaler kan eller vil kendes ugyl- dige, såfremt de modstrider bestemmelserne i rangordenen. Den Europæiske Union (fx MIFID direktivet) Grundloven Figuren viser, at Grundloven i nationalt regi har højeste kompetence. De almindelig love har højere kompetence end bekendtgørelser og så fremdeles. Herudover viser figuren med sin pyramideforme- de opdeling ovenfor, at kompleksiteten i regule- ringen udvides, når der studeres nærmere inden- Almindelige skrevne og uskrevne love (fx lov om finansiel virksomhed) Bekendtgørelser (fx god skik reglerne) Aftaleregulering (inter partes) (fx investeringsaftale om køb/salg) Fig. 2.2.1.1 Den finansielle virksomheds retskilder. Egen model med inspiration fra Nielsen & Tvarnø, 2. reviderede udgave, 2008, p. 51. 2 Nielsen, Ruth & D, Tvarnø, Christina, 2008: Retskilder & Retsteorier, 2. udgave 1. oplag, JØF Forlag, P. 71 16

for det enkelte område i, hvordan de enkelte kompetencer kommer til udtryk ved igennem af motiver, forarbejder og fortolkning. For så vidt angår erstatningsret for rådgivning i finansiel virksomhed er systemet bestem- mende for, hvordan private aftaler kan indgås og udføres, idet sådanne aftaler skal overholde hele den gældende regulering. Som medlem af den Europæiske Union er Danmark generelt underlagt EU- rettens love og reg- ler. Den finansielle sektor i Danmark vil løbende opleve, at holdningerne fra Bruxelles har re- gulerende virkning i dansk ret. Oftest er retspolitikken dog ikke så forskellige, men det kan i nationalt regi forekomme stærkere, når udefrakommende og internationalt gældende regler udmøntes. Typisk anvender EU- retten direktiver til regulering af pengeinstitutter. Direktiver er ikke et lovmiddel i sig selv, men er bindende for medlemsstaterne med hensyn til det tilsig- tede mål. I kølvandet på først finans- og senere kreditkrisen har danske detailbanker og spa- rekasser måtte implementere henholdsvis MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) i 2007 og CCD (Consumer Credit Directive) i 2010. Implementeringen får ifølge ovenstående rangorden betydning for den enkelte pengeinstituts forretningsgange, idet disse har relation til privataftaler inter pates. 2.2.2 Retsdogmatisk fortolkning Hvilke regler, principper mv. som lægges til grund for afgørelser findes i den retsdogmatiske fortolkning. Denne opdeles i Ordlydsfortolkning Udvidende fortolkning analogi Modsætningsslutninger Formålsfortolkning (subjektiv vs. objektiv) Fortolkning er selvsagt af afgørende betydning for, hvordan en tvist afgøres. Ovenstående principper er blot medtaget for at bidrage til det samlede billede, og vil ikke gennemgås nær- mere end nedenfor. 17

Formålet med ordlydsfortolkning er, at finde ordenes juridiske mening eller om et konkret forhold er omfattet af en bestemmelse. Udvidende fortolkning igennem analogi synes at spille en væsentlig rolle for visse Pengeinsti- tutafgørelse, idet der oftest er en hvis sammenlignelighed imellem sagerne. For at der kan sluttes analogt, må der være afgørende lighedspunkter mellem 2 eller flere situationer. Ved at drage en modsætningsslutning tager man udgangspunkt i en lovtekst til at fortolke en anden. Dette gøres ud fra det retslige princip om, at hvad der ikke er eksplicit forbudt, er til- ladt. Formålstolkning kan enten ske objektivt eller subjektivt. Ved objektiv fortolkning tages prin- cip i den lovtekstens eksplicitte ordlyd for afgørelse. Når der lægges subjektiv fortolkning til princip, så inddrages også lovens forarbejder, dvs. motiver. 3. Retlige rammer for rådgivere i den finansielle sektor Der eksisterer en lang række skrevne og uskrevne love, der regulerer forholdet mellem virk- somheden og privatkunden i den finansielle sektor. Det enkleste er at finde de skrevne love, hvor der kan nævnes eksempler som aftaleloven, kreditaftaleloven, købeloven, pensionsop- sparingsloven, markedsføringsloven etc.. Sidstnævnte er en af de mere centrale love i dansk ret, når det gælder afsætning af produkter og services for det øvrige erhvervsliv. Men i mar- kedsføringslovens 2 stk. 2 og 3 fremgår direkte, at netop denne lov ikke finder anvendelse for finansielle virksomheder, når det gælder regler for god markedsføringsskik (MFL 1), vildledende og utilbørlig markedsføring (MFL 3), købsopfordring (MFL 12a), prisoplysninger (MFL 13), 18

såfremt Økonomi- og Erhvervsministeren har udstedt regler på det pågældende område. Sagt på en anden måde, så gælder markedsføringsloven ikke for pengeinstitutter på de områder, hvorpå økonomi- og erhvervsministeren indenfor sin kompetence har udstukket regler. Disse regler er publiceret i den finansielle sektors egen lov; lov om finansiel virksomhed (LFV). Sammen med retsplejeloven er lov om finansiel virksomhed generelt én af de mest omfatten- de, skrevne love, som vi har i Danmark. Loven indeholder regler, der er bestemmende for alle typer finansielle virksomheder herunder pengeinstitutter (LFV 5, stk. 1a), realkreditinsti- tutter, forsikringsselskaber, investeringsselskaber mv. I forbrugerforhold er LFV 43 en central bestemmelse. Heri henvises til præcis, hvor LFV er- statter de ovenfor komplimenterende steder i henhold til markedsføringsloven. Som det fremgår, skal finansielle virksomheder herunder pengeinstitutter drives i skik med rede- lig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. 43. Finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Stk. 2. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder. Stk. 3. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om pris- og risikooplysning for finansielle ydelser. Fig. 3.1 Lovbekendtgørelse 2010-09-23 nr. 1125 om finansiel virksomhed, afsnit III, kap. 6. Fortolkningen af LFV 43 kan i visse tvivlspørgsmål være lige så central som bestemmelsen selv. Ord som redelig, skik og god er nødvendige at kende betydningen af. Anlægger man en ordlydsfortolkning, så kan man ved simpel hjælp af Gyldendals røde ordbøger nok ikke finde ordenes juridiske betydning. Til gengæld står der bl.a. at redelig kan erstattes af hæ- derlig eller loyal, at skik kan erstattes af vane eller sædvane og at god kan erstattes af kva- lificeret, kompetent eller fyldestgørende. Det er naturligt vanskelligt for lægmand at finde den sande betydning. Man kan blive nødsaget til, at anvende en subjektiv formålstolkning ved inddragelse af lovens forarbejder mv. eller drage konklusioner på baggrund af retspraksis. Af LFV 43 fremgår endvidere, at Økonomi- og Erhvervsministeren skal fremsætte nærmere regler om 19

redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder (stk. 2) pris- og risikooplysning for finansielle ydelser (stk. 3) Forhenværende Økonomi- og Erhvervsminister Lene Espersen (K) har tiltrådt og fastlagt de gældende bekendtgørelser og vejledninger om god skik for finansielle virksomheder samt investorbeskyttelse ved værdipapirhandel med hjemmel i LFV 43. Dermed er god skik reg- lerne gjort til branchespecifikke regler for den finansielle sektor. Det må siges at være helt specielt, at en særlig regulering af en branche samtidig udmønter sig i retssædvane. Der er findes ikke mange private erhverv, hvor det er en minister, som udpeger hjemmel for, hvad der er bærende branchenorm eller kutyme indenfor erhvervet. Men stabiliteten og udviklin- gen i den finansielle sektor har, som indledningsvist omtalt, særlig væsentlighed, idet penge- institutterne varetager en lang række betydningsfulde monetære opgaver for samfundet og dets borgere. Bekendtgørelser er ifølge Nielsen & Tvarnø (2008) en ajourføring af lovteksten i form af re- daktionelt sammenskrivning af den oprindelige lov. 3 Samme sted anføres, at bekendtgørelser er administrative forskrifter, som tidligere har haft betegnelse af en instruks, anordning, regu- lativ mv. God skik bekendtgørelsen er altså en administrativ retsakt fastsat af Økonomi og Erhvervsministeren inde for dennes kompetence, og derfor ikke af den lovgivende magt. God skik reglerne er dog udsprunget med hjemmel i lov om finansiel virksomhed 43 og har på den måde en særegen status. Af Schaumburg- Müller (2004) berettes, at god skik- reglerne har oprindelse fra samme perio- de som markedsføringsloven og aftalelovens 36, 4 hvor man havde en betydelig tiltro til, at generalklausuler var et egnet middel til at fremtvinge etisk adfærd. 5 Forarbejderne til de op- rindelige god skik regler har derfor generel betydning for forståelsen af bestemmelserne. 3Nielsen, Ruth & D, Tvarnø, Christina, 2008: Retskilder & Retsteorier, 2. udgave 1. oplag, JØF Forlag,, p. 87 4 Aftaleloven 36 stk. 1 En aftalen kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvist, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det samme gælder retshandler. (Kilde: LBK nr. 781 af 26/08/1996 Justitsministeriet) 5 Schaumburg-Müller, Peer, 2004: Kapitalmarkedsret, 1.udgave, 1. Oplag, Gjellerup/Gads Forlag, p. 186 20

3.1 Politisk motivation for redelig forretningsskik og god praksis Forarbejderne til bank- og sparekasseloven 1, stk. 6 6 fra 1974 omtaler for første gang i for- brugersammenhænge pengeinstitutternes centrale rolle i samfundsøkonomien. Det hedder sig af lovbemærkningerne til 1974- loven, at i betragtning af bankers og sparekassers cen- trale rolle i samfundsøkonomien, som formidlere af samfundets kapitalressourcer, har man fundet det naturligt at underbygge den tillid, som pengeinstitutterne bør nyde, ved udtrykke- ligt krav om, at banker og sparekasser skal drives i overensstemmelse med redelige forret- ningsskik og god bank- og sparekasseskik. Det er i sagens natur ikke muligt at præcisere ind- holdet af disse normer, hvis indhold nødvendigvis må være underkastet en løbende tilpas- ning. Det bemærkes heraf, at tilsynet under den hidtidige lovgivning, ud over at foregive kon- trollant, samtidig var anset som berettiget til at vurdere og forhandle med pengeinstitutterne om disses opfyldelse af kravene til god og ordentlig forretningsskik. 7 Lovgivere har altså fra første hånd indset, at der for at beskytte kunderne / borgerne og sam- fundets interesser måtte iværksættes særlige god skik- regler for den finansielle sektor. Reg- lernes indtræden betød, at den finansielle sektor ikke, som tidligere anført, skulle reguleres efter de traditionelle regler i markedsføringsloven. Hele denne opfattelse, der er udtrykt i for- arbejderne, er stadig gældende i nutidens retspraksis og forståelse af god skik, i og med at det er den oprindelige bank- og sparekasselov 1, stk. 6, der i dag er videreført i LFV 43 efter en løbende tilpasning. Hvad der i øvrigt findes interessant er, at man allerede med 1974- loven anså det for væren- de Finanstilsynets opgave, at kontrollere, vurdere og forhandle med pengeinstitutterne om, hvad der er redelig forretningsskik og god praksis. Dette modsiger markedsføringslovens 22, hvor det er Forbrugerombudsmandens kompetence at fører tilsyn med, at loven og de i med- før af loven udstedte bekendtgørelser overholdes, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne, som det hedder. Forbrugerombudsmanden har dog haft kompetencen i en kortere periode frem til juli 2002, hvorefter opgaven ved implementeringen af LFV 43, stk. 2-3 er overgået til Økonomi- og Erhvervsministeren herunder Finanstilsynet. 6 Finanstilsynet, 2003: Lov om banker og sparekasser m.v. 1, stk. 6, Finanstilsynet afgørelser m.v., 24.07.2003, www.finanstilsynet.dk (fundet 22.04.2011) 7 Schaumburg-Müller, Peer, 2004: Kapitalmarkedsret, 1.udgave, 1. Oplag, Gjellerup/Gads Forlag, pp. 185-186. Citeret fra Folketingstidende 1973-74, Tillæg A, spalte 307-8 21

En forenkling af reglerne for god skik indenfor investeringsrådgivning må have haft et stærkt forbrugerbeskyttelsesmæssigt motiv, idet der frem til 2002 har gjaldt en række sporadiske regelsæt indenfor område. Hidtil havde god skik- reglerne været reguleret igennem: 8 Værdipapirhandelsloven Den finansielle virksomhedslov (senere lov om finansiel virksomhed) Fondsrådets bekendtgørelse (med vejledning og informationsbrev) om god værdipa- pirhandelsskik, Forbrugerombudsmandens Retningslinjer for god markedsføringsskik ved værdipa- pirhandel, Københavns Fondsbørs A/S s børsetiske regelsæt, Børsmæglerforeningens kollegiale regler. I EU- regi blev der i 2001 udsendt et forslag til harmonisering af god skik- regler for alle med- lemslande herunder Danmark. På europæisk niveau forløb udviklingen mod øget forbruger- beskyttelse derved sideløbende med de nationale initiativer. Dette har ført til, at der pr. 1. november med hjemmel i EU s MIFID direktiv udstedtes bekendtgørelse om investorbeskyt- telse ved værdipapirhandel (BIV) af Økonomi- og Erhvervsministeren. 3.2 Forbindelsen imellem rådgivningens hovedaktører Af både forarbejderne til 1974- loven og den nugældende lov om finansiel virksomhed frem- går, at Finanstilsynet generelt har fået en afgørende rolle for de finansielle virksomheder. Lov om finansiel virksomhed er en offentligretlig regulerende lov med de finansielle virksom- heder, og derfor kan dets bestemmelser ikke anvendes i et privat søgsmål som fx en formue- tvist imellem en kunde og et pengeinstitut. I og med at god skik reglerne er fæstet igennem denne lov, så kan de altså som udgangspunkt ikke tillægges betydning i en forbrugerklagesag. 8 Moalem, David 2002: God Skik og værdipapirhandlere, Finans/Invest, nr. 7, pp. 19-23 22

Der kan dog rejses et argument om, at der både eksisterer en direkte og en indirekte forbin- delse imellem de to aftalepartnere. 9 Den privatretlige aftale er den direkte forbindelse. Det er rådgivningen af kunden med alt hvad dette indebærer, når det har givet anledning til en aftale. Dette kunne fx være en udarbejdet investeringsprofil af pengeinstituttet med en personlig anbefaling til kunden, som denne vælger at følge. Den indirekte politisk betingede forbindelse skabes af Finanstil- synets arbejde ud fra den offent- lige retlige regulering. Ophaver- ne til dette argument, som refe- rer til Bjerre- Nielsen, Henrik, 2005: regulering af og tilsyn med finansielle virksomheder i en tid med markedskonvergens, Fi- nans/invest 2008/05 p.20-23 samt Bjerre- Nielsen, Henrik, Privatretlig aftale, fx investeringsaftale 2006: The financial regulatory and Supervisory Authorithy a Principal and an agent. Euro- pean Conference on Financial Regulation and Supervision, may 2006, konkluderer, at det pri- Kunde Pengeinstitut Politisk proces Finanstilsynet Offentlig regulering, fx lov om finansiel virksomhed Fig. 3.2.1 Kilde: Grosen, 2006 taget fra Bjerre-Nielsen (2006) vatretlige forhold mellem kunde og virksomhed derved får tilført yderligere værdi. Figur 3.2.1 viser, at en formuetvist imellem kunde og pengeinstitut skal afklares uden om den offentlige regulering, idet der ikke er nogen direkte forbindelse imellem god skik reglerne og parterne. God skik- reglerne er et mellemværende imellem pengeinstitutterne og Finanstilsy- net. Man kan derved uden videre slutte, at god skik reglerne ikke kan inddrages i en privatret- lig formuetvist, hvorfor disse ikke har betydning for kundens retstilling i forbindelse med et pengeinstituts salg af et finansielt produkt som fx et investeringsbevis. Altså kan den påståede optionsværdi som udgangspunkt prisfastsættes værdiløst, hvilken forfatterne til artiklen til- syneladende ikke er uenige i. Herved kunne ud fra teorien konkluderes endeligt på opgavens 9 Grosen, Anders (red.) 2009: Finansiel rådgivning behov for enkel og effektiv finansaftalelov, Finans/Invest, nr. 5 pp. 2-4 23

problemformulering, hvilket i sig selv gør denne figur forholdsvis relevant i denne sammen- hæng. 3.2.1 Finanstilsynet Finanstilsynet har i sin nuværende form, som offentlig myndighed, eksisteret siden 1988 og har siden 2001 hørt under Økonomi- og Erhvervsministeriet. I dag fungerer tilsynet for hele den finansielle sektor med hovedarbejdsopgaver indenfor tilsynsvirksomhed, lovgivningsar- bejde og informationsformidling. Finanstilsynet fungerer uafhængig af ministeriet i tilrette- læggelse af tilsynsarbejder og bestemmer selv hvilke sager, der tages op. Man ser dog typisk, at sagerne udvælges efter parolen almen interesse for offentligheden hvilket i et kritisk lys kunne tolkes med en vis camoufleret subjektivitet. Udformningen og tilsynet af pengeinstitutternes varetagelse af god skik- reglerne hører bl.a. til tilsynets arbejdsopgaver. Dog behandles ikke konkrete klagesager om god skik eller formue- tvister, idet tilsynet kun føre tilsyn af generel karakter. Man kan henset til forrige kapitel sige, at Finanstilsynet både har udøvende og delvist lovgivende magt - men ingen dømmende magt - i relation til privatkunden. Kunden kan derfor kun påvirke Finanstilsynet igennem en poli- tisk proces ved sin indflydelse i den offentlige debat. Såfremt Finanstilsynet finder, at et pen- geinstitut har overtrådt lov om finansiel virksomhed, så kan pengeinstituttet risikere enten påbud eller bøde. Der er altså ikke nogen konkret, direkte betydning for den enkelte kunde, såfremt Finanstilsynet gør indskrænkelser. Finanstilsynet tager dog løbende sager op i relation til LFV 43. Det fremgår bl.a. af en sag med Basisbank A/S, hvor finanstilsynet giver banken et påbud om, at bankens ændring af ren- tevilkårene for et låneprodukt er i strid med BGS 3, idet pengeinstituttets ret ikke fremgik direkte i låneaftalerne. 10 I denne sag falder afgørelsen overfor pengeinstituttet, men der tages ikke stilling til forbrugernes retstilling i forbindelse med, at banken har overtrådt regler for god skik. 10 Finanstilsynet, 2009: Ændring af renten på Basisbanks prioritetslån, Finanstilsynet afgørelser mv., 26.02.2009 www.finanstilsynet.dk (fundet 26.03.2011) 24

Det gør Pengeinstitutankenævnet omvendt i 470/2008, hvor en kunde får medhold i, at Ba- sisbank med renteændringen bl.a. har handlet i strid med god skik. Ankenævnet accepterer i denne afgørelse, at sagen ikke kan afvises på baggrund af kundens påstand om modstrid af god skik, idet dette kan anvendes til støtte for kundes øvrige påstande. Man har derved også hørt kundens øvrige påstande i sagen. Denne afgørelse er speciel, fordi der samtidig (kan) henvises til Finanstilsynets afgørelse. Bankens ændring af rentevilkårene bliver underkendt, og banken skal tilbageføre lånevilkårene, som de var før ændringen. Af andre sager med relation til generalbestemmelsen i god skik findes en sag hvor tilsynet påtaler Investeringsforeningen Sydinvests markedsføring af afdelingen Sydinvest Klima og Miljø. Finanstilsynet kritiserer porteføljefordelingen og salgsbrochure for overtrædelse af god skik for investeringsforeninger 3, markedsføringslovens 3 samt BGS 3. 11 Endvidere findes en tilsynssag mod BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (investe- ringsselskab). Denne afgørelse findes relevant for privatkunden, idet Finanstilsynet påtaler selskabet, fordi der af deres faktaark om produktet fremgår tvivl om den garanterede indløs- ningskurs. Tilsynet konkluderer, at selskabet har handlet i strid med redelig forretningsskik og god praksis indenfor virksomhedsområdet jf. LFV 43 stk. 1, idet selskabet har givet inve- storerne misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdende for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. 12 Tilsynsafgørelserne konkluderer atter ikke noget i relation til private formuetvister. Dog må det antages, at Ankenævnet vil medtage Tilsynets udtalelser og afgørelse, som en slags udvi- det analog fortolkning. Således vil den offentlige retlige behandling, alligevel ende med at få betydning for kundens klages og retstilling. Pengeinstitutankenævnet har tilsyneladende ikke afsluttet/ behandlet klager sager vedrøren- de Sydinvest Klima & Miljø. Til gengæld findes en del klagesager vedrørende PLUS råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, som fx PIA 577/2009, PIA 678/2009, PIA 1073/2009 og 11 Finanstilsynet, 2010: Investeringsforeningen Sydinvests markedsføring af afdelingen Sydinvest Klima & Miljø. Finanstilsynet afgørelser mv., 28.04.2010, www.finanstilsynet.dk (fundet 26.03.2011) 12 Finanstilsynet, 2010: Påtale vedrørende markedsføring af PLUS råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, Finanstilsynet afgørelser mv., 19.03.2010, www.finanstilsynet.dk (fundet 26.03.2011) 25

PIA 603/2009. Af de to sidst anførte henvises direkte til Finanstilsynets påtale under anke- nævnets afsluttende bemærkninger og konklusion. Det særlige ved disse fire afgørelser er, at alle afvises af ankenævnet med dissens afgørelse (3 mod 2) om krav til vidneforklaringer, hvilket ikke kan forelægges ankenævnet jf. Pengeinstitutankenævnets vedtægter 7. Der kan derfor ikke siges, at en påtale om overskridelse af LFV 43 fra tilsynet eksplicit dan- ner præcedens eller påvirkning for afgørelser i Pengeinstitutankenævnet. Dog kan der uden videre heller ikke konkluderes, at tilsynets behandling af generelle sager ikke kan få betyd- ning for det praktiske udfald af konkrete formuetvister. Derved kan der argumenteres reelt for, at kundens retstilling alligevel styrkes som følge af forbindelsen imellem rådgivningens hovedaktører i figur 3.2.1. Finanstilsynet behandler dog kun udvalgte sager, og en forbindelse vil typisk først have konsekvent værdi, såfremt den er konsekvent. Selvom denne opgave i realiteten afgrænses fra sagerne om Jyske Invest Hedge Markedsneu- trale Obligationer, 13 så vil man af heraf finde konkrete eksempler på, at hvis et pengeinstitut har overtrådt offentligretlige regler, der påtales af Finanstilsynet, så er der et stærkt indicium for erstatningsansvar, og pengeinstituttet kan pålægges bevisbyrden for, at det trods påtalen har ydet tilfredsstillende rådgivning. 14 3.2.2 Pengeinstitutankenævnet Pengeinstitutankenævnet blev af pengeinstitutterne ved Finansrådet og Forbrugerrådet iht. forbrugerklagenævnsloven oprettet i 1988. Ankenævnet består af 1 formand, 2 næstformænd samt en række medlemmer udpeget af hhv. Finansrådet og Forbrugerrådet. Ved behandling af en klage deltager formanden eller 1 næstformand samt 4 øvrige medlemmer 2 fra hver part. Ankenævnet supporteres af et sekretariat, der løser en række administrative opgaver her- under sortering af sager, som falder udenfor ankenævnets praksis. Typisk er det sager, hvor der allerede er sket en forligsbehandling inter partes eller deciderede ukvalificerede sager til behandling pga. visse bureaukratiske forhold. 13 Clausen, Nils Jul m.fl., 2010: Pengeinstitutankenævnets praksis set i lyset af Jyske Hedge-sagerne. Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 4, pp. 335-347 14 Vase, Niels S., 2011: Pengeinstitutternes ansvar for investeringsrådgivning. status tre år efter MIFID. Erhvervsjuridisk Tidsskrift, nr. 1, pp. 55-64 26

Ankenævnet kan jf. dets vedtægter 4 ikke behandle sager om god skik, fordi lov om finansiel virksomhed er offentligretlig og derfor hører under Finanstilsynet. Såfremt Pengeinstitutan- kenævnet afviser en sag, eller at enten kunde eller pengeinstitut er uenig i en afgørelse, så må sagen videreføres ved domstolene. Det er både omkostningsfyldt og langvarigt at føre en al- mindelig retssag, hvilket er baggrunden for oprettelsen af ankenævnet. I denne forbindelse må nævnes, at domstolene kun 1 gang har taget stilling til en civilretlig sag om god skik. Sø- og handelsretsdommen findes ved U.1996.120 SH, og er også er kendt under synonymet Borgmestersagen. Her havde et pengeinstitut i op til 6 tilfælde tilsidesat redelig forretningsskik og god pengeinstitutpraksis, jf. lov om banker og sparekasser 1, stk. 6 (senere lov om finansiel lovgivning 43), hvorfor kunden blev tilkendt erstatning for sit tab. Selvom ankenævnet i dets civilretlige sager er afskåret fra at anvende god skik reglerne, så lader det, som anført i forrige afsnit, sig sommetider inspirere. Tidligere formand og nuvæ- rende næstformand og landsdommer John Mosegaard udtaler i sin årsberetning 2003 sig føl- gende om De nye god skik pr. 1 oktober 2003: Selvom god skik reglerne er et offentligret- ligt regelsæt må reglerne tillige antages at få betydning for det erstatningsretslige ansvars- grundlag. Altså en officiel betragtning fra Pengeinstitutankenævnet om, at god skik reglerne bør have betydning i forbrugerforhold, selvom reglerne begrebsmæssigt ikke direkte kan an- vendes. I en artikel i fagtidsskriftet Finans/Invest redegøres for Pengeinstitutankenævnets praksis, ved sager der vedrører værdipapirhandel, på baggrund af en gennemgang af mere end 100 afgørelser. 15 Analysen medtager afgørelser frem til september 2006. Af artiklen finder man af forfatternes sammenfatning nogle relevante konklusioner. Det noteres, at det fremgår af Pengeinstitutankenævnets praksis på værdipapirområdet, at pengeinstitutternes rådgivning (og ekspedition) af kunderne skal leve op til den standard, som en kunde med rette kan for- vente af professionelle værdipapirhandlere. Bedømmelsen af pengeinstitutternes ansvar er underlagt professionsansvar i form af en skærpet culpabedømmelse. 15 Bøgelund, Trine m.fl., 2006: Pengeinstitutters rådgivning ved værdipapirhandel en analyse af Pengeinstitutankenævnets praksis. Finans/Invest, nr. 7, pp. 12-16. 27

Forfatterne konkluderer på baggrund af deres research, at hvis pengeinstitutterne har påta- get sig at rådgive kunden, skal rådgivningen være individuel. Dette betyder, at momenter som risiko, afkast, likviditet, investeringens tidsmæssige horisont mv. skal tilpasses rådgivningsaf- talens vilkår og kundens særlige forudsætninger, i det omfang pengeinstituttet er bekendt hermed, eller hvor dette i øvrigt fremgår af omstændighederne. Forfatterne finder samtidig, at langt størstedelen af de over 100 klager afvises enten fordi: klagen pga. bevisforhold findes at burde behandles ved domstolene, eller klageren selv har påtaget sig en risiko, dvs. egen skyld. Bevisbyrden ligger ved klagesager uomtvisteligt hos kunden. Dette synes, ankenævnet frem til 2006 at have lagt stor vægt på. Der sammenfattes samme sted således, at det fremgår af Pen- geinstitutankenævnets praksis, at kunden må dokumentere sine indsigelser, herunder en på- stand om, at pengeinstitut har garanteret en bestemt kursudvikling. Pengeinstituttets forudsi- gelser om kursudviklingen betragtes, som absolut hovedregel, ikke som en tilsikring af kurs- udviklingen. Med henvisning til behandlingen i forrige afsnit, ser man netop med Jyske Invest Hedge- og ligende sager, at ankenævnet efter implementering af MIFID vender bevisbyrden mod pengeinstituttet. Derfor er det ikke en uinteressant udvikling, som anskues her ift. tidli- gere studier. 4. Rådgiver- og erstatningsansvar Investeringsrådgiverens ansvar bedømmes som udgangspunkt efter standarden i professio- nen med culpa som erstatningsansvarsgrundlag, 16 hvilket også iagttages ovenfor. 4.1 Professionsansvar Professionsansvar betyder, at rådgiveren skal bedømmes efter, hvordan en rådgiver normalt optræder / udfører sin profession. Der er, som observeret i opgavens problemstilling, over de 16 Ulfbech, Vibe 2008: Erstatningsretlige grænseområder, 1. Udgave, 2. Oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, pp. 3-17 28

senere år er sket en udvidelse i hvilke brancheområder et pengeinstitut rådgiver sine kunder. Ifølge Vibe Ulfbeck er denne udvikling med til at gøre bankrådgiveren til en profession med uskarpe konturer. 17 Brancheglidningen gør det vanskelligt netop indenfor pengeinstitutom- rådet at definere en profil på professionsansvaret. Man vil skulle definere rådgivning smalt indenfor det enkelte forretningsområde. Indenfor investeringsområdet vil en brancheprofil formes efter den norm, der retsligt be- dømmes efter indenfor branchen for værdipapirhandel. Man siger, at fagmanden skal be- dømmes efter, hvordan en bonus pater ville have optrådt i samme situation. Bonus pater er den fornuftige, gennemsnitlige familiefar, som i øvrigt typisk handler redeligt og loyalt. Der er dog ikke tale om en normal bonus pater ville optræde, men hvordan en fagmand ville have optrådt i den faglige situation. Det må betyde, at den professionelle investeringsrådgiver for- udsættes at have tilegnet sig særlige, faglige forudsætninger som fx indsigt i kapitalmarkeder, forskellige risikoaversioner og specialiseret investeringsrådgivning. Samtidig bliver rådgive- re bedømt efter, hvordan andre investeringsrådgivere ville eller burde have reageret i den samme situation. Derfor er det også et ansvarsgrundlag med løbende tilpasning. I de fleste pengeinstitutter vil bankrådgiveren bevidst eller ubevidst drages ind i flere an- svarsområder samtidigt; bolig, pension, skadesforsikring, betalingsformidling mv. De finan- sielle virksomhedsledere kan i det perspektiv vælge at skole deres ansatte efter en særlig pro- fession eller anvende dem bredere i det finansielle supermarked. Man vil derved have højt specialiserede medarbejdere, som alene arbejder indenfor sit speciale. Dette giver et noget ufleksibelt arbejdsmiljø. Omvendt pålægges det den ansattes til opgave i situationen at sige stop for egne kompetencer, såfremt denne ikke vil gøre arbejdsgiveren erstatningsansvarlig. Heri vil der i den daglige management uundgåeligt indtræffe et stigende behov for professio- nel adfærd, såfremt branchen ikke vil øge sin risiko imod yderligere regulering. Dette under antagelse af, at et registrerbart ubalanceforhold i kundens retstilling øger lovgivers motivati- on til ny regulering. 17 Ulfbech, Vibe 2008: Erstatningsretlige grænseområder, 1. Udgave, 2. Oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, p. 91 29

Vibe Ulfbech påpeger, at det normalt er udelukket for en professionel at fralægge sig ansvaret for fejl under henvisning til manglende kompetence. Omvendt har rådgiveren ret til at tilskæ- re sin rådgivning med en betoning overfor kunden af, hvor han ikke er sagkyndig og derigen- nem henvise kunden til ekstern rådgivning. 18 Rådgiveren skal dog meddele hvilken form for rådgivning kunden skal søge, og ikke bare henvise til anden rådgivning. Det enkelte institut må vurdere, hvorledes man vil forholde sig risikoen ved, at den ansatte rådgiver overdrages ansvaret for korrekt tilskæring af opgaven. Der findes (endnu) ikke en officiel betegnelse af, hvordan en bankrådgivers arbejdsopgaver defineres. Det lades være op til det enkelte institut at definere og man vil fx alene kunne finde svar i jobannoncer, interne jobprofiler mm. Dette forhold er atypisk sammenlignet med klas- siske rådgivererhverv, som ofte har meget klare beskrivelser og retningslinjer. Et traditionelt rådgivningserhverv som fx en advokat er reguleret igennem retsplejeloven. I henhold til retspraksis skal advokaten opfylde en række punkter for at imødegå sit ansvars- grundlag for dårlig/mangelfuld rådgivning: Advokaten skal være sin klients rådgiver, Advokaten skal bevare fuldstændig uafhængighed, Advokaten må ikke lade sig påvirke af egne eller 3. mands interesser, Advokaten skal afdække klientens behov for rådgivning og afgrænse opgaven, Advokaten skal fremskaffe et grundlag, så klienten kan træffe sin beslutning, Advokaten skal rådgive og vejlede klienten, men det er klienten, der træffer beslutnin- gen, Advokaten skal sikre sig, at klienten forstår indholdet i rådgivningen. Såfremt advokaten ikke overholder alle ovenstående punkter samtidig så kan han idøm- mes et erstatningsansvar for dårlig/mangelfuld udførelse af sin profession. 18 Ulfbech, Vibe, 2010: Erstatningsretlige grænseområder. 2. Udgave 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets forlag, pp. 39-41. 30

Der kan nævnes andre professioner med særlige branchenormer, som fx læger, elektrikere, revisorer, politikere mv. Der kan i branchesammenhænge sandsynligvis indhentes lignende kodeks med mere eller mindre præcision. Fælles for alle professioner er, at de indenfor er- statningsretlige termer alle er underlagt et professionsansvar. Det interessante med at anvende benchmark mellem investeringsrådgiver og advokat er den konsekvente, rendyrkede, retslige behandling ved sidstnævntes overtrædelse af ovenstående. Man kan mene, at denne behandling fremmer professionsansvaret gennemsigtighed. Samtidig er advokater underlagt en ansvarsforsikring til gavn for forbrugeren og derigennem et ekspli- cit behov for klare retningslinjer, som ikke ses mage i den finansielle sektor. Det forekommer af de retlige rammer for finansiel rådgivning i forbindelse med afsætning af et produkt, at der ikke eksisterer samme mangfoldige retspraksis for investeringsrådgivere i pengeinstitutter. Man vil finde, at af ovenstående, at minimum 3 punkter tillades unden LFV 43. Derfor er det indiskutabelt forskelligt, hvorledes professionsansvaret kan bedømmes hvorvidt, der er tale om en juridisk rådgiver eller en investeringsrådgiver i den finansielle sektor. 4.2 Culpa som erstatningsgrundlag Culpa er et juridisk udtryk for skyld. Klassisk betyder culpa, at en person har handlet uagtsom og med skyld, hvis han ikke har udvist rettidig omhu og forsigtighed (bonus pater familias). Der vil i afgørelse af formuetvister tages udgangspunkt i, hvem bonus pater er. Her kan der henføres til foregående afsnit 4.1 for nærmere definition indenfor investeringsrådgivning. Heri sammenhængen på professionsansvaret og culpa- grundlaget. Traditionelt og efter retspraksis skal samtlige nedenstående hændelser være objektivt til ste- de førend, der kan idømmes et erstatningsansvar med culpa som bevisbyrde: Der skal være lidt et økonomisk tab, som skal kunne gøres op i penge, Der skal være årsagssammenhæng imellem råd og det økonomiske tab (kausalitet), Der skal være påregnelighed (adækvans), 31

Der må ikke kunne placeres objektivt ansvar, dvs. egen skyld, samtykke, kendelighed og/eller uagtsomhed. Der opstår i klagesager over dårlig/mangelfuld investeringsrådgivning formentlig sjældent et erstatningskrav foruden, der er lidt et økonomisk tab. Såfremt en kunde finder anledning til at rejse en sag imod et pengeinstitut, så må man forvente en nærmere argumentation af de øvri- ge punkter. Bo von Eyben og Helle Isager kaster en kritik af den traditionelle culpa opfattelse af bonus pater. 19 Det fremføres, at hvis bonus pater er udtryk for den gennemsnitlige, alment handlen- de person, så må der kræves en fejlstatistik for en sådan, idet en gennemsnitlig person ikke kan være fejlfri. Forfatterne fastlægger, at ved næsten alle handlinger må man være forbe- redt på, at der kan indtræde skader, og den betænkningstid, der regelmæssigt vil være en for- udsætning for at begreberne kendelighed eller påregnelighed skal have realitet, er ofte en il- lusion. Heri altså en kraftig modstand til den traditionelle culpaopfattelse, som opstillet ovenfor. For- fatterne skaber en diskussion af, om bonus pater virkelig kan stilles til ansvar for kausalitet og adækvans. Retspraksis kan forekomme så fasttømret, at den ved afgørelser risikeres anvendt i skematisk form. Dette findes til skade for alle parter, idet der så lægges mindre vægt på syns- punkter. Såfremt der er tale om punktoverholdelse, så kan en skadevolder indrette sig efter det og på den måde imødegå sit eventuelle erstatningsansvar. I samme kritik kommer forfatterne frem til følgende betragtning (citat): Domspraksis synes også at vise, at domstolene ikke i første række søger at afgøre problemet om uagtsomhed eller ikke uagtsomhed gennem en sammenligning mellem skadevolderens adfærd og en (censureret) gennemsnitsadfærd, men i stedet for tager udgangspunkt i, om den handling eller undladelse, der foreligger til pådømmelse, afviger fra et på handlin- gens/undladelsens tidspunkt anerkendt adfærdsmønster et adfærdsmønster, der er 19 Von Eyben, Bo m.fl.: Lærebog i erstatningsret, 6. Udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, pp.. 65-67 32

fastlagt i lov eller med hjemmel i lov, fremstår som udslag af en for visse personer gældende almindelige handlepligt, har fundet udtryk i retspraksis eller er præciseret i sædvane. Altså en uagtsomhedsfastlæggelse, hvor de enkelte retskilder indgår på sædvanlig vis og i sædvanlig rækkefølge modsat den klassiske lære, der skyder sædvanen og forholdets natur i forgrunden. Det betyder, at man i afgørelse af, om investeringsrådgiver har udvist en culpøs handling, må tage udgangspunkt i det adfærdsmønster som enten er fastlagt ved lov / hjemmel, præciseret i en sædvane, opfattes som en almindelig handlepligt (godkendt procedure) eller fastlagt i retspraksis. Derfor må det opfattes som en forudsætning, at der ved afgørelse af en rådgiver- ansvaret må tages afsæt i fastlagte branchenormer og / eller afgørelser på klagesager. Om de er fastlagt som en del af offentligt regulering i god skik- regler med hjemmel i LFV, synes ikke at falde udenfor betydning. Det samme må gælde tidligere afgørelser fra Pengeinstitutanke- nævnet. 4.3 Rådgivning i forbindelse med afsætning af finansielt produkt De nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder er, som tidligere nævnt, vedtaget i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder. Af BGS 7 fremgår, at der ved rådgivning forstås anbefalinger, vejledninger, herunder oplys- ninger om umiddelbare konsekvenser af kundens valg. Der sker uddybning i BGS 7, stk. 3 som siger, at rådgivningen skal tilgodese kundens inte- resser og give kunden et godt grundlag for at træffe sin beslutning. Rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende. Den finansielle virksomhed skal orientere om de risici, der er relevante for kunden. 33

I vejledningen findes en præcisering af, at den finansielle virksomhed, forinden der kan ydes rådgivning, skal foretage en undersøgelse af kundens forhold, herunder økonomiske, således rådgivning bliver individuel. Dvs. at der efter hensigten alene kan gives anbefalinger og vej- ledninger på et individuelt grundlag og med udgangspunkt i kunden og dennes økonomi. Til forskel for en advokat, så skal rådgiveren i den finansielle sektor ikke nødvendigvis være fuldstændig uafhængig, så længe kundens interesser blot tilgodeses. Det forekommer natur- ligt, idet rådgiveren også indgår i et ansættelsesforhold og i virksomhedens drift. Men der er samtidig stor kontrast til de krav, der stilles en advokat. Det fremgår af BGS 11, at hvis den finansielle institution eller dens medarbejder/rådgiver i rådgivningssituationen har en særlig interesse i rådgivningens resultat udover den almindeli- ge indtjening, skal virksomheden indenfor rådgivningen, informere kunden om arten og om- fanget af den særlige interesse. Af BGS 11 stk. 2 fremgår, at hvis pengeinstituttet eller den ekspederende medarbejder / rådgiver modtager provision eller andet vederlag som følge af salg af produkter eller ydelser, så skal kunden gøres opmærksom herpå. Altså må den finan- sielle rådgiver godt lade sig påvirke af egne eller 3. mands interesser, så længe kunden er in- formeret. En advokat skal sikre, at hans klient forstår indholdet i rådgivningen. En finansiel rådgiver skal blot give oplysninger om de umiddelbare konsekvenser ved kundens valg og orientere om de risici, der ved rådgivningstidspunktet findes relevante. Der er tale om meget bløde formuleringer, og der findes ikke i vejledningen henvisninger til, hvem der skal afgøre, hvad der er umiddelbart, og hvad der er relevant. BGS 11 er tilsigtet det faktum, at den finansielle virksomhed skal kunne drives på markeds- mæssige forhold samtidig med, at den tjener dets kunder på loyal og redelig vis. Pengeinsti- tutter skal have ret til at afsætte produkter, men kunden skal informeres om hvilke produkter, der særligt gerne ønskes afsat. Nogle finansielle investeringsprodukter må nødvendigvis have en højere bruttoavance end andre. Sådan er det også i andre brancher, hvor man har egne mærker, originale reservedele m.m. 34

Af vejledningen til BGS 11 om provisionssalg fremgår et direkte eksempel på et tilfælde, hvor et pengeinstitut har indgået aftaler med en investeringsforening om markedsføring, rådgiv- ning og salg af foreningens beviser. Det påpeges, at det i den situation er vigtigt for kunden at få at vide, at der foreligger en aftale om provision, i.f.m. at vedkommende tilbydes produktet fra netop denne virksomhed eller forening. Et regelbrud af vigtigheden er sandsynligvis ikke alene stærk nok grund til at ikende erstatning for dårlig/mangelfuld rådgivning, men bør væ- re medvirkende i bedømmelsen af den udførte kvalitet. Information om provisionsaftaler kan ifølge vejledningen gives ved: skriftlig produktinformationsmateriale, skriftlig henvisning til specifikt afsnit i de almindelige forretningsbetingelser, skriftlige årlige oversigter, eller mundtlig oplysning eller lignende. Vejledningen siger altså ikke hvordan oplysningen bør gives men at den SKAL gives. Ovenstående regler er udtryk for den professionsstandard, man som kunde må kunne forven- te. Af vejledningen til BGS 7 beskrives, hvordan et rådgivningsforløb forestilles normalt at ville foregå (citat): 1. Kundens behov afdækkes 2. Kunden får tilstrækkelig information om de for kunden relevante produkter og ydelser, der kan dække kundens behov, herunder om priser og øvrige vilkår, 3. Kunden modtager rådgiverens vejledninger og eventuelle anbefalinger, 4. Kunden træffer sin beslutning, 5. Der indgås evt. aftale mellem kunden og den finansielle virksomhed, 6. Der sørges for fornøden skriftlig dokumentation af aftalen og eventuelle væsent- lige forudsætninger herfor. 35

Dette forløb kan fra branchen synsvinkel betragtes, som en meget rig fortolkning fra det of- fentliges side på, hvordan den finansielle virksomhed skal drives i kundeforhold. Dog bemær- kes særligt to væsentligheder. Rådgiveren skal sørge for, at kunden får tilstrækkelig informa- tion om priser og øvrige vilkår. Ved rådgivning og salg af investeringsbeviser vil det selvsagt også omfatte de faktorer, som påvirker den omkostning det årligt koster kunden, at ligge inde med et investeringsbevis. Altså må der gives oplysninger om administrations, handels- og øv- rige omkostninger. Med hensyn til punkt 3, så modsiger vejledningen til 7 selve 7, idet der ikke udføres råd- givning medmindre der gives anbefalinger. Kunden kan altså jf. vejledningen gennemgå et normalt rådgivningsforløb uden, at der ifølge god skik bekendtgørelsen direkte har fundet rådgivning sted. Dette blot anført som betragtning. Bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder udsteder ikke særlige krav til inve- steringsrådgivning sådan som den fx gør til kreditrådgivning (BGS 21), skatterådgivning (BGS 12), forsikringsrådgivning (BGS 24-32) eller boligrådgivning (BGS 14-18). Af BGS 14, stk. 2 fremgår, at der på baggrund af BGS 7, stk. 3, skal fremlægges oplysninger om de årlige omkostninger i procent samt instituttets normale prismæssige vilkår ved det relevante lån. Henvisningen forekommer interessant, idet der deraf kan udledes, at instituttet skal oply- se om ÅOP ved et givent produkt. Dette må antages også at omfatte ÅOP ved ejerskab af inve- steringsforeningsbevis. Årsagen til at investeringsrådgivning ikke nævnes i bekendtgørelsen, findes i BGS 1 stk. 5, hvori bekendtgørelsens anvendelsesområde afskæres fra værdipapirhandel jf. BGS 2, stk. 1 i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Det må dog antages, at når der af god skik bekendtgørelsen generelt siges noget om rådgivning, så omhandler det også råd- givning i specialiseret form. 4.3.1 Særligt for investeringsrådgivning Som følge af EU- reglerne om MIFID, så har Økonomi- og erhvervsministeren udarbejdet en bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Tidligere eksisterede en lig- nende vejledning, idet man over år har ønsket klare regler på netop investeringsområdet. 36

Ændringen har medført en ny definition af investeringsrådgivning, som følger af bekendtgø- relsen BIV 2, stk. 4: Ved investeringsrådgivning forstås personlige anbefalinger til en kunde om transaktioner i tilknytning til finansielle instrumenter. Af den tilhørende vejledning fremgår, at sidstnævnte bl.a. omfatter investeringsforeninger. Af stk. 5 uddybes personlige anbefalinger ved, at de gives til en privat investor og med ud- gangspunkt i investorens egne omstændigheder. Anbefaling skabes ved, at der opfordres til at tage et af følgende skridt: at købe, sælge, tegne, udveksle, indløse, beholde eller garantere et bestemt finansielt instrument eller at undlade en eller flere af førnævnte aktioner. En anbe- faling kan nemlig også rettes imod ikke at udføre en given transaktion fx pga. ubalanceret for- hold imellem investeringen og kundens risikoaversion eller med bemærkninger til investe- ringen i øvrigt herunder billigere alternativer. I modsætning til god skik bekendtgørelsen konkretiseres definitionen på anbefaling, når det vedrører investeringsforhold. Hertil bemærkes af vejledningen, at en værdipapirhandler, der camouflerer investeringsrådgivning som generelle anbefalinger ikke handler redeligt og pro- fessionelt i henhold til BIV 5, som er en generalklausul lig føromtalte BGS 3 i god skik be- kendtgørelsen. Investeringsrådgiveren skal altså anbefale kunden at foretage en handling i et navngivent finansielt instrument, førend der forelægger rådgivning. Anbefalingen skal passe til kundens forhold udledt ved at følge et rådgivningsforløb. Ved undladelse modstrider rådgi- veren generalbestemmelsen for investorbeskyttelse. Generelle anbefalinger kan i lyset af vejledningen godt danne grundlag for investeringsråd- givning men det er et krav, at investoren samtidig præsenteres direkte for de værdipapirer, som rådgiveren finder egnede. BIV 4 siger, at information givet til kunden, fx anbefalinger, skal gives på et varigt medie, fx papir. Kravet til skriftlighed er derfor væsentligt dokumentation af, hvilken investeringsråd- givning, som har fundet sted. Samme krav gælder jf. BIV 6 i øvrigt til kundeaftaler. 37

En værdipapirhandler må jf. BIV 7 ikke modtage eller give præmiering i.f.m. værdipapirhan- del. Dog må det fx gerne ske, hvis præmieringen modtages af 3. mand (eller fuldmægtig) med henblik på at øge kvaliteten af den tjeneste, der ydes kunden, og ikke berører værdipapir- handlerens forpligtigelse til at handle i overensstemmelse med kundens interesse, og kunden er blevet orienteret om præmieringens eksistens, størrelse og karakter forud for indgåelse af aftalen. 3. mand eller dennes fuldmægtige kan i denne sammenhæng opfattes, som den afde- ling rådgiveren sidder placeret i eller hovedsæde. Derfor kommer den finansielle virksom- hedsleders adfærd og motivation for rådgivningens resultat atter i fremtoning, da det er den- ne, som er direkte eller indirekte modtager af præmieringen. Af vejledningen fremgår en præcisering af, hvornår kvaliteten anses for at øge den tjeneste, der ydes kunden: Investeringsrådgivning eller generelle anbefalinger kan anses for at øge kvaliteten af den tjeneste, der ydes, hvis investeringsrådgivningen eller de generelle anbefa- linger er udformet, så de ikke er uhensigtsmæssige for kunden Som eksempel nævner vej- ledningen, at hvis provisionsordning giver kunden adgang til bredere services, så anses det for at øge kvaliteten. Det kan på denne baggrund diskuteres, hvornår rådgivningen er udfor- met, således at præmieringen er uhensigtsmæssig. Hvis en investeringsrådgiver / pengeinstitut peger konsekvent på samme provisionsbetalen- de investeringsforening, selvom om denne af helt objektive årsager ikke er på niveau med sammenlignelige investeringsforeninger, og undlader at gøre kunden opmærksom på disse objektive kriterier, så bør dette nok opfattes som uhensigtsmæssigt for kunden. De objektive kriterier kunne fx være højere administrationsomkostninger eller ÅOP, større standardafvi- gelse (risiko for kursudsving) og/eller lavere historisk performance end sammenlignelige investeringsforeninger indenfor den anbefalede afdeling / område. Efter BIV 12 skal investeringsrådgiveren give kunden en generel beskrivelse af en investe- ringsforenings art og den foreslåede investeringsstrategi og dermed forbundne risici. Beskri- velsen skal give kunden et beslutningsgrundlag og detaljeres i bl.a. risiko og kursudsving ved investeringen. Beskrivelsens relevans stiger jo mindre erfaring, kunden har ved investering og/eller med produktets kompleksitet. 38

Helt særligt for investeringsrådgivning så stiller reglerne krav om, at der udføres test af kun- den jf. kend din kunde- princippet. Disse regler er direkte udmøntning af MIFID- direktivets bestemmelser. Særligt for privatkunder, skal rådgiveren som led i rådgivningen jf. BIV 17, stk. 1-3, udføre en hensigtsmæssighedstest, hvori det skal afgøres, hvorvidt kunden har den nødvendige erfa- ring og viden til at forstå de risici, som er forbundet med investeringen. I praksis vil kunden blive spurgt om teoretisk uddannelsesniveau, faglig beskæftigelse og kendskab til forskellige investeringsprodukter. Hvis kunden ikke giver de nødvendige oplysninger, så skal rådgiveren i standardiseret form gøre kunden udtrykkeligt opmærksom på, at denne vurdering ikke kan foretages. Testen skal med sin ordlyd sikre, at kunden ikke foretage investeringer i finansielle produkter, som kun- den ikke forstår konsekvensen af. Af det rådgivningsgrundlag, som rådgiveren skal indhente omkring kundens forhold, skal ud- over førnævnte jf. BIV 16 også indeholde oplysninger om kundens finansielle situation og investeringsformål (egnethedstest). Henset til BIV 16, stk. 4, må pengeinstituttet ikke foreta- ge investeringsrådgivning foruden disse oplysninger. Rådgiver og kunde kan altså ikke aftale sig uden om testen. Egnethedstesten stiller direkte krav til, at den personlige, navngivne investeringsanbefaling skal opfylde samtlige tre nedenstående kriterier: den skal opfylde kundens investeringsformål (typisk ifa. en investeringsprofil) kunden er finansielt i stand til at bære de med handlen forbundne investeringsrisici, der er i overensstemmelse med den pågældendes investeringsformål, kunden har den nødvendige erfaring og det nødvendige kendskab til at kunne forstå risiciene ved transaktionen. Det pålægges med ovenstående krav altså investeringsrådgiveren et professionsansvar for, om kunden forstår og økonomisk kan bære de risici, som investeringsanbefalingen medfører. 39

4.4 Sammenfattet professionsansvarsprofil Når der i dette kapitel kan nævnes en konkret professionsskik for advokater, så skyldes det hovedsagligt., at erhvervet er reguleret i retsplejeloven, og at retspraksis løbende har under- bygget en branchenorm. Fra et juridisk synspunkt vil der utvivlsom være et ønske og behov for samme gennemskuelighed for bankrådgivere. Før man kan komme dertil, må branchen definere nogle spilleregler for sig selv. Eller rammerne må udtrykkes igennem en konsekvent retspraksis. Førstnævnte er naturligvis at foretrække og erfares udtrykt med god skik- reglerne. Selvom reglerne er offentlige retlige og derved ikke kan anvendes i et civilt søgsmål, så må man antage, at de af deres indhold alligevel må have en betydning. Vibe Ulfbech er kommet frem til, at reglerne (god skik- reglerne) i lighed med andre offentlige, adfærdsregu- lerende regler kan have betydning ved udledningen af de gældende normer på området. 20 Når man lægger det traditionelle erstatningsansvar til grund, så underbygges argumentatio- nen for, at god skik- reglerne har betydning for de gældende normer på området. EU har jo med MIFID direktivet netop haft til motiv at skabe et fælles adfærdsmønster på tværs af med- lemslandende. Derfor vil den nationale implementering af direktivet også påvirke eller lige- frem danne grundlag for den branchenorm, som har været den gældende siden 1. november 2007. På baggrund af ovenstående behandling af de to bekendtgørelser for god brancheskik og med enkeltheden i en kravene til en advokat som forbillede, bidrages herunder med et bud på, hvordan professionsnormen for redelig, loyal og professionel investeringsrådgivning i prak- sis kunne defineres. Sagt på en anden måde, kan man kalde det en udredning af bekendtgørel- sernes regler og forskrifter for, hvilke krav der stilles til et pengeinstituts investeringsrådgiv- ning, førend der ifalder erstatningsansvar. Investeringsrådgiveren skal igennem et rådgivningsforløb udføre en hensigtsmæssigheds- og egnethedstest af kunden, skal rådgive kunden med udgangspunkt i dennes interesser og omstændigheder, 20 Ulfbech, Vibe 2008: Erstatningsretlige grænseområder, 1. Udgave, 2. Oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, pp. 13-16 40

skal give kunden et relevant, retvisende og fyldestgørende beslutningsgrundlag med til- strækkelig information om priser og øvrige vilkår, skal give personlige anbefalinger om specifikke transaktioner nedskrevet på varigt medie, skal orientere kunden om relevante og umiddelbare risici ved valgte investeringsbevis herunder foreningens investeringsstrategi, skal informere kunden om eksistens af provisionsaftaler samt arten og omfanget af særli- ge kommercielle interesser i rådgivningens resultat. Såfremt alle ovenstående seks punkter ikke overholdes af investeringsrådgiveren, så har den- ne ved sit adfærdsmønster ifølge god skik- reglerne forsømt den almindelige handlepligt in- denfor branchen. Dette medfører, at god skik- reglerne ikke alene har offentlig retlig betyd- ning. I en privatretslig optik vil reglerne have påvirkning på vurderingen af om en handling er udført culpøst. Om en formuetvist om erstatningsansvar behandles af Pengeinstitutankenæv- net eller af domstolene bør ikke få betydning, idet begge har samme retskilder at forholde sig til. Jeg vil i næste kapitel bruge bl.a. denne fortolkning, til at undersøge hvordan Pengeinstitutan- kenævnet i praksis afgører ansvarsbedømmelsen i en række relevante og konkrete sager. 5. Praktisk analyse af Pengeinstitutankenævnets afgørelser I den perfekte verden fandtes der en offentliggjort talrække over hvornår og hvordan god skik- reglerne, særligt indenfor opgavens afgrænsede område, anvendes i praksis. Offentlighe- den får dog kun adgang til rådgivningens indhold, når en indklaget formuetvist findes relevant til afgørelse i Pengeinstitutankenævnet eller ved retspraksis under Sø- og Handelsretten. Der findes alene offentliggjort et begrænset analysegrundlag i form af domspraksis for perio- den 1. november 2007 til dags dato, hvor stridspunktet omhandler salg af eller rådgivning om investeringsbeviser. Som benævnt i opgavens indledende kapitel, så ligger der for øjeblikket en større mængde uafklarede klagesager hos Pengeinstitutankenævnet. Af nedenstående op- gørelse er sagspuklen tydeliggjort i grafisk form. 41

Fig. 5.1 Udvikling over Pengeinstitutankenævnets sager til behandling i perioden 2003 2010 med særlig vægt på perioden 2007 2010. Kilde: Uddrag af Pengeinstitutankenævnets opgørelse, www.pengeinsitutankenaevnet.dk, Statistik, fundet 07.05.2011. Som det fremgår, er der sket en kraftig vækst antallet af sager til behandling. Af disse uafslut- tede sager, kan der ligge sager med afgørende relevans for opgavens arbejdsområde. I de bagvedliggende statistikker, kan læses, at sekretariatet afviser en stigende del af de ind- komne sager. Det er dog helt klart, at anke- nævnet har / har haft svært ved at følge med de indkomne sager. Årsagen skyldes formentlig formuetvister som følge af finanskrisens begyndelse i 2008. Sene- Fig. 5.2 Datamateriale til figur 6.1. ste økonomiske lavkonjunktur var udslagsgivende ved dot- com krisen i forbindelse med årtu- sindeskiftet og terrorangrebet 11. september 2001, hvilket kan læses af den lidt højere sagsmængde af årene 2003 og 2004. Årsagen kan også skyldes de kraftige værdifald på bolig- og investeringsmarkederne, hvori private kunder har flest penge på spil, der påbegyndte i 2007. Kriser og klager er umiddelbart familierelateret. 42