Erhvervsstyrelsen Att.: Chefkonsulent Annette Norop Würthner Kampmannsgade 1 1780 København V 2. maj 2012 E-mail: annwur@erst.dk FSR danske revisorer Kronprinsessegade 8 DK - 1306 København K Telefon +45 3393 9191 fsr@fsr.dk www.fsr.dk Evaluering af selskabsloven 2009 CVR. 55 09 72 16 Danske Bank Reg. 9541 Konto nr. 2500102295 Erhvervsstyrelsen har ved brev af 24. februar 2012 iværksat en evaluering af den nye selskabslov fra 2009, og styrelsen har i den anledning anmodet om eventuelle bidrag. FSR danske revisorer takker for muligheden for at deltage i evalueringen, og vi skal på dette stadie bemærke følgende: Overordnede kommentarer til erfaringer med den nye lov Overordnet set er det foreningens erfaring, at den nye selskabslov er blevet godt modtaget hos brugerne, at loven overordnet set har en hensigtsmæssig struktur, samt at bestemmelsernes anvendelighed er god. Kommentarer til udvalgte væsentlige områder af den nye lov Kapitalkravene størrelsen af minimumskapitalen ( 4) samt delvis indbetaling af kapital ( 33-34) Den nye mulighed for at have en selskabskapital på under 125.000 kr. (minimum 80.000 kr.) har efter vores erfaring fungeret fint. Vi har således ikke konstateret nogen uhensigtsmæssigheder i relation til nedsættelsen af minimumskapitalens størrelse. Tværtimod kan det være en fordel i form af øget gennemsigtighed, at der med den lavere kapital er øgede incitamenter til at benytte ApS-formen frem for relativt uregulerede selskabsformer såsom SMBA.
Muligheden for at udskyde indbetaling af selskabskapital er os bekendt ikke benyttet i særligt mange tilfælde. Det vil være kompliceret f.eks. vil der kunne opstå solidarisk hæftelse mellem nuværende og tidligere kapitalejere - hvis bestemmelsen udnyttes i et givent selskab. Hvis bestemmelsen skal kunne bruges som et mere værdifuldt instrument, skal muligheden for udskydelse af indbetaling ikke blot angå den registrerede selskabskapital, men også overkursen, idet der meget ofte er en overkurs i forbindelse med kapitalforhøjelser. Side 2 Efterfølgende erhvervelser (efterstiftelse) 42 om efterfølgende erhvervelser bør udvides til også at omfatte anpartsselskaber og andre kapitalejere end de oprindelige aktietegnere. Bestemmelsens nuværende udformning kan bruges i strid med hensigterne til at undgå vurderingsberetning, hvor der burde have været en sådan. Vi har noteret os, at man fra dansk side har ønsket at minimumsimplementere 2. selskabsdirektivs regler om efterfølgende erhvervelser, men reglerne synes ikke helt gennemtænkte, hverken i direktivet eller i den nuværende danske (minimums)implementering, og der synes ikke at være taget højde for, at mange selskaber oprindeligt er stiftet som skuffeselskaber, hvor der allerede kan være gået 2 år på det tidspunkt, hvor selskabet bliver aktivt med nye ejere. Vi henviser til følgende bemærkninger afgivet i FSR s høringssvar til betænkningen om ny selskabslov i januar 2009: Som anført i betænkningen, side 139, mener FSR, at der fortsat bør kræves en vurderingsberetning ved overtagelse af værdier fra nærtstående kort tid efter stiftelsen af et anpartsselskab på lige fod med reglerne for aktieselskaber. FSRs holdning er begrundet med hensynet til både minoritetsanpartshavere og kreditorer. Reglen bør ikke indsnævres til det, som er direktivpligtigt (nemlig erhvervelse fra stiftere), men skal også gælde kendte aktionærer/anpartshavere (som ikke nødvendigvis er stiftere) og evt. andre nærtstående. Da der kan være tale om skuffeselskaber, som hyppigt anvendes i Danmark, er det ikke hensigtsmæssigt at indsnævre reglen til det i direktivet anførte, nemlig stiftere. FSR anbefaler at udvide reglen til også at omfatte en periode efter en kapitalforhøjelse ud fra de nævnte hensyn til minoritetsejere og kreditorer.
Baggrunden for opretholdelsen (og evt. udvidelse af bestemmelsens rækkevidde) er at sikre en objektiv beskyttelsesregel, der forhindrer, at selskaber stiftes på for løst et grundlag. Det bemærkes, at et selskab fra stiftelsen vil kunne fungere i op til 23 måneder, før der er krav om den første årsrapport. Også i lyset af udsigten til yderligere lempelser i revisionspligten er en vurderingsberetning ved efterfølgende erhvervelser yderst relevant. FSR har i øvrigt konstateret, at beskrivelsen side 796, nederst, af administrativ praksis tilsyneladende ikke tager højde for den ny praksis, som styrelsen har meddelt 3. januar 2008: Ny praksis om indskud af værdier inden for 2 år efter selskabets registrering. Side 3 Selvfinansiering ( 206-209) De nye regler om lovlig selvfinansiering er et instrument, som efterhånden benyttes i praksis. Til gengæld kan Erhvervsstyrelsens fortolkning af selvfinansieringsreglerne, hvorefter det ofte efterfølgende alene er i begrænsede tilfælde, det er tilladt at fusionere køberselskabet med det købte selskab, hvis der resterer købsfinansiering, være problematisk i forhold til virksomhedernes behov for at rydde op i selskabsstrukturer. En overtagelse og en fusion i umiddelbar forlængelse heraf er naturligvis omgåelse, men fortolkningen af selskabsloven skaber usikkerhed i årevis efter en overtagelse. Det bør overvejes, at det tillades at fusionere lovligt efter et vist antal måneder eller år efter en overtagelse, medmindre styrelsen konkret giver tilladelse til en tidligere fusion. Det vil skabe klarere rammer for danske virksomheder, og det vil samtidig gøre, at ingen virksomheder kan omgå reglerne om ulovlig selvfinansiering. Kreditorerklæringer ved fusioner ( 242) Ved fusion mellem to nødlidende selskaber vil det være vanskeligt at afgive en erklæring om, at kreditorerne er tilstrækkeligt sikret og det er vel næppe rimeligt, at kreditorerne skal tilbydes en sikkerhed i form af en revisorerklæring i forbindelse med fusionen, som de ellers ikke ville have opnået. Revisor kan naturligvis blot anføre, at han ikke mener, at kreditorerne er tilstrækkeligt sikrede, men så kan fusionen kun gennemføres ved, at kreditorerne gives mulighed for at anmelde deres krav til selskabet. Kan man give valgmuligheden mellem at afgive en erklæring som i dag ( tilstrækkeligt sikrede ) eller den tidligere ikke-
forringelseserklæring? Problemstillingen kan også opstå ved spaltning af et nødlidende selskab. Side 4 Etablering af filialer i Danmark af udenlandske selskaber ( 345-350) Det er som bekendt muligt at etablere filialer i Danmark og i tilfælde af, at årsrapporter for ejerselskabet indsendes for sent, er det nu også blevet muligt at få genregistreret filialen med det gamle CVR-nummer, hvilket er praktisk. Der er imidlertid væsentlige praktiske problemer i forhold til reglerne om filialer. Det skyldes, at de udenlandske ejere har længere tid til at færdiggøre årsrapporten i udlandet end de 5 måneder, som årsregnskabsloven opererer med. Vi foreslår, at fristen for indsendelse af filialers ejerselskabers regnskaber udvides til f.eks. 6-7 måneder. Derved lettes de praktiske problemer for filialer. Det vil være lettere at operere med en fast frist i stedet for at operere med frister, som er afhængige af det udland, hvori den direkte ejer eller dennes modervirksomhed, jf. ÅRL 144, opererer. En forlængelse af fristen for indsendelse af årsrapporter for danske selskaber vil i øvrigt være en administrativ lettelse, eftersom det i nogle situationer kan gøre det lettere for danske selskaber at benytte undtagelser i årsregnskabsloven, f.eks. i 112. En EU-harmonisering af fristerne bør overvejes i relation til forslaget til nyt regnskabsdirektiv. Åbningsbalance mv. bør udarbejdes efter det regelsæt, som selskabet udarbejder årsrapport efter (dvs. ikke nødvendigvis årsregnskabsloven) En række steder i selskabsloven er der henvist til, at f.eks. åbningsbalance skal være udarbejdet i overensstemmelse med årsregnskabsloven. Det bør eksplicit fremgå, at de nævnte balancer skal udarbejdes efter det regelsæt, som selskabet udarbejder årsrapport efter det kan jo være IFRS i stedet for årsregnskabslovens regler. Det fremgår af selskabslovens 36, stk. 3, 2. pkt., at "... åbningsbalancen skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven". Det må imidlertid antages, at åbningsbalancen kan udarbejdes i overensstemmelse med IFRS, hvis selskabet udarbejder årsrapport efter IFRS. 36, stk. 3, 2. pkt., bør derfor formuleres således, at "... åbningsbalancen skal udarbejdes efter de regler, som selskabet udarbejder årsrapport efter".
Dette får ligeledes betydning for følgende: Side 5 - Overtagelsesbalance ved efterfølgende erhvervelse af en bestående virksomhed, jf. 43, stk. 2 - Overtagelsesbalance ved kapitalforhøjelse ved indskud af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab, jf. 160 - Overdragelsesbalance ved udlodning af ordinært henholdsvis ekstraordinært udbytte i form af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab, jf. 181 henholdsvis 183, stk. 5 - Overdragelsesbalance ved kapitalnedsættelse til udbetaling til kapitalejere ved udlodning af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab, jf. 190 - Omdannelsesbalance ved omdannelse af et anpartsselskab til et aktieselskab, jf. 319, stk. 1 - Omdannelsesbalance ved omdannelse af et partnerselskab til et aktieselskab, jf. 324, stk. 1. Mellembalance ved fusion (national eller grænseoverskridende): Det fremgår af 239, stk. 1, 2. pkt., og 274, stk. 1, 2. pkt., at "mellembalancen... skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven...". Det må imidlertid antages, at mellembalancen kan udarbejdes i overensstemmelse med IFRS, hvis selskabet udarbejder årsrapporter efter IFRS. 239, stk. 1, 2. pkt., og 274, stk. 1, 2. pkt., bør derfor formuleres således, at "mellembalancen... skal udarbejdes efter de regler, som selskabet udarbejder årsrapport efter...". Mellembalance ved spaltning (national eller grænseoverskridende): Det fremgår af 257, stk. 1, 2. pkt., og 294, stk. 1, 2. pkt., at "mellembalancen... skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven...". Det må imidlertid antages, at mellembalancen kan udarbejdes i overensstemmelse med IFRS, hvis selskabet udarbejder årsrapporter efter IFRS. 257, stk. 1, 2. pkt., og 294, stk. 1, 2. pkt., bør derfor formuleres således, at "mellembalancen... skal udarbejdes efter de regler, som selskabet udarbejder årsrapport efter...".
Mellembalance ved omdannelse af et andelsselskab til et aktieselskab: Det fremgår af 328, stk. 1, 2. pkt., at "mellembalancen... skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven...". Det må imidlertid antages, at mellembalancen kan udarbejdes i overensstemmelse med IFRS, hvis selskabet helt undtagelsesvist udarbejder årsrapporter efter IFRS. 328, stk. 1, 2. pkt., bør derfor formuleres således, at "mellembalancen... skal udarbejdes efter de regler, som selskabet udarbejder årsrapport efter...". Side 6 Ovenstående forslag om ændring af formuleringen "i overensstemmelse med årsregnskabsloven" til formuleringen "efter de regler, som selskabet udarbejder årsrapport efter", følges allerede i 183, stk. 4, 2. pkt., om udlodning af ekstraordinært udbytte, hvoraf det netop fremgår, at "mellembalancen skal udarbejdes efter de regler, som selskabet udarbejder årsrapport efter". Brug af begrebet revisionspåtegning kontra erklæring om revision En række steder benytter loven begrebet revisionspåtegning, selv om der er tale om revision af et dokument, som ikke er et regnskab i erklæringsbekendtgørelsens forstand. Det gælder følgende: - Åbningsbalance ved stiftelse ved indskud af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab: Det fremgår af selskabslovens 36, stk. 3, 4. pkt., at "... åbningsbalancen tillige [skal] være forsynet med en revisionspåtegning uden forbehold". I erklæringsbekendtgørelsen er en revisionspåtegning imidlertid altid omfattet af bekendtgørelsens afsnit om "Revisionspåtegninger på reviderede regnskaber", jf. 3-8, hvorimod en erklæring om revision af en åbningsbalance er omfattet af bekendtgørelsens afsnit om "Øvrige erklæringer med sikkerhed", jf. 13-16, idet en åbningsbalance ikke er et regnskab i bekendtgørelsens forstand, jf. 2. Dette fremgår også tydeligt af erklæringsvejledningen, hvor åbningsbalancer nævnes under "Andre dokumenter" og ikke under "Regnskaber", jf. afsnit 4.2. Betegnelsen "revisionspåtegning" er med andre ord forbeholdt erklæringer om revision af regnskaber i erklæringsbekendtgørelsens forstand. Selskabslovens 36, stk. 3, 4. pkt., bør derfor formuleres således, at "... åbningsbalancen tillige [skal] være forsynet med en erklæring om revision uden forbehold".
Dette får ligeledes betydning for følgende: Side 7 - Overtagelsesbalance ved efterfølgende erhvervelse af en bestående virksomhed, jf. 43, stk. 2 - Overtagelsesbalance ved kapitalforhøjelse ved indskud af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab, jf. 160 - Overdragelsesbalance ved udlodning af ordinært henholdsvis ekstraordinært udbytte i form af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab, jf. 181 henholdsvis 183, stk. 5 - Overdragelsesbalance ved kapitalnedsættelse til udbetaling til kapitalejere ved udlodning af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab, jf. 190 - Omdannelsesbalance ved omdannelse af et anpartsselskab til et aktieselskab, jf. 319, stk. 1 - Omdannelsesbalance ved omdannelse af et partnerselskab til et aktieselskab, jf. 324, stk. 1. Andre kommentarer til enkeltbestemmelser i den nye lov 36: Sætningen eller en bestemmende kapitalpost kan udgå. I selskabsloven har man generelt valgt at sidestille en bestående virksomhed og en bestemmende kapitalpost i et andet selskab dels i relation til muligheden for at tillægge en transaktion (f.eks. en stiftelse) regnskabsmæssig virkning tilbage i tid, dels i relation til reglerne om åbningsbalancer mv. Kravet forekommer imidlertid noget formalistisk, da en åbningsbalance i disse tilfælde ikke tilføjer noget nyt i forhold til vurderingsberetningen, hvori kapitalposten og dermed værdien af den bestemmende kapitalpost jo indgår. 38: Det bør indflettes, at det alene er ved indskud af aktiver, der måles til dagsværdi, at vurderingsberetning kan undlades, jf. 2. direktivs art. 10a. Dette er i dag alene omtalt i lovbemærkningerne. Kravet om dagsværdi bør nævnes eksplicit i lovbestemmelsen.
Dette får ligeledes betydning for følgende: Vurderingsberetning ved efterfølgende erhvervelse, jf. 43, stk. 1 Vurderingsberetning ved kapitalforhøjelse ved indskud i andre værdier end kontanter, jf. 160 Vurderingsberetning ved udlodning af ordinært henholdsvis ekstraordinært udbytte i andre værdier end kontanter, jf. 181 henholdsvis 183, stk. 5 Vurderingsberetning ved kapitalnedsættelse til udbetaling til kapitalejere ved udlodning af andre værdier end kontanter, jf. 190 Vurderingsberetning ved omdannelse af et anpartsselskab til et aktieselskab, jf. 319, stk. 1 Vurderingsberetning ved omdannelse af et partnerselskab til et aktieselskab, jf. 324, stk. 1. Side 8 Foreningen har erfaret, at reglerne om fravalg af vurderingsberetning i mange situationer ikke kan benyttes i praksis. Der skal være tale om aktiver, som er individuelt målt (til dagsværdi) og præsenteret i et revideret årsregnskab, som er det senest godkendte regnskab. 43: Det fremgår af selskabslovens 43, stk. 2, at "hvis det erhvervede efter stk. 1 er en bestående virksomhed, skal balancen efter 36, stk. 3, dog udarbejdes som en overtagelsesbalance for den overtagne virksomhed". Dette indebærer, at der ved efterfølgende erhvervelse alene skal udarbejdes en overtagelsesbalance, hvis der er tale om erhvervelse af en bestående virksomhed, men ikke hvis der er tale om erhvervelse af en bestemmende kapitalpost i et andet selskab. Dette er uhensigtsmæssigt, idet reglerne om erhvervelse af en bestående virksomhed henholdsvis en bestemmende kapitalpost i et andet selskab generelt er ens. 43, stk. 2, bør derfor formuleres således, at "hvis det erhvervede efter stk. 1 er en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab, skal balancen efter 36, stk. 3, dog udarbejdes som en overtagelsesbalance for den overtagne virksomhed eller kapitalpost". Denne problemstilling påpeges også i selskabsloven med kommentarer (side 175). 147, stk. 3, bør slettes. Det er ikke længere nødvendigt at kræve, at revisor skal afgive særskilt erklæring, hvis formalia ikke er overholdt, f.eks. manglende ejerbog, idet revisor i forvejen skal medtage disse forhold i supplerende oplysninger vedrørende andre forhold i revisionspåtegningen på årsrapporten.
160: Det fremgår af 160, 4. pkt., at "balancen efter 36, stk. 3, udarbejdes som en overtagelsesbalance for den overtagne virksomhed". Denne bestemmelse bør formuleres således, at "balancen efter 36, stk. 3, udarbejdes som en overtagelsesbalance for den overtagne virksomhed eller kapitalpost", idet der både kan være tale om indskud af en bestående virksomhed og indskud af en bestemmende kapitalpost i et andet selskab. Side 9 181: Det bør fremgå af 181, at "balancen efter 36, stk. 3, udarbejdes som en overdragelsesbalance for den overdragne virksomhed eller kapitalpost". 183: Det bør fremgå af 183, stk. 5, at "balancen efter 36, stk. 3, udarbejdes som en overdragelsesbalance for den overdragne virksomhed eller kapitalpost". 190: Det bør fremgå af 190, at "balancen efter 36, stk. 3, udarbejdes som en overdragelsesbalance for den overdragne virksomhed eller kapitalpost". --- Vi ser frem til at blive indbudt til at deltage i den fortsatte evaluering, herunder de bebudede møder på grundlag af de øvrige indkomne bidrag til evalueringen samt på grundlag af styrelsens egne erfaringer, herunder statistiske oplysninger om, i hvilket omfang de forskellige nye muligheder i selskabsloven fra 2009 anvendes i praksis. Med venlig hilsen Jakob Dedenroth Bernhoft juridisk chef Ole Steen Jørgensen chefkonsulent