Ulovlige kapitalejerlån

Business and Social Sciences Ulovlige kapitalejerlån Kandidatafhandling Cand. merc. aud. September 2015 Forfatter: Trine Bach Jakobsen (411799) Vejleder: Anders Nørgaard Laursen Antal anslag: 131.232 Side 1 af 70

Indholdsfortegnelse Summary... 5 Indledning... 7 2.1. Problemformulering... 8 2.2. Afgrænsning... 9 2.3. Metode...10 2.4. Kildekritik...10 2.5. Disposition...11 3. Kapitalejerlån...12 3.1. Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende...12 3.2. Kapitalejerlån i skatteretlig henseende...13 4. Selskabsretlig behandling af kapitalejerlån...14 4.1. Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende...14 4.1.1. Selskabsloven 210...15 4.1.2. Undtagelser...17 4.1.2.1. Lovlig selvfinansiering...17 4.1.2.2. Moderselskabslån...17 4.1.2.3. Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner...18 4.1.2.4. Penge- og realkreditinstitutter...19 4.1.2.5. Medarbejder...19 4.2. Konsekvenser tilbagebetalingspligt...19 4.3. Tilbagebetaling af lånet...20 4.4. Delkonklusion...21 5. Skatteretlig behandling af kapitalejerlån...22 5.1. Kapitalejerlån i skatteretligt henseende...22 5.2. Styresignal om aktionærlån...22 5.3. Kapitalejerlån optaget før d. 14. august 2012...23 5.4. Kapitalejerlån optaget efter d. 14. august 2012...23 5.4.1. Betingelse 1 Omfattede selskaber...24 5.4.2. Betingelse 2 Personkredsen...24 5.4.3. Omfattede dispositioner...25 5.4.4. Undtagelser til LL 16E...26 5.4.4.1. Lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition...26 Side 2 af 70

5.4.4.2. Sædvanlige lån fra pengeinstitutter...30 5.4.4.3. Lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk. 2...30 5.4.4.4. Fejlekspeditioner...30 5.4.5. Dispositioner som ikke er omfattet af LL 16E...31 5.4.6. Skattemæssige konsekvenser...32 5.4.6.1. Konsekvenser for selskabet...32 5.4.6.2. Konsekvenser for kapitalejeren...35 5.4.7. Muligheden for betalingskorrektion efter LL 2, stk.5...37 5.4.8. Muligheden for omgørelse efter SFL 29...38 5.4.9. Udligning selskabsretlig undgå dobbeltbeskatning...39 5.4.10. Betydningen af indførelsen af styresignalet SKM 2014.825.SKAT...40 5.5. Delkonklusion...41 6. Revisors behandling af kapitalejerlån...42 6.1. Årsregnskabsloven...43 6.2. Erklæringskrav...44 6.2.1. Krav om supplerende oplysning...44 6.2.2. Krav om forbehold...47 6.3. Revisor og rådgivning...48 6.4. Delkonklusion...48 7. Kapitalejerlån i praksis...49 7.1. Formalia...49 7.1.1. Formalia ved udbytte...49 7.1.2. Formalia ved løn...50 7.2. Behandling/konsekvens afhængig af tidspunktet for opfyldelse af formalia...51 7.2.1. Før balancedagen...51 7.2.2. Efter balancedagen...52 7.3. Muligheden for at reparere, omgøre og opklassificere...53 7.4. Konkrete eksempler på håndtering af kapitalejerlån...55 7.4.1. Eksempel 1: Lån til kapitalejer i selskabet...55 7.4.2. Eksempel 2: Lån til kapitalejer i selskabet...57 7.4.3. Eksempel 3: Lån til ledelsen i selskabet...58 7.5. Delkonklusion...60 8. Konklusion...61 Side 3 af 70

9. Litteraturliste...66 9.1. Bøger:...66 9.2. Artikler/publikationer:...66 9.3. Love:...67 9.4. Domme/afgørelser/kendelser:...67 9.5. Materiale vedrørende L199...68 9.6. Øvrig materiale:...68 10. Bilag...69 10.1. Bilag 1: Udlånsrente...69 10.2. Bilag 2: Korrespondance med Horten Advokatpartnerselskab vedrørende afgørelse...70 Side 4 af 70

Summary The thesis relates to the treatment of illegal loans to shareholders. The loans to shareholders have been subject to many discussions especially after the implementation of LL 16 E in the autumn of 2012. The impact of this is that loans covered by this section are treated as a withdrawal without the obligation to repay the loan. The purpose if the thesis is to elaborate on the following question: How should shareholders and advisors handle illegal loans to shareholders in relation to company law and tax law, with the main focus on tax law, based on the implementation of LL 16 E and the guidance from the tax authorities presented in SKM 2014.825.SKAT. Loans to shareholders have always been illegal in relation with company law cf. SEL 210 which states that a company either directly or indirectly is allowed to provide means, provide loans or security for shareholders or management in the company. Exceptions do however exist cf. SEL 211-214. If a company in spite of the prohibition provides a loan or security for shareholders or management the amount needs to be repaid and an additional interest will be added to the amount to be repaid. The prohibition has been breached in a number of cases as only a small risk of sanctions for the shareholder have been present which provided an incitement for these tax free loans. Based on this the assessment was that it was necessary to tighten tax law to ensure that the consequences were not limited to the sanctions based on company law. Based on the implementation of LL 16 E in the autumn of 2012 a number of issues in relation to the treatment of shareholder loans to a physical person was raised as there are discrepancies between company and tax law. The implementation of LL 16 E means that if a company directly or indirectly provide a loan/securities the loan is to be treated based on the general rules in the tax law related to withdrawals if there is controlling interest between the shareholder and the company. There exist exceptions from this general rule. The fact that the loan is to be treated based on the general rules in the tax law means that the loan should be treated as salary or dividend at the time of the creation of the loan. The fact that the loan should be treated as salary or dividend means that based on tax law there is no loan and based on company law there is a loan, which need to be repaid. This issue has been center of discussions as this means that a shareholder can be taxed double. The first taxation will be at the time of the creation of the loan as it at this point will be considered as salary or dividend and are to be reported to the authorities. The second taxation will take place at the time the shareholder withdraws salary or dividend to repay the loan. Side 5 af 70

SKAT has provided guidance to correct some of the issues present in relation with loans to shareholders herein included the issue related to double taxation. The guidance provides the opportunity to distribute the claim in relation to company law as salary or dividend and hereby avoid the double taxation. If a loan to shareholder has been created during a financial year, it will have an impact on the financial statements. There are requirements in relation to the disclosure and presentation of the loans. If the requirements to disclosures are not fulfilled the auditor must qualify the opinion. Additionally an emphasis of matter must be added to communicate the existence of the loan and the fact that management can become liable. Besides the responsibilities of the auditor in relation to the financial statements, the auditor also has as a responsibility in relation to advising the clients on the matter. The advice will be based on the individual situation of the client. On an overall level, the important thing is to provide information on the fact that loans to shareholders are illegal and should be avoided. Side 6 af 70

Indledning Kapitalejerlån er et meget omdiskuteret emne, særligt efter indførelsen af LL 16 E i efteråret 2012, som medførte at et lån omfattet af reglen bliver behandlet som en hævning uden tilbagebetalingspligt. Mange mindre virksomhedsejere har formentlig på et eller andet tidspunkt oplevet at låne penge af selskabet, enten bevidst eller ubevidst. Det er alt andet lige billigere og lettere at låne pengene af selskabet end i banken. Kapitalejerlån har altid været ulovlige i selskabsretlig henseende, dog har der været en tendens til, at dette ikke er blevet efterlevet, da der i praksis kun var en lille risiko for, at det fik konsekvenser for aktionæren, hvilket gav incitament til at flere og flere lånte penge skattefrit i selskabet. 1 Det blev derfor fundet nødvendigt at skærpe de skatteretlige regler således, at der ikke kun selskabsretligt er konsekvenser, men at det ligeledes skatteretligt får en konsekvens at optage et kapitalejerlån. Ifølge SKAT blev det i 2010 skønnet, at der var udestående ulovlige kapitalejerlån på ca. 4 mia. kr. 2 Der blev ligeledes frem mod vedtagelsen af LL 16 E, konstateret en stigning i antallet af kapitalejerlån, til trods for, at det selskabsretligt er ulovligt. I nedenstående figur er udviklingen i antallet af regnskaber med ulovlige kapitalejerlån vist. Figur 2.1: Udviklingen i antallet af selskaber med ulovlige lån Kilde: Egen tilvirkning med oplysninger fra, FSR Danske revisorer (2014). Ulovlige lån i danske selskaber analyse af 2013 regnskaberne. 1 SKAT (2015, 21. maj): Referat fra møde i skattekontaktudvalget den 9. marts 2015 2 Tøjner, Jacob (2012, 8. november): Guide: Aktionærlån Pas på med skatten Side 7 af 70

Ovenstående figur viser, at udviklingen i selskaber med ulovlige lån er stigende frem mod 2011, hvorefter udviklingen vender og kurven bliver igen nedadgående. Med indførelsen af LL 16 E er det ikke kun selskabsretligt, men også skatteretligt ulovligt og får betydeligt større konsekvenser for selskabet og låntager. Figuren ovenfor viser formentlig ikke det reelle tal for hvor mange ulovlige kapitalejerlån der findes, da det ikke er alle der har en revisor og samtidig er det forholdsvis nemt at skjule lånene i regnskaberne. Udviklingen har ligeledes vist at, der er færre som får revideret regnskabet, hvilket giver anledning til færre oplysninger om ulovlige lån, hvilket gør det svært at vurdere hvad nedgangen reelt skyldes. 3 2.1. Problemformulering Formålet med afhandlingen er at afklare følgende hovedspørgsmål: Hvordan skal virksomhedsejere og rådgivere håndtere ulovlige kapitalejerlån selskabsretligt og skatteretligt med hovedvægten på den skatteretlige del, set i lyset af indførslen af LL 16 E samt det efterfølgende styresignal SKM 2014.825.SKAT. For at belyse ovenstående hovedproblemstilling, vil jeg i fremstillingen fremlægge følgende underspørgsmål, som søges besvaret i afhandlingen: Spørgsmål 1: Hvad er definitionen af et kapitalejerlån hhv. selskabsretlig og skatteretligt? Dette spørgsmål skal klarlægge for læseren, hvornår der er tale om et kapitalejerlån og hvad der forstås ved begrebet hhv. selskabsretligt og skatteretligt. Spørgsmål 2: Hvordan behandles ulovlige kapitalejerlån i selskabsretlig henseende? Spørgsmålet skal anskueliggøre, hvorledes et kapitalejerlån skal behandles selskabsretligt. Herunder blandt andet hvornår modtageren er omfattet af forbuddet og om selve dispositionen er omfattet af forbuddet. Spørgsmål 3: Hvordan behandles ulovlige kapitalejerlån i skatteretlig henseende? Dette spørgsmål skal gøre det klart, hvorledes de ulovlige kapitalejerlån skal behandles skatteretligt med særligt fokus på behandlingen efter indførslen af LL 16 E. Derudover vil styresignalet fra SKAT blive inddraget, for at se hvilken betydning dette har for den skatteretlige behandling af kapitalejerlånene. 3 FSR Danske revisorer (2014). Ulovlige lån i danske selskaber analyse af 2013 regnskaberne, side 4 Side 8 af 70

Spørgsmål 4: Hvilke krav skal revisorer forholde sig til i forhold til ulovlige kapitalejerlån? Spørgsmålet skal klarlægge, hvordan revisorer skal behandle de ulovlige kapitalejerlån, herunder hvilke krav der stilles til regnskabs- og revisionsopgaver samt, hvad revisor skal være opmærksom på i forhold til rådgivningen. Spørgsmål 5: Hvordan forholder man sig i praksis til kapitalejerlån? Spørgsmålet skal klarlægge, hvordan man skal forholde sig til kapitalejerlånene i praksis, herunder hvordan man skal forholde sig til lånet, afhængig af hvornår lånet opdages, hvordan udlignes lånet, skal det være løn eller udbytte samt hvilke forudsætninger er der for at kunne vælge den ene mulighed frem for den anden. 2.2. Afgrænsning Kapitalejerlån er et vidtrækkende emne, hvorfor det er nødvendigt at foretage en afgrænsning i forhold til dele af lovgivningen, for at kunne gå i dybden med det mest relevante. Afhandlingen tager primært udgangspunkt i hovedreglen i selskabsloven (SL) 210. Undtagelsesbestemmelserne til SL 210 i hhv. SL 210, stk. 2 vedrørende selvfinansiering, SL 211 om lån til moderselskaber, SL 212 om lån til medarbejdere samt SL 213 om lån ydet af pengeinstitutter vil derfor kun blive inddraget i begrænset omfang. Afhandlingen vil primært behandle låneforhold, hvor et selskab er långiver og en person er låntager. Dette medfører, at der afgrænses fra lån mellem selskaber. Dette inkluderer dermed også cash-pool ordninger mellem selskaber. Afhandlingen indeholder ikke reglerne omkring de erstatningsretlige og strafferetlige regler i forhold til kapitalejerlån. Afhandlingen forholder sig kun til de nationale regler og forholder sig dermed ikke til samspillet med de internationale regler. I afhandlingen vil begrebet kapitalejerlån blive anvendt som en samlet betegnelse for alle lån og sikkerhedsstillelser ydet fra selskabet til dets ledelse og ejere. I afsnit hvor revisorerklæringer er omtalt, tages der udgangspunkt i, at der er tale om en revisionserklæring medmindre andet er nævnt. Begrebet udlodning er anvendt i alle de situationer, hvor der udbetales løn eller udbytte fra selskabet til hovedaktionæren, uden at der finder en egentlig udbetaling sted. Begrebet anvendes uanset om der er tale om udbytte eller løn. 4 4 Begrebet er lånt fra FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer Side 9 af 70

Der er ikke inddraget materiale i afhandlingen, som er offentliggjort efter d. 31. juli 2015. 2.3. Metode Den retsdogmatiske metode som beskriver, fortolker og systematiserer gældende ret, vil blive anvendt i afhandlingen, da formålet er at beskrive retstilstanden af den gældende lov for kapitalejerlån. Afhandlingen tager udgangspunkt i de opstillede underspørgsmål i problemformuleringen, som slutteligt skal ende ud i en samlet konklusion på hovedproblemstillingen. Afhandlingen er bygget op omkring en løbende beskrivelse og analyse at de gældende regler for kapitalejerlån, både selskabsretlig og skatteretligt, samtidig med at der henvises til eksempler for at underbygge teorien. Den benyttede litteratur i afhandlingen er hovedsagelig primært materiale i form af lovtekster. Som supplerende materiale er der benyttet sekundært materiale i form af artikler og bøger inden for området kapitalejerlån. I tilfælde hvor det findes relevant, vil der blive inddraget domme og afgørelse for at understøtte forståelsen og betydningen af lovteksterne. 2.4. Kildekritik Den anvendte litteratur i forbindelse med udarbejdelsen af denne afhandling fremgår af litteraturlisten i afsnit 9. Kilderne vurderes at være troværdige og objektive. De primære kilder som er anvendt, er love, afgørelser, styresignal og Den Juridiske vejledning. De anvendte lovtekster anses for at have en høj grad af troværdighed og anvendelighed. Det skal dog bemærkes at Den Juridiske vejledning, er SKATs egen fortolkning af loven. Den vurderes meget anvendelig, men man skal dog være opmærksom på, at er man uenig i fortolkningen, kan der med de rette argumenter foretages ændringer heraf. Afgørelserne er et godt redskab til underbygge lovteksten, for at se hvorledes reglerne anvendes i praksis. Her skal man dog igen være opmærksom på, at der kan være tale om enkeltstående tilfælde, hvor der eksempelvis afviges fra den oprindelige fortolkning af loven. Den øvrige anvendte litteratur i form af bøger og artikler anses ligeledes for anvendelige, da de vurderes at være af faglig karakter og skrevet af forfattere med en uddannelsesbaggrund, som gør dem i stand til at udtale sig inden for området. I de tilfælde hvor der anvendes litteratur af ældre dato, er der taget hensyn til nye opdateringer i den gældende lovgivning. Side 10 af 70

2.5. Disposition Opbygningen af opgaven er koncentreret omkring problemformuleringens underspørgsmål, som løbende vil blive besvaret og sammen skal bidrage til, at der kan udledes en konklusion af hovedproblemformuleringen. Opbygningen af afhandlingen er beskrevet nedenfor. Kapitel 1 Kapitlet indeholder et engelsk summary af afhandlingen. Kapitel 2: Kapitlet indeholder de indledende afsnit, hvor rammerne for opgaven sættes. Kapitel 3: Kapitlet indeholder en generel beskrivelse af kapitalejerlån. Dette skal indledningsvis klarlægge, hvad der forstås ved kapitalejerlån hhv. selskabsretlig og skatteretligt, til brug for den videre forståelse af afhandlingen. Kapitlet vil besvare underspørgsmål 1. Kapitel 4: Kapitlet indeholder en gennemgang og analyse af den selskabsretlige lovgivning vedrørende kapitalejerlån. Formålet er at klarlægge, hvordan lovgivningen er på området. Kapitlet er en central del af afhandlingen, da det er i denne del, at der redegøres og analyseres for hvad den gældende lov er samt hvilke konsekvenser reglerne får for de involverede parter. Kapitlet vil besvare underspørgsmål 2. Kapitel 5: Kapitlet indeholder en gennemgang og analyse af den skatteretlige lovgivning vedrørende kapitalejerlån. Formålet er at klarlægge, hvordan lovgivningen er på området. Kapitlet er en central del af afhandlingen, da det er i denne del, at der redegøres og analyseres for hvad den gældende lov er samt hvilke konsekvenser reglerne får for de involverede parter. Kapitlet vil besvare underspørgsmål 3. Kapitel 6: Indeholder en gennemgang og analyse af reglerne for, hvilke krav revisor skal leve op til i forbindelse med ulovlige kapitalejerlån. Herunder hvilke krav der stilles til udførelsen af deres arbejde samt hvad der skal rådgives omkring, vedrørende kapitalejerlån. Kapitlet besvarer underspørgsmål 4. Kapitel 7: Indeholder en gennemgang og analyse af hvordan kapitalejerlån behandles i praksis. Kapitlet forholder sig til hvilke grundlæggende formalia der gør sig gældende, hvilken påvirkning det har for regnskabet samt en gennemgang af konkrete eksempler på hvordan både kapitalejere og revisorer skal forholde sig til de ulovlige kapitalejerlån. Kapitlet besvarer underspørgsmål 5. Kapitel 8: Indeholder en samlet konklusion på de ovenstående underspørgsmål samt en samlet konklusion på hovedproblemstillingen. Dispositionen er overskueliggjort i nedenstående figur 2.2. Side 11 af 70

Figur 2.2: Dispositionen i afhandlingen Kapitel 1: Summary Kapitel 2: Indledning Kapitel 3: Indeholder en generel beskrivelse af kapitalejerlån Kapitel 4: Kapitel 5: Kapitel 6: Gennemgang og analyse af den selskabsretlige lovgivning for kapitalejerlån Gennemgang og analyse af den skatteretlige lovgivning for kapitalejerlån Gennemgang og analyse af reglerne for krav til revisor i forhold til kapitalejerlån Kapitel 7: Gennemgang og analyse af konkrete eksempler på kapitalejerlån Kapitel 8: Konklusion Kilde: Egen tilvirkning 3. Kapitalejerlån Kapitalejerlån er en samlet betegnelse for anpartshaverlån og aktionærlån. Nedenfor er beskrevet hvorledes begrebet skal forstås i hhv. selskabsretligt og skatteretlig henseende. 3.1. Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende Kapitalejerlån opstår, hvis selskabet låner penge ud til selskabets ejere eller ledelse, det kan eksempelvis være direktøren eller en anpartshaver. I henhold til selskabsloven er hovedreglen at kapitalejerlån er ulovlige. Forbuddet findes i selskabsloven 210, stk. 1, der lyder som følgende: Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog 211-214. Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær. Side 12 af 70

Det er vigtigt at bemærke, at lånet ikke kun er ulovligt, når det ydes til et selskabs ledelse, men også hvis lånet ydes til det pågældendes selskabs moderselskabs ledelse. Det skal ligeledes bemærkes at der findes visse undtagelser, herunder reglerne om selvfinansiering i SL 206-209, reglerne i SL 211 om lån til danske og visse udenlandske moderselskaber, reglerne i 212 om lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, samt undtagelserne i 213 og 214 om pengeinstitutter og medarbejdere. Undtagelserne bliver beskrevet i afsnit 4.1.2. 3.2. Kapitalejerlån i skatteretlig henseende Der er som sådan ikke forskel på hvorledes kapitalejerlån defineres selskabsretligt og skatteretligt. Kapitalejerlånet opstår derfor på samme måde ved, at selskabet låner penge til eller stiller sikkerhed for en kapitalejer. Skatteretligt ændres definitionen først i det øjeblik, at et kapitalejerlån er omfattet af LL 16 E, da denne definerer lånet som en hævning uden tilbagebetalingspligt. Dette betyder at hævningen bliver omklassificeret til løn eller udbytte og dermed eksisterer lånet ikke skattemæssigt. LL 16 E har følgende ordlyd: Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af 2. 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk. 2. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed. Stk. 2. Ved tilbagebetaling af lån m.v., der er beskattet efter stk. 1, medregnes det tilbagebetalte ikke ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Det er vigtigt at bemærke at ovenstående ikke gør sig gældende for lån til selskaber, men kun personer som er omfattet af LL 2. Se nedenstående figur, hvor den omfattede personkreds er opstillet både selskabsretligt og skatteretligt. Side 13 af 70

Figur 3.1: Omfattede personer selskabs- og skatteretligt Kun selskabsreligt Fysiske kapitalejereuden bestemmende indflydelse Juridiske kapitalejere uden bestemmende indflydelse Kun skatteretligt Fysiske kapitalejeremed bestemmende indflydelse i udenlandske selskaber eller virksomheder Ledelsesmedlemmer Både selskabs- og skatteretligt Fysiske kapitalejere medbestemmende indflydelse Særligt nærtstående Kilde: Seehausen, Jesper (2014). Aktionærlån og selvfinansiering - seneste udvikling, slide 55 Ligesom ved den skatteretlige definition, findes der en række undtagelser til, hvornår et lån er omfattet af LL 16 E. Undtagelserne vedrører lån der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, sædvanlige lån fra pengeinstitutter samt lån til selvfinansiering, som er nævnt i SL 206, stk. 2. Undtagelserne bliver beskrevet i afsnit 5.4.4. 4. Selskabsretlig behandling af kapitalejerlån 4.1. Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende Selskabslovens regler finder anvendelse for alle kapitalselskaber, som er en samlet betegnelse for anpartsselskaber og aktieselskaber, SL 1, stk. 1. Reglerne omkring kapitalejerlån findes i SL 210-215. SL 210 definerer hovedreglen, at kapitalejerlån er ulovlige hvorefter undtagelserne kommer i 211-215. I nedenstående afsnit er reglerne uddybet. Side 14 af 70

4.1.1. Selskabsloven 210 Som beskrevet i afsnit 3.1 defineres forbuddet mod kapitalejerlån i selskabsretlig henseende i SL 210. Loven giver anledning til afklaring af to spørgsmål, i forhold til at vurdere hvorvidt en disposition er omfattet af SL 210 eller ej. Første punkt er at afklare, hvorvidt den person dispositionen vedrører er omfattet af reglen. Hvis det slås fast, at personen er omfattet af SL 210, er det efterfølgende relevant at afklare hvorvidt selve dispositionen er omfattet af loven. I SL 210 slås det fast, at der ikke må ydes lån til kapitalselskabets ejere eller ledelse, eller personer knyttet til disse ved ægteskab, ved slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, eller på anden måde er nærtstående. Ligeledes slås det fast, at der ikke må ydes lån til kapitalselskabets moderselskabs ejere og ledelse samt personer knyttet til disse, som nævnt ovenfor, samt andre virksomheder som har bestemmende indflydelse over selskabet. Hvorledes der er tale om bestemmende indflydelse fastslås i definitionen i SL 7, som overordnet siger, at der er tale om bestemmende indflydelse, når der er beføjelse til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Nedenfor er synliggjort i form af en illustration, til hvilken personkreds der er tale om ulovlige lån (rød). Figur 4.1: Omfattet personkreds selskabsretlig Ægtefælle Forældre Søskende Ledelse Børn A Ledelse 100% 100% 100% Ledelse Kenya Inc. Ledelse A Holding ApS B Holding ApS Ledelse 20% 51% 29% Ledelse A/S Kilde: Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 25 Hvorvidt selve dispositionen er omfattet af ordlyden i SL 210, direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed, vil ofte være klar, men der forelægger dog visse tilfælde, hvor der kan opstå en vis tvivl. Reglen indeholder tre forskellige former for dispositioner som er omfattet: Side 15 af 70

- Stille midler til rådighed - Yde lån - Stille sikkerhed Det at stille midler til rådighed fremgår ikke tydeligt af ordlyden, hvad der menes med dette begreb. I bogen kapitalejerlån & Selvfinansiering af Martin Chr. Kruhl og Ole B. Sørensen kommenteres det, at begrebet formentlig vil kunne anvendes som et opsamlingsbegreb, hvis ikke dispositionen kan henføres under hverken lån eller sikkerhedsstillelse, selvom den måske reelt ville hører under en af disse. 5 Hvad sikkerhedsstillelser indebærer er ligeledes ikke uddybet nærmere i Sl 210, men det må antages, at eksempler som kaution og pant er at betragte som eksempler på sikkerhedsstillelser. 6 Bredden er lidt større, når det gælder lån. Lån gør sig gældende for enhver form for indirekte eller direkte lån fra kapitalselskabet, hvor lån forstås som enhver form for udlån af penge og pengeeffekter, såsom check, obligationer og andre typer værdipapirer. 7 Et af de punkter der kan forekomme tvivlsspørgsmål omkring, er hvorvidt der er en bagatelgrænse for, hvornår der foreligger et lån. I mange mindre virksomheder er der ofte en mellemregning mellem ejer og selskab, som løbende opgøres, hvor der dog kan opstå mindre overlap, som kan resultere i et ulovligt lån. Loven angiver ikke noget omkring en eventuel bagatelgrænse i forhold til, hvornår der er tale om et ulovligt lån, det vil altså sige, at der foreligger et ulovligt kapitalejerlån ved første øre, der udlånes til en kapitalejer. Et andet tvivlstilfælde er i forbindelse med fejl, det være sig eksempler som, at der ved en fejl betales med det forkerte dankort eller at et bilag bogføres på den forkerte dato. Dette kan betyde, at der foreligger et lån, indtil fejlen rettes. SL 210 forholder sig ikke til sådanne fejl og der forelægger ikke nogen praksis på området. Man må derfor som udgangspunkt antage, at der foreligger et lån, der er i strid med SL 210, uanset at grunden til at lånet er opstået skyldes en fejl. Modsat kan det dog heller ikke udelukkes, at man vil kigge på omstændighederne for den enkelte disposition og vurdere graden af undskyldelighed, hvad man kunne have gjort for at afværge fejlen samt om der blev rettet op på fejlen straks og herudfra vurdere om der er tale om et lån i strid med 210. 8 5 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 45 6 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 45 7 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 36 8 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 38 Side 16 af 70

Når man har siddet med bogføring i praksis, vil det give god mening, at der var både en bagatelgrænse for, hvornår der var tale om et ulovligt lån, men også at der skulle ses bort fra undskyldeligheder. I mange tilfælde er der tale om bogføringsfejl eller tastefejl, som betyder, at der opstår et lån til kapitalejeren. Det ville lette det administrativ arbejde for de små og mellemstore virksomheder, hvis en bagatelgrænse samt en mulighed for at rette fejldispositioner blev indført. 9 4.1.2. Undtagelser Der findes enkelte undtagelser til SL 210, hvor dispositionen alligevel er lovlig jf. undtagelsesreglerne i SL 210, stk.2 og Sl 211-214. Undtagelserne er kort præsenteret nedenfor. 4.1.2.1. Lovlig selvfinansiering Første undtagelse fremgår af SL 210, stk. 2, som siger at et kapitalselskab gerne må yde økonomisk bistand, hvis der er tale om selvfinansiering i overensstemmelse med reglerne i SL 206-209. Det betyder altså, at kapitalselskabet gerne må stille sikkerhed for en kapitalejers erhvervelse af kapitalandele i selskabet, uden at dette er i strid med SL 210, stk. 1, så længe at selvfinansieringen er i overensstemmelse med reglerne i SL 206-209, herunder kreditvurdering, godkendelse af generalforsamlingen på baggrund af ledelsens skriftlige redegørelse, forsvarlighed under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling samt bistand på sædvanlige markedsvilkår. 4.1.2.2. Moderselskabslån Anden undtagelse findes i SL 211, hvoraf det fremgår at lån/sikkerhedsstillelse til danske og visse udenlandske moderselskaber er lovlige. Moderselskabsdefinitionen i forhold til danske moderselskaber findes i SL 7, hvoraf det fremgår, at moderselskabet skal have beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Bestemmende indflydelse er som hovedregel, når der foreligger en direkte eller indirekte ejerandel på mere end 50% af stemmerettighederne i et selskab. En undtagelse kan være at selskabet ikke ejer 50% af stemmerettighederne, men i stedet har råderetten over 50% af stemmerettighederne. Af SL 211 stk. 2 fremgår det, at Erhvervsstyrelsen fastsætter reglerne omkring hvilke udenlandske moderselskaber der er omfattet. Regelsættet findes i Bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber 1, som angiver at der kan ydes lån til moderselskaber, hvis det har hjemsted i et af følgende lande: 9 Forfatterens egen erfaring og holdning Side 17 af 70

1) har hjemsted i et andet EU-land, et EØS-land eller Schweiz, eller 2) har hjemsted i Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA. En vigtig detalje er, at det gælder såvel direkte som indirekte moderselskaber. Det vil sige, at der kan ydes lån til et moderselskabs moderselskab, hvis dette er omfattet af 1 i bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber, selvom kapitalselskabets eget moderselskab ikke er omfattet af 1 i bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber. 4.1.2.3. Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Den tredje undtagelse omfatter en sædvanlige forretningsmæssige disposition, som fremgår af SL 212. Undtagelsen skal sikre, at almindelige forretningsdispositioner ikke bliver omfattet af forbuddet i 210. Hvorvidt der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition er i sig selv en større debat og vil derfor kun kort blive præsenteret. I forbindelse med udformningen af den nye selskabslov, blev der udarbejdet Betænkning 1498/2008 modernisering af selskabsretten, hvoraf den gældende ret for sædvanlige forretningsmæssige dispositioner findes. Her henvises der til bemærkningerne til ændringen af selskabsloven i 1982 (Lovforslag nr. L 119, FT 1981-82, Tillæg A, side 2885), som siger, at en sædvanlig forretningsmæssig disposition skal være erhvervsmæssigt begrundet og sædvanlig for både branchen og selskabet. Dette uddybes med, at dispositionen som hovedregel er kendetegnet ved, at der er tale om dispositioner, som foretages løbende og med uafhængige parter. 10 Reglerne er ikke særlige klare på området og der må derfor vurderes i hvert enkelt tilfælde, hvorvidt der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition eller om der er tale om en disposition, som er omfattet af forbuddet i 210. En disposition som må antages at være en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er salg af varer og tjenesteydelser på kredit. Det er derfor også lovligt for en kapitalejer at købe varer og tjenesteydelser på kredit hos selskabet, hvis der er tale om almindelige betalingsvilkår. 11 Med indførelsen af selskabsloven er det første gang, at undtagelsen omkring sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er indarbejdet i loven, tidligere har det udelukkende været nævnt i forarbejderne til det 10 Økonomi- og Erhvervsministeriet (2008, november). Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008, side 496-497 11 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 51 Side 18 af 70

generelle låneforbud, som blev indført i 1982. Den nuværende 212 læner sig da også op af den hidtidige praksis og bemærkningerne til ændring af aktieselskabsloven i 1982. 12 Som det fremgår af betænkning 1498/2008, så er begrebet en sædvanlig forretningsmæssig disposition et fleksibelt og dynamisk begreb der vil kunne ændre sig over tid. 13 Der findes derfor ikke noget endegyldigt svar på, hvad en sædvanlig forretningsmæssig disposition er, det er en vurderingssag, der skal foretages i hvert enkelt tilfælde. 4.1.2.4. Penge- og realkreditinstitutter Fjerde undtagelse gør sig gældende for penge- og realkreditinstitutter, som anført i SL 213. Hvis ikke denne undtagelse fandtes, ville det være ulovligt for en banks aktionærer at have lån i banken, hvilket ikke ville give nogen mening. Undtagelsen er derfor indført for at undgå denne problematik. 4.1.2.5. Medarbejder Femte og sidste undtagelse gør sig gældende for medarbejdere og findes i SL 214. Undtagelsen skal gøre det muligt for medarbejdere at erhverve kapitalandele i selskabet eller i et datterselskab. 4.2. Konsekvenser tilbagebetalingspligt Hvis et kapitalselskab til trods for forbuddet har ydet et lån til en af de i SL 210 nævnte personkreds, er konsekvensen, at beløbet skal tilbagebetales til selskabet jf. ordlyden i SL 215: 215. Hvis et kapitalselskab har ydet økonomisk bistand i strid med 206 og 210, skal beløbet tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat i 5, stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling m.v., med et tillæg af 2 pct., medmindre højere rente er aftalt. Stk. 2. Kan tilbagebetaling ikke finde sted, eller kan aftaler om anden økonomisk bistand ikke bringes til ophør, indestår de personer, der har truffet aftale om eller opretholdt dispositioner i strid med 206 og 210 for det tab, som kapitalselskabet måtte blive påført. Stk. 3. Sikkerhedsstillelse foretaget i strid med 206 og 210 er bindende for selskabet, hvis aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med disse bestemmelser. 12 Økonomi- og Erhvervsministeriet (2008, november). Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008, side 1032-1033 13 Økonomi- og Erhvervsministeriet (2008, november). Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008, side 1032 Side 19 af 70

Tilbagebetalingspligten af lånet indtræder i samme øjeblik, at lånet er opstået og renteberegningen foretages ligeledes fra dette tidspunkt. Tilbagebetalingspligten frafalder ikke, selvom kapitalejeren udtræder af kapitalforholdet, der er fortsat tale om en ulovlig disposition, som skal tilbagebetales. 14 Renten fastsættes efter rentelovens 5, stk. 1 og 2, som udgøres af Nationalbankens officielle udlånsrente, som i øjeblikket udgør 0,05% 15, med et tillæg på 8% plus de 2% i tillæg. Alt i alt giver det en samlet rente på 2% + 8% + 0,05% i alt 10,05%. Det er derfor relativt dyrt at låne penge af selskabet. Såfremt kapitalejeren ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, hæfter de personer, som har indgået aftalen eller opretholdt lånet, for de eventuelle tab der måtte opstå, jf. SL 215, stk. 2. Selskabet kan ligeledes blive pålagt tvangsbøder fra Erhvervsstyrelsen, hvis ikke lånet indfries. Såfremt Erhvervsstyrelsen opdager lånet i forbindelse med indsendelse af årsrapporten, vil Erhvervsstyrelsen pålægge selskabet, at lånet skal inddrives med det samme. Selskabet vil herefter typisk få en frist på 6 uger til at indsende dokumentation på, at inddrivelsen af lånet inklusiv renter har fundet sted. Hvis ikke dokumentationen forlægger indenfor 6 uger, vil ledelsen blive pålagt tvangsbøder, indtil dokumentationen er fremlagt. 16 Det at selskabet har eller har haft et ulovligt kapitalejerlån er jf. SL 367 strafbart og dem der har ydet lånet eller opretholdt lånet kan derfor ifalde bødestraf. Bøde størrelsen ligger typisk på 2,5% af lånets hovedstol i de tilfælde, hvor selskabet inddriver lånet inden for den før nævnte 6 ugers frist fra Erhvervsstyrelsen. Inddrives lånet først efter fristen på 6 uger, vil bøde størrelsen typisk være på 5% af lånets hovedstol. 17 4.3. Tilbagebetaling af lånet I henhold til ovenstående afsnit skal et ulovligt kapitalejerlån tilbagebetales til selskabet inklusive renter. Tilbagebetalingen af lånet kan foregå på flere forskellige måder. En alminelig tilbagebetaling vil foregå ved kontant tilbagebetaling til selskabet. Det er dog ikke i alle tilfælde, at en kapitalejer har likviderne til at tilbagebetale lånet. En tilbagebetaling kan derved i stedet foretages som modregning i løn eller udbytte. Betingelserne herfor er dog, at de almindelige modregningsbetingelser er opfyldt, herunder at der foreligger gensidighed, udjævnelighed og afviklingsmodenhed. 18 Det er vigtigt at være opmærksom på, at det kun er nettobeløbet, der kan modregnes i lånet. Der skal altså udloddes tilstrækkeligt med udbytte elle løn til at dække både renter og kildeskat, hvis det skal dække hele lånet. Man skal derfor regne baglens, for at finde 14 Schaumburg-Müller, Peer & Erik Werlauf (2010). Selskabsloven med kommentarer, side 842 15 http://www.nationalbanken.dk/da/markedsinfo/officiellerentesatser/sider/default.aspx, hentet d. 01.08.2015, se bilag 1. 16 Erhvervsstyrelsen. Ulovlige kapitalejerlån: Hvad sker der, hvis jeg ikke straks inddriver et ulovligt lån? 17 Erhvervsstyrelsen. Ulovlige kapitalejerlån: Hvilke konsekvenser kan et ulovligt lån risikere at medføre? 18 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 67 Side 20 af 70

ud af hvad der totalt set skal udloddes. Se eksempel nedenfor, hvor lånet udlignes ved udbytte, hvor skatten udgør 27%: 19 Hovedstol på det ulovlige lån Skyldige renter fra etablering til generalforsamling Skyldigt beløb pr. datoen for generalforsamlingen Total udbytte (112.000 kr. / (1 0,27)) 100.000 kr. 12.000 kr. 112.000 kr. 153.425 kr. For at tilbagebetale det oprindelige lån på 100.000 kr. skal der altså udloddes 153.425 kr. til kapitalejeren. En anden mulighed for tilbagebetaling er, at selskabet er villig til at eftergive gælden til kapitalejeren. Dette er dog ikke en mulighed i henhold til Erhvervsstyrelsens praksis, som skriver følgende til en konkret forespørgsel i november 2012.. er det vores opfattelse, at et selskab ikke kan eftergive ulovlige lån. Disse skal søges tilbagebetalt (herunder modregnes i udbytte, løn m.v.). 20 4.4. Delkonklusion Den selskabsretlige behandling af kapitalejerlån reguleres af SL 210-215. Hovedreglen er jf. SL 210, at kapitalejerlån er ulovlige. Reglen definerer, at der ikke må ydes lån, stilles sikkerhed eller stilles midler til rådighed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Forbuddet omfatter ligeledes personer, som er knyttet til kapitalejere eller ledelse ved ægteskab, slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, så som børn og forældre, samt andre der på anden måde står dem nært. Personkredsen er derfor relativ bred for, hvor langt forbuddet rækker ud over selve kapitalejeren eller ledelsen. Konsekvenserne ved et ulovligt kapitalejerlån er, at lånet skal tilbagebetales inklusiv renter. Hvis ikke det er muligt for låntager at tilbagebetale lånet, hæfter de personer der har ydet og opretholdt lånet. Lånet kan enten tilbagebetales kontant eller ved at foretage modregning i enten løn eller udbytte. Dog skal man være opmærksom på, at reglerne for modregning er opfyldt og at der skal udloddes tilstrækkeligt til at dække både renter og kildeskat. Dog findes der også visse undtagelser, som alligevel gør en disposition lovlig. Undtagelserne gør dig gældende for lovlig selvfinansiering, moderselskabslån, lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, vedrørende pengeinstitutter og samt dispositioner vedrørende medarbejdere som erhverver kapitalandele i selskabet. 19 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 68 20 FSR Danske revisorer (2012, 18. december). Ulovlige lån til hovedaktionærer Side 21 af 70

5. Skatteretlig behandling af kapitalejerlån 5.1. Kapitalejerlån i skatteretligt henseende Kapitalejerlån har været et meget omdiskuteret emne specielt efter indførelsen af ligningslovens 16 E. Baggrunden for indførelsen af 16 E var en stigende tendens til, at kapitalejere anvendte kapitalejerlån som et skattefrit alternativ til enten løn eller udbytte. 21 Grundet denne tendens så man sig nødsaget til at indføre en skærpelse på området, hvilket resulterede i vedtagelsen af ligningslovens 16 E. Kapitalejerlån er ulovlige i selskabsretlig henseende jf. SL 210. Kapitalejerlån er derimod ikke ulovlige efter skatteretlige regler, men skal behandles efter skattelovgivningens almindelige regler om hævning uden tilbagebetalingspligt. Dette indebærer, at lånet ikke eksisterer skattemæssigt, men i stedet skal behandles som en overførsel af værdier fra selskabet til kapitalejeren. 22 Nedenstående afsnit har til formål at beskrive og analysere de skatteretlige regler for behandling af kapitalejerlån, herunder både reglerne hhv. før og efter d. 14. august 2012. 5.2. Styresignal om aktionærlån Indførelsen af LL 16E har givet anledning til en del tvivlsspørgsmål omkring, hvad der er omfattet af reglen og hvad der er undtaget. SKAT har derfor udarbejdet et styresignal, som skal afklare de mange skatteretlige problemstillinger, som indførelsen har medført. Styresignalet SKM.2014.825.SKAT blev sendt i udkast d. 13. august 2014 og blev vedtaget og offentliggjort d. 3. december 2014. Styresignalet indeholder en beskrivelse af reglerne, hvorefter der bliver beskrevet en række eksempler på, hvorledes SKAT fortolker anvendelsen af LL 16E. Styresignalet var et midlertidigt dokument, som fandt anvendelse, indtil det blev indarbejdet i Den Juridiske vejledning 2015-1. Den Juridiske vejledning 2015-1 blev offentliggjort d. 30. januar 2015. Fra denne dato var Styresignalet SKM.2014.825.SKAT dermed ikke gældende længere, men i stedet indarbejdet i Den juridiske vejledning. Et andet tiltag der er lavet for at klarlægge reglerne omkring aktionærlån, er en tværgående arbejdsgruppe under FSR Danske revisorer, som har gennemgået nogle af de problemstillinger der forekommer. Arbejdsgruppen har arbejdet sammen med både SKAT og Erhvervsstyrelsen for at afklare en række problemstillinger. Samarbejdet har resulteret både i SKATs styresignal samt FSRs notat om lån til hovedaktionærer. 23 21 SKM2014.825.SKAT, pkt. 2 22 Den juridiske vejledning 2015-2, C.B.3.5.3.3, Regel 23 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer Side 22 af 70

I det nedenstående vil der blive inddraget både SKATs styresignal, Den Juridiske vejledning samt notatet fra Erhvervsstyrelsen for at klarlægge behandlingen af aktionærlån. 5.3. Kapitalejerlån optaget før d. 14. august 2012 Reglerne vedrørende kapitalejerlån optaget før 14. august 2012 vil kun ganske kort blive præsenteret for at vise den radikale ændring, der er sket på området. Kapitalejerlån som er optaget før d. 14. august 2012, bliver behandlet som lån under den forudsætning, at det kan godtgøres, at kapitalejeren både skal og kan tilbage betale lånet til selskabet. 24 Såfremt kapitalejeren ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, skal det beskattes som løn eller udbytte, på det tidspunkt hævningen er foretaget. Renter i forbindelse med kapitalejerlån behandles skattemæssigt, som renter i øvrigt behandles, hvilket betyder at der er fradrag for kapitalejeren og selskabet er skattepligtige af renteindtægten. Renter som tilskrives efter d. 14. august 2012 er ikke et nyt kapitalejerlån, som bliver omfattet af LL 16E, med undtagelse af hvis der sker væsentlige ændringer i låneaftalen. 25 5.4. Kapitalejerlån optaget efter d. 14. august 2012 Ligningsloven 16E blev vedtaget med virkning fra d. 14. august 2012. Loven blev indført for, at fjerne det incitament der forelå til at trække midler skattefrit ud af selskaberne som lån, fremfor som løn og udbytte. 26 LL 16 E betyder kort sagt at et lån, som er omfattet af bestemmelsen i skattemæssig henseende, behandles som en overførsel af værdier fra selskabet til långiveren, hvilket vil sige at lånet beskattes som løn eller udbytte. 27 Som det fremgår af lovteksten 28, er der to betingelser, som skal være opfyldt før at en disposition er omfattet af reglen. 1. Lånet skal ydes af et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet og 2. At forbindelsen mellem den fysiske person som modtager lånet og det långivende selskab er omfattet af LL 2. 24 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 102-103 25 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 102 26 Betænkning over lovforslag L 199, Bemærkninger til nr. 2 27 SKM2014.825.SKAT, Baggrund og problemstilling 28 Se hele lovteksten under pkt. 3.2 Side 23 af 70

5.4.1. Betingelse 1 Omfattede selskaber Første betingelse betyder, at det skal være et indregistreret anparts- eller aktieselskab eller andre selskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser og fordeler overskuddet efter indskudt kapital, samt tilsvarende udenlandske selskaber. Dette udelukker dermed interessentskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber, som i henhold til dansk ret er skattemæssigt transparente, da det er selskabsdeltagerne, som personligt beskattes af selskabets indkomst. 29 5.4.2. Betingelse 2 Personkredsen Anden betingelse indebærer først og fremmest, at der skal være tale om en fysisk person, det vil sige, at lån til selskaber ikke er omfattet af bestemmelsen. Reglerne adskiller sig på dette punkt fra de selskabsretlige regler, da lån mellem selskaber ikke er omfattet af LL 16E og beskattes derfor ikke som løn eller udbytte. Dog med den undtagelse at skattemæssigt transparente partnerselskaber skal beskattes hos deltagerne afhængig af deres ejerandel. 30 Desuden skal den fysiske person have en bestemmende indflydelse på selskabet. Bestemmende indflydelse indebærer, at låntager direkte eller indirekte ejer mere end 50% af selskabskapitalen eller råder over mere end 50% af stemmerettighederne. 31 Når det skal vurderes, hvorvidt der er tale om bestemmende indflydelse, skal der tages højde for nærtstående parter 32, således at disse vurderes samlet set i forhold til om de er omfattet. Nedenfor er der grafisk illustreret, hvornår der er tale om nærtstående og ikke nært stående. 29 Den Juridiske Vejledning 2015-2, C.H.2.3.2.3, omfattet af reglen 30 Den juridiske vejledning 2015-2, C.B.3.5.3.3, betingelser 31 LL 2, stk. 2 32 LL 16 H, stk. 6 Side 24 af 70

Figur 5.1: Nærtstående/ikke nærtstående personkreds Ægtefælle og registreret partner Forældre Bedsteforældre Børn Børnebørn Stedbørn Søskende Ægtefælle m.v. til børn m.v og forældre m.v Dødsboer efter kapitalejer og dennes nærtstående Kapitalejer Ægtefælles søskende Ugift samlevende Tidligere ægtefælle Lån til personkreds omfattet af LL 16 E A/S eller ApS Lån til personkreds IKKE omfattet af LL 16 E Kilde: Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 114 5.4.3. Omfattede dispositioner Beskatning efter LL 16 E gør sig, ligesom ved de selskabsretlige regler, gældende for tre forskellige dispositioner: - Lån - Sikkerhedsstillelser - Midler der stilles til rådighed Lån Lån i skatteretlig henseende fortolkes i store træk på samme måde som selskabsretligt. Det at yde lån antages begrebsmæssigt at gøre sig gældende for tilfælde, hvor det krav selskabet har mod kapitalejeren er penge, med andre ord en pengefordring. 33 33 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 118 Side 25 af 70

Sikkerhedsstillelser Sikkerhedsstillelser omfatter primært juridisk bindende aftaler om sikkerhedsstillelser, herunder kaution. Det kan dog ikke udelukkes, at andre former for sikkerhedsstillelser kan blive omfattet, det er derfor nødvendigt at foretage en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. 34 Midler der stilles til rådighed Som beskrevet under den selskabsretlige fortolkning af at stille midler til rådighed, så betragtes denne som en opsamlingspulje. Begrebet er ikke klart defineret og skatteministerens forklaring af begrebet forekommer også en anelse vag. Skatteministeren kommenterer følgende: Midler stillet til rådighed, vil f.eks. omfatte aftaler, hvor det efter vilkårene kan være usikkert, om der formelt set foreligger et låneforhold. Der kan også være tale om situationer, hvor det kontrollerede selskab på anden måde end ved egentlig udlån eller sikkerhedsstillelse medvirker til, at aktionæren får udbetalt løn eller udbytte i anden form. 35 Med ovenstående udtalelse kan begrebet fortolkes meget bredt og med den rigtig argumentation, vil mange dispositioner formentlig kunne betragtes som midler stillet til rådighed. 36 5.4.4. Undtagelser til LL 16E Hovedreglen i LL 16E er, at lån beskattes som løn eller udbytte, der findes dog en række undtagelser, som er følgende: 1. Lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition 2. Sædvanlige lån fra pengeinstitutter 3. Lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk. 2 5.4.4.1. Lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition Begrebet en sædvanlig forretningsmæssig disposition er et uklart begreb, som ikke er tydeligt beskrevet i skattelovgivningen. Skatteministeren har i forbindelse med udarbejdelsen af lovforslaget henvist til, at begrebet er inspireret af ordlyden i SL 212, hvorfor praksis herfor kan anvendes som en vejledning til 34 L199A, bilag 14 35 L199A, bilag 14 36 Forfatterens egen fortolkning Side 26 af 70