1 Ring og Werge sagerne 2 Overtrædelse af markedsføringsloven medførte bortvisning 3 Beregningsgrundlaget for rådighedsløn 5 Ret til fratrædelsesgodtgørelse på trods af kontraopsigelse 6 Ny betænkning om fagretlig behandling af sager om overholdelse af vikarloven 4 Tillidsrepræsentant var ikke beskyttet på opsigelsestidspunktet
1 Ring og Werge sagerne Sø- og Handelsretten tog stilling til, om opsigelse efter 120- dages reglen var i strid med forskelsbehandlingsloven ved domme af 31. januar 2014. Den ene sag omhandlede en medarbejder, der led af kroniske rygsmerter. Hendes ryglidelse var lægeligt diagnosticeret, og lægen havde konkluderet, at hun fremover højst ville være i stand til at arbejde 20 timer ugentligt. I den anden sag led medarbejderen af svære smerter og andre gener, bl.a. koncentrationsbesvær, efter at have pådraget sig en piskesmældsskade. Begge medarbejdere blev opsagt i henhold til funktionærlovens 120-dages regel. Medarbejderne mente, at dette var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet arbejdsgiverne ikke havde søgt at foretage passende foranstaltninger i forhold til deres handicap. Sø- og Handelsretten forelagde en række præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, som afsagde dom i sagerne den 11. april 2013. Her fastslog Domstolen blandt andet, at begrebet handicap skal fortolkes således, at "det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed." Domstolen fastslog også, at nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en passende foranstaltning, så længe det ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. Domstolen fastslog endvidere, at forskelsbehandlingsdirektivet er til hinder for en national bestemmelse som 120-dages reglen, når sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige og rimelige foranstaltninger. Domstolen bemærkede i tilknytning hertil, at 120-dages reglen kan medføre en indirekte forskelsbehandling af handicappede personer, men at det tilkommer den nationale ret at undersøge, om 120-dages reglen er objektivt begrundet i et legitimt mål, og om de trufne foranstaltninger til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige. EU-Domstolens dom er tidligere omtalt i vores nyhedsbrev fra april 2013. Sø- og Handelsrettens dom Tina Reissmann fuldmægtig Louise Letman Sø- og Handelsretten fandt ikke, at arbejdsgiverne havde foretaget passende foranstaltninger med hensyn til medarbejdernes fortsatte varetagelse af stillingen. I forhold til den ryglidende medarbejder havde denne selv flere gange gjort opmærksom på, at hun ønskede hæve-/ sænkebord og at arbejde på deltid, uden at arbejdsgiveren havde efterkommet disse ønsker. I den anden sag forklarede medarbejderen selv, at hun med de rette foranstaltninger ville kunne have fortsat med at arbejde, men at arbejdsgiveren ikke havde undersøgt mulighederne. I begge tilfælde fandt retten derfor, at i hvert fald en del af det handicaprelaterede sygefravær måtte tilskrives, at arbejdsgiverne havde undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Sø- og Handelsretten fandt derfor, at der forelå direkte forskelsbehandling og tilkendte begge medarbejdere godtgørelser på 12 måneders løn. Dommene viser, at opsigelser efter 120-dages reglen vil være i strid med forskelsbehandlingsloven, hvis en del af sygefraværet kan tilskrives arbejdsgiverens manglende iagttagelse af pligten til at træffe passende tilpasningsforanstaltninger. Dommene viser endvidere, at arbejdsgiveren er forpligtet til aktivt at undersøge mulige tilpasningsmuligheder. Dommene er efter det oplyste endnu ikke blevet anket til Højesteret, men ankefristen er ikke udløbet.
2 Overtrædelse af markedsføringsloven medførte bortvisning Ansættelse af et betydeligt antal medarbejdere, der umiddelbart forinden havde arbejdet for konkurrent, var i strid med markedsføringsloven. Det fandt Sø- og Handelsretten ved en dom af 7. januar 2014. Sagen omhandler, hvorvidt en virksomhed havde overtrådt markedsføringslovens 1 og 19 ved systematisk at have rekrutteret et stort antal medarbejdere fra en konkurrent og efterfølgende udnyttet disse medarbejderes illoyalitet over for konkurrenten. Konkurrentens regionsdirektør indgik i august 2007 en forhåndsaftale med virksomheden om, at han ville tage ansættelse hos denne, når der var en base af kompetente centerledere. Den 7. oktober 2007 modtog regionsdirektøren en ansættelseskontrakt fra virksomheden, som han underskrev den 10. oktober. Denne blev dog efterfølgende annulleret efter råd fra hans egen advokat, da underskrivelsen heraf udgjorde en misligholdelse af hans ansættelseskontrakt med konkurrenten. Regionsdirektøren blev den 17. oktober 2007 - på en nyligt oprettet anonym mailadresse - underrettet om ansættelsen af en lang række af konkurrentens ledende medarbejdere. I den efterfølgende periode opsagde konkurrenten disse ledende medarbejderes konkurrencebegrænsende klausuler på baggrund af oplysninger fra regionsdirektøren. I alt blev mindst 89 medarbejdere fra konkurrenten ansat hos virksomheden inden for en kortere periode. Den 2. november 2007 blev der indgået en fratrædelsesaftale mellem konkurrenten og regionsdirektøren, men da konkurrenten opdagede, at regionsdirektøren havde forberedt et jobskifte og fandt, at han derved havde handlet groft illoyalt, blev regionsdirektøren bortvist. Sø- og Handelsretten fandt, at regionsdirektøren og virksomhedens udveksling af oplysninger om ledende medarbejdere hos konkurrenten med henblik på ansættelse i virksomheden for så vidt angik virksomheden udgjorde en forsættelig og grov krænkelse af markedsføringslovens 1 og for regionsdirektørens vedkommende udgjorde en forsættelig og grov Rasmus Høj Christensen tilsidesættelse af loyalitetsforpligtigelsen. Retten fandt endvidere, at den retsstridige adfærd var stærkt medvirkende til, at konkurrenten frafaldt de fratrædende medarbejderes kundeklausuler. Udover disse forhold var en række medarbejdere - der forsat var ansat hos konkurrenten i opsigelsesperioden - medvirkende til, at en større ordre blev omdirigeret fra konkurrenten til virksomheden. Sø- og Handelsretten fandt, at virksomheden herved groft havde krænket markedsføringslovens 1 og 19. Efter et samlet skøn over den markedsforstyrrelse og det tab, virksomhedens ulovlige adfærd havde påført konkurrenten, blev virksomheden pålagt at betale en erstatning på kr. 15 mio. med tillæg af renter samt sagens omkostninger med godt kr. 1.250.000. For så vidt angik regionsdirektøren fandt retten, at bortvisningen var berettiget, men at hans handlinger, som var ansvarspådragende efter funktionærlovens 4, helt overvejende var udført i virksomhedens interesse, hvorfor der ikke var fuldt tilstrækkeligt grundlag til at pålægge regionsdirektøren et erstatningsansvar. Han blev dog idømt en konventionalbod svarende til 2 måneders løn for overtrædelse af konkurrencebegrænsende klausuler. Dommen viser, at der er grænser for hvervning af en konkurrents medarbejdere, og at disse klart overskrides, såfremt en hos konkurrenten ledende medarbejders kendskab til dennes medarbejdere udnyttes til at hverve disse. Dommen er efter det oplyste ikke blevet anket til Højesteret.
3 Beregningsgrundlaget for rådighedsløn Rådighedsløn skulle ikke beregnes efter den højere lønramme i en midlertidig stilling, som tjenestemanden gjorde tjeneste i forud for afskedigelsen. Det kom Københavns Byret frem til ved en dom af 23. januar 2014. Sagen drejede sig om beregningsgrundlaget for rådighedsløn ved afskedigelsen af en tjenestemand. Tjenestemanden havde været fastansat styrmand fra 1. juni 1987 indtil oktober 1989, hvorefter han gjorde tjeneste som konstitueret i højere stillinger, og senest inden afskedigelsen gjorde han tjeneste som konstitueret overstyrmand. Moderniseringsstyrelsen fandt, at rådighedsløn og pension skulle beregnes på baggrund af den løn, som tjenestemanden oppebar som styrmand. Tjenestemanden mente imidlertid, at rådighedsløn og pension skulle beregnes på baggrund af den løn, som han oppebar som konstitueret overstyrmand. Efter tjenestemandsloven vil en opsagt tjenestemand have ret til rådighedsløn i 3 år svarende til "sin hidtidige løn". Som udgangspunkt vil rådighedslønnen blive beregnet på grundlag af tjenestemandens faste løn samt fast påregnelige tillæg. Højesteret har tidligere taget stilling til beregningsgrundlaget ved UfR 2008.367, hvor Højesteret fandt, at "hidtidig løn" som udgangspunkt ikke omfatter tillæg, der ydes som kompensation for ulemper ved at arbejde på ubekvemme tidspunkter. Lise Høy Falsner Retten fandt, at tjenestemandens midlertidige tjeneste som overstyrmand ikke kunne tillægges betydning for beregningsgrundlaget for rådighedslønnen og pension. Retten bemærkede, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at den midlertidige tjeneste havde strakt sig over en lang periode, ligesom de andre forhold, som tjenestemanden havde fremført, heller ikke kunne føre til et andet resultat. Dommen bidrager sammen med UfR 2008.367H til fortolkningen af, hvad der indgår i den "hidtidige løn" ved beregning af tjenestemænds rådighedsløn. Dommen viser, at selvom en tjenestemand i lange perioder gør pligtmæssig tjeneste i en anden stilling med højere lønniveau, vil rådighedslønnen stadig blive beregnet efter lønnen i den stilling, som tjenestemanden er udnævnt i. 4 Tillidsrepræsentant var ikke beskyttet på opsigelsestidspunktet En virksomhed var ikke bekendt med valget af tillidsrepræsentant, hvorfor denne ikke var beskyttet af tillidsrepræsentantreglerne. Det fastslog en faglig voldgift ved en afgørelse af 31. januar 2014. Sagen drejede sig om, hvorvidt en valgt tillidsrepræsentant på opsigelsestidspunktet var omfattet af den særlige beskyttelse, der følger af tillidsrepræsentantreglerne. Medarbejderen blev valgt som tillidsrepræsentant den 22. april 2013 og blev opsagt dagen efter. Ifølge overenskomsten var et valg til tillidsrepræsentant ikke gyldigt, før det var godkendt af fagforeningens transportgruppe og meddelt overenskomstparten. Denne Gitte Westall fik dog først besked om valget ved brev af 7. maj 2013. Spørgsmålet var herefter, om medarbejderen var omfattet af tillidsrepræsentantbeskyttelsen på opsigelsestidspunktet, selv om valget ifølge overenskomsten ikke var gyldigt, før arbejdsgiverorganisationen ved brev af 7. maj 2013 modtog meddelelse om valget.
Opmanden fandt, at uanset at valget først var gyldigt ifølge overenskomsten den 7. maj 2013, måtte det i overensstemmelse med arbejdsretlig teori og praksis antages, at beskyttelsen mod afskedigelse indtrådte allerede på tidspunktet, hvor arbejdsgiveren havde fået kendskab til et stedfundet valg. Virksomheden havde ikke inden opsigelsen modtaget skriftligt underretning om valget. Opmanden fandt det ikke bevist, at formanden var bekendt med, at der var en valghandling i gang, eller at virksomhedens afdelingschef var blevet informeret om valgets udfald i en telefonsamtale den 22. april 2013, idet begge under deres forklaring havde bestridt dette. Medarbejderen var derfor ikke på opsigelsestidspunktet beskyttet af tillidsrepræsentantreglerne. Afgørelsen viser, at bliver en virksomhed bekendt med valget af en tillidsrepræsentant, vil den særlige beskyttelse allerede gælde fra dette tidspunkt, selvom overenskomsten kræver godkendelse fra fagforeningen og meddelelse om valget til arbejdsgiverorganisationen eller virksomheden, for at valget er gyldigt. Opmanden fandt det derfor ikke bevist, at virksomheden inden opsigelsen havde været bekendt med valgets resultat - uanset at medarbejderen tidligere havde været valgt som tillidsrepræsentant og havde optrådt som talsmand for det pågældende mandskab efter deres ansættelse. 5 Ret til fratrædelsesgodtgørelse på trods af kontraopsigelse Funktionærlignende ansat havde ret til fratrædelsesgodtgørelse trods kontraopsigelse. Det nåede en faglig voldgift frem til ved en tilkendegivelse af 7. januar 2014. Sagen drejede sig om en medarbejder, der blev opsagt den 25. februar 2013 med 6 måneders varsel til fratræden den 31. august 2013. I en mail af 11. marts 2013 til den lokale afdeling af Dansk Metal bekræftede arbejdsgiveren, at medarbejderen kunne kontraopsige og forlade os hurtigst muligt. Den 12. marts 2013 kontraopsagde medarbejderen, således at han fratrådte den 15. marts 2013. Ansættelsesforholdet var omfattet af overenskomst mellem ABAF og Dansk Metal. Det fremgik af overenskomsten, at funktionærlovens 2, 2a, 3 m.v. fandt anvendelse for funktionærlignende ansatte - så som den pågældende medarbejder. Medarbejderen mente sig derfor berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse på 3 måneders løn. Arbejdsgiveren afviste dette med henvisning til, at de efter overenskomsten havde ret til at tilbagekalde en opsigelse - med den virkning at der ikke skulle betales godtgørelse - Henriette Stakemann og at de ved medarbejderens kontraopsigelse blev frataget denne mulighed. Det fulgte umiddelbart af overenskomstbestemmelsen, at opsigelse skulle foregå i overensstemmelse med funktionærlovens bestemmelser om fratrædelse. Opmanden fandt det derfor naturligt, at overenskomstbestemmelsen måtte forstås således, at opsigelse af en funktionærlignende ansat i det hele finder sted i henhold til den praksis, der gælder for opsigelse efter funktionærloven. Efter fast praksis på dette område mister en opsagt medarbejder ikke retten til fratrædelsesgodtgørelse ved at fratræde på et tidligere tidspunkt i opsigelsesperioden i henhold til egen kontraopsigelse.
Opmanden fandt, at der ikke i ordlyden af eller det oplyste om forarbejderne til eller praktiseringen af overenskomstbestemmelsen var støtte for, at den skulle forstås med et forbehold for, at en medarbejders kontraopsigelse frigjorde arbejdsgiveren fra at betale fratrædelsesgodtgørelse. Arbejdsgiveren blev derfor pålagt at betale 3 måneders løn i godtgørelse. Tilkendegivelsen viser, at en medarbejders ret til fratrædelsesgodtgørelse ikke berøres af en kontraopsigelse, uanset om arbejdsgiveren har ret til at tilbagekalde opsigelsen med den virkning, at der så ikke ville skulle betales fratrædelsesgodtgørelse. 6 Ny betænkning om fagretlig behandling af sager om overholdelse af vikarloven Udvalget om fagretlig behandling af sager om overholdelse af vikarloven er i februar 2014 kommet med en betænkning om mulighederne for at lade tvister behandle og afgøre i det fagretlige system. Med virkning fra den 1. juli 2013 introducerede vikarloven et ligebehandlingsprincip med det formål at ligestille den vikarbureauansatte vikars arbejds- og ansættelsesvilkår med de vilkår, som brugervirksomhedens egne medarbejdere er berettiget til. Ifølge lovens 3, stk. 5, finder ligebehandlingsprincippet imidlertid ikke anvendelse, "hvis vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område". Under lovens høringsproces i foråret 2013 udtrykte både DA og LO ønske om, at Arbejdsretten - og ikke de civile domstole - skulle være kompetente til at afgøre, hvornår betingelserne efter 3, stk. 5, var til stede for at kunne fravige vikarlovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst. Beskæftigelsesministeriet tilkendegav allerede i høringsnotatet af 17. april 2013, at Beskæftigelsesministeriet var indstillet på at iværksætte et udvalgsarbejde, hvilket blev nedsat efterfølgende med følgende kommissorium: I forbindelse med implementeringen af vikardirektivet har regeringen efter ønske fra arbejdsmarkedets parter besluttet at nedsætte et udvalg, der skal undersøge mulighederne for, at tvister om overholdelse af vikardirektivet/vikarloven behandles og afgøres i det fagretlige system / ved Arbejdsretten." Udvalgsarbejdet har resulteret i en betænkning med et lovudkast, som lægger op til, at sager om overholdelse af ligebehandlingsprincippet kan anlægges ved Arbejdsretten, hvis vikaren er medlem af en faglig organisation, men at Arbejdsretten under alle Jacob Falsner omstændigheder tager stilling til, om betingelserne efter 3, stk. 5, er opfyldt. Forslaget indebærer derfor, at Arbejdsretten skal være enekompetent til at vurdere, om et vikarbureau omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område. Ifølge bemærkningerne til forslaget skal en sag, der er indbragt for de almindelige domstole, og hvor dette spørgsmål rejses, derfor afvises, medmindre sagen herudover rejser spørgsmål, som ikke er omfattet af Arbejdsrettens enekompetence. Domstolen kan i det tilfælde udsætte sagen, såfremt det findes påkrævet, således at spørgsmålet om, hvorvidt betingelserne i vikarlovens 3, stk. 5, er opfyldt, indbringes for og afgøres af Arbejdsretten, hvorefter domstolen kan fortsætte med en behandling af de øvrige spørgsmål i sagen. Er en sag om, hvorvidt et vikarbureau er omfattet af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som opfylder betingelserne i lovens 3, stk. 5, anlagt ved Arbejdsretten, kan Arbejdsretten i forlængelse heraf behandle spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet i lovens 3, stk. 1, såfremt vikaren er medlem af en faglig organisation. Såfremt vikaren ikke er medlem af en faglig organisation, eller vikarens faglige organisation ikke ønsker at forfølge sagen fagretligt, skal spørgsmålet om overholdelse af
lovens 3, stk. 1, derimod afgøres af de almindelige domstole. Der vil således kunne opstå situationer, hvor Arbejdsretten først afgør spørgsmålet om, hvorvidt et vikarbureau er omfattet af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som opfylder betingelserne i lovens 3, stk. 5, hvorefter en sag om overholdelse af vikarlovens 3, stk. 1, behandles af de almindelige domstole. Forslaget indebærer en række konsekvensændringer i lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter. Som en nyskabelse foreslås det desuden, at den enkelte vikar skal kunne indbringe sager om, hvorvidt betingelserne for at fravige ligebehandlingsprincippet er opfyldt for Arbejdsretten. Hidtil har det således på lønmodtagersiden kun været den faglige organisation og ikke den enkelte lønmodtager, der har kunnet indbringe en sag for Arbejdsretten. Der foreslås endvidere en præcisering af, at vikarer, hvis rettigheder i henhold til ligebehandlingsprincippet er krænkede, ud over at kunne gøre et eventuelt efterbetalingskrav gældende vil kunne tilkendes en godtgørelse. Derimod vil Arbejdsretten ikke kunne pålægge vikarbureauet bod i sådanne sager, der alene drejer sig om overtrædelse af en lovbestemmelse.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.