DANSK EXITBESKATNING AF SELSKABER OG DETS FORENELIGHED MED EU

DANSK EXITBESKATNING AF SELSKABER OG DETS FORENELIGHED MED EU Compatibility of Danish exit taxation of companies with the EU Kandidatafhandling Cand.merc.aud Copenhagen Business School 2014 Afleveret d. 22/09-2014 Vejleder: Michael Tell Censor: Marc Tinggaard Frydendal Antal anslag: 176.898

Forkortelsesregister SEL LL GRL SL FUSL VSL KSL TEUF DBO L91 CA Selskabsskatteloven Ligningsloven Grundloven Statsskatteloven Fusionsskatteloven Virksomhedsskatteloven Kildeskatteloven Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde Dobbeltbeskatningsoverenskomst Lov om ændring af selskabsskatteloven Corit Advisory Side 1 af 75

1. Abstract This master thesis concerns Danish legislation on exit taxation of companies and the compatibility of such taxation with the case law of the European Court of Justice (ECJ). As it stands that member states within the European Union (EU) are required to comply with the case law of the ECJ. It has been found that legislation that provides the means to perform exit taxation, violates the Freedom of Establishment according to article 49 in Treaty of the Functioning in the European Union (TFEU). In light of case C- 371/10, C-38/10 and the case between the Danish State and the European Commission (C-261/11), where it was found that the Corporations Tax Act (CTA) 5, subsection 7 and 8, subsection 4 did not comply with the Freedom of Establishment. In reaction to said cases, the Danish Tax Department have proposed and adopted law L91, which results in the introduction of CTA 26-27. CTA 26-27 gives corporations a choice between an immediate payment of exit tax and a deferred payment of the tax. The lack of the possibility to choose a deferred payment of exit tax was what was, deemed unsuitable to safeguard the interest of a balanced allocation of taxing powers, in the first place. The given changes in CTA 26-27 is a step in the right direction, but not without criticism along its way. Various interested parties have made the point that despite the Danish State s efforts to comply the Danish legislation with the case law of the ECJ, it fails in a matter of subjects. This master thesis have analyzed and discussed various aspects of CTA 26-27 and concludes in accordance with the critics that especially three aspects of the new law is at fall. First of all the changes to the CTA does not account for a distinction between assets not intended to be disposed of and other assets. Secondly the deferral is limited to seven years maximum, with a contribution to the repayment each year by the earning income of the reallocated assets. And thirdly, the interest charged on the remaining deferred tax is consistent with the opportunity cost, for the lack of liquidity, in the Danish State. All of the above topics are, according to this master thesis, too excessive to make the Danish exit tax regime compatible with article 49 of the TFEU. In regarding to this, it is concluded that assets, which are not intended to be disposed of and other assets have different risk premiums bound to them. Furthermore, a repayment schedule on deferred exit tax, which includes the earning income of the reallocated assets verges to a situation with double taxation of a given income. In addition the repayment schedule requires a more dense administration than what was agreed upon by the ECJ. Lastly the interest charged should be based upon the actual risk of losing the exit tax of reallocated assets, and not express the opportunity cost for the Danish State. In conclusion, the changes to CTA fails to accommodate the case law set by the ECJ. Side 2 af 75

Indholdsfortegnelse 1. Abstract... 2 2. Indledning... 6 2.1 Præsentation af emnet.... 6 2.2 Problemformulering... 7 2.3 Afgrænsning... 8 2.4 Metode... 8 2.5 Afhandlingens struktur... 9 3. Grundlag for exitbeskatning af selskaber... 10 3.1 Den danske exitbeskatning af selskaber... 11 3.1.1 Definition af fuldt skattepligt for selskaber... 11 3.1.2 Ophør af den fulde skattepligt efter SEL 5, stk. 7... 12 3.1.3 Overførsel af aktiver jf. SEL 8, stk. 4... 13 3.1.4 Sammendrag af hjemmel for dansk exitbeskatning... 14 3.2 EU s indflydelse på dansk skatteret... 15 3.2.1 Overordnet EU-retlig indflydelse... 15 3.2.2 De fem frihedsretter... 17 3.2.3 EU domstolenes prøvelse af brud på den fri bevægelighed... 19 3.2.4 Konsekvenser af EU-Domstolens afgørelser... 22 4. EU og exitbeskatning... 22 4.1 EU domstolens generelle holdning til exitbeskatning... 22 4.1.1 National Grid Indus BV mod Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam... 23 4.1.2 Europa-Kommissionen mod Den Portugisiske Republik... 27 4.1.3 Europa-Kommissionen mod Kongeriget Danmark... 29 Side 3 af 75

4.1.4 DMC Beteiligungsgesellschaft GmbH mod Finanzamt Hamburg-Mitte... 32 4.1.5 Standpunkt og anerkendte principper for exitbeskatning af selskaber i EU... 34 5. L91, Lov om ændring af selskabsskatteloven... 35 5.1 L91, ordlyd og betydning... 36 5.2 Bemærkninger til lovforslaget... 38 5.2.1 Afdrag i takt med afkast... 38 5.2.2 Overgangsreglerne... 40 5.2.3 Realiserbare kontra ikke-realiserbare aktiver... 41 5.2.4 Rente og risiko... 42 5.2.5 Sammendrag... 42 5.3 Anerkendelse af ændring til selskabsskatteloven i EU og andre sammenhænge... 42 5.3.1 Henstandsperioden, SEL 27, stk. 2... 43 5.3.2 Rente og risiko, SEL 27, stk. 7... 51 5.3.3 Tilbagevirkende kraft, overgangsreglen og ideologiske problemer... 54 5.3.4 Sammendrag... 58 5.4 Exitbeskatning af selskaber i overensstemmelse med EU-retten... 59 5.4.1 Aktiver ment til realisering... 59 5.4.2 Aktiver ikke ment til realisering... 60 6. Rimeligheden af exitbeskatning og økonomiske konsekvenser... 60 6.1 Rimeligheden af exitbeskatning... 60 6.2 Skattekonkurrence i EU... 64 6.2.1 Formålet med EU og den fri bevægelighed... 64 6.2.2 Direkte skatter, suverænitet og skattekonkurrence... 64 6.3 Økonomiske konsekvenser af exitbeskatning før og efter L91... 66 7. Konklusion... 68 8. Perspektivering... 71 Side 4 af 75

9. Litteraturliste... 73 10. Bilag... 75 Side 5 af 75

2. Indledning 2.1 Præsentation af emnet. Der har de seneste år været et stigende fokus, i EU-retten på de direkte skatter i medlemslandene. Det stigende fokus er kommet til udtryk i en stadig mere indflydelsesrig EU-ret, hvilket bl.a. har påvirket området for exitbeskatning 1. Exitbeskatning forekommer både hos fysiske personer og selskaber, og omfatter en situation, hvor en juridisk person bliver beskattet af aktiver pga. flytning af bopæl eller aktiv (altså en beskatning pga. exit fra Danmark) til en anden medlemsstat. Formålet med en sådan beskatning er at sikre, at værdier som oparbejdes inden for de danske landegrænser også beskattes her i landet. Formålet synes i sig selv fornuftig i og med at dansk infrastruktur, uddannelseskompetencer og andre af dansk-skat-betalte forhold må formodes at have medvirket til oparbejdelsen af værdien på disse aktiver. Danmarks medlemskab af EU og hertil hørende frihedsbestemmelser har dog medført, at de danske regler til varetagelse af exitbeskatning blev dømt uproportionelle med formålet ved at være modstridende med den fri etableringsret i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsområde (herefter TEUF) artikel 49 jf. sag C-261/11, hvor der blev afgivet domsafsigelse d.18 juli 2013. 2 Efter ovenstående domsafgivelse, som på sin vis var forudset grundet lignende sager i andre EU lande med tilsvarende regelsæt 3, blev man nødt til at ændre de danske selskabsskatteregler, hvis man fortsat ønskede at have beskatningshjemmel til at varetage en effektiv exitbeskatning af selskaber. Dette førte til udarbejdelsen af lovforslag til ændring af selskabsskatteloven (herefter SEL), L91. 4 L91 blev d. 8 februar 2014 vedtaget i 3. behandling og indførtes ved lov d. 28 februar 2014. Den primære ændring ved denne akt er, at man har givet selskaber mulighed for valget mellem (1) en up front exitbeskatning eller (2) en henstandsordning over en periode på maksimalt 7 år med løbende betaling samt renter 5. Problemet med de tidligere regler var, at de blev dømt for omfattende i forhold til deres formål, hvorfor en mulighed for henstand bestemt synes et skridt i den rigtige retning. Dette er kun blevet bekræftet ved domsafsigelsen i sag C-164/12 DMC mod Finanzamt Hamburg-Mitte. 1 Skatteretten 3, side 31 om vedtagelse af direktiver, side 516 om stigende fokus. 2 C-261/11, Kommissionen mod Danmark 3 C-371/10 National Grid Indus, C38/10 Kommissionen mod Portugal 4 L91 5 L91, SEL 26-27 Side 6 af 75

Der synes dog stadig at være en række problemer ved den nye lov, hvorfor en ny sag fra EU- Domstolene synes uundgåelig. Spørgsmålet fremadrettet er derfor om den nye danske exitbeskatning er forenelig med EU-retten samt, hvor EU-Domstolene sætter grænsen for, hvad de kan anerkende i forbindelse hermed. 2.2 Problemformulering Som nævnt ovenfor har domsafsigelsen i sag C-261/11, hvor EU domstolen fandt at de danske regler om exit beskatning i strid med TEUF artikel 49, har været baggrund for udarbejdelsen og vedtagelsen af L91. Redegørelser i den juridisk litteratur tyder allerede på, at det netop vedtagne lovforslag er et skridt i den rigtige retning men, at der stadig er områder som synes i strid med den EU-retlige etableringsfrihed. Formålet med denne afhandling er at analysere og undersøge, hvilke elementer af L91, som fortsat synes i strid med etableringsfriheden jf. artikel 49 TEUF? Samt efterfølgende vurdere og diskutere, hvor grænserne for exit beskatnings reglerne i EU så går til? Slutteligt et overblik over, hvilke konsekvenser exitbeskatningen har økonomisk og samfundsmæssigt? Afhandlingen vil redegøre for den danske hjemmel til at varetage exitbeskatning af selskaber samt vurdere, hvorfor exitbeskatning er relevant. Derudover vil der bliver redegjort for EU's indflydelse på de danske regler og hertil gennemgås en række domme inkl. C-261/11 for at understøtte den EUretlige praksis. Derefter analyseres ændringerne, det nu indførte lovforslag, L91, har medført og dets forenelighed med EU-retten. Slutteligt vurderes rimeligheden af en exitbeskatning ud fra samfundsmæssige og makroøkonomiske perspektiver med hertil hørende redegørelse for de økonomiske konsekvenser som ændringer til den danske exitbeskatning medfører. Side 7 af 75

2.3 Afgrænsning Afhandlingen vil være afgrænset fra at inddrage fonde og personselskaber i og med at ændringer vedtaget i L91 er limiteret til SEL. Eftersom SEL ikke omfatter disse typer af juridiske personer 6 synes det derfor ikke interessant for denne afhandling at inddrage fonde og personselskaber. I indledningen nævnte jeg kort at exitbeskatning også kan forekomme for fysiske personer. Igen afgrænser denne afhandling sig dog fra at inddrage fysiske personer i og med at L91 kun omfatter exitbeskatning af selskaber efter SEL 5, stk. 7 og 8, stk. 4. Afhandlingen går derfor ikke ind i en diskussion om foreneligheden af exitbeskatning af fysiske personers beholdning af værdipapirer. Herudover afgrænses der for grænseoverskridende omstruktureringer af selskaber som efter fusionsskatteloven (herefter FUSL) også kan medføre exitbeskatning i forbindelse hermed. Afhandlingen holder sig til beskatning af selskaber som fraflytter Danmark og er derfor afgrænset fra beskatning i forbindelse med tilflytning til Danmark efter SEL 4 A. Derudover afholder afhandlingen sig fra at diskutere foreneligheden af de indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og andre EU lande i forhold til frihedsbestemmelserne. Afhandlingen sammenligner de danske regler om exitbeskatning jf. SEL 5, stk. 7 og 8, stk. 4 med regelsæt i andre EU lande. Der vil ikke blive gået i dybden med sådanne sammenligninger, hvorfor det antages at eksempelvis de portugisiske og danske regler er mere eller mindre identiske. Yderligere afgrænser afhandlingen sig fra at gå ind i en længere analyse af transfer pricing og armslængdevilkår efter ligningslovens (herefter LL) 2, i forbindelse med afklaring af SEL 8, stk. 4 vil der blive henvist til armslængdevilkår, men der må af hensyn til omfanget af afhandlingen henvises til anden litteratur for uddybende forståelse heraf. Slutteligt afgrænser afhandlingen sig for informationer efter d. 22 september 2014, da arbejdet på afhandlingen er stoppet ved denne dato. 2.4 Metode Afhandlingen tager sit primære udgangspunkt i princippet om gældende ret de lege lata. Ved gældende ret forstår man den domsafsigelse som domstolene, ud fra de juridiske kilder og problemstillinger, må formodes at nå frem til 7. Ovenstående princip medfører at jeg vil analysere L91 som værende det lovmæssige grundlag for gældende ret. Derudover inddrages tidligere domsafsigelser da domstolene må formodes at handle i 6 SEL 1 og 2 7 Retskilder & Retsteorier, side 29 Side 8 af 75

overensstemmelse med tidligere afsagte domme. Dermed bliver praksis i overvejende grad brugt som pejlemærke for den gældende ret jeg vil analysere L91 ud fra. I sammenhæng med ovenstående bliver det derfor afgørende at skelne mellem national og international ret, da den internationale ret har forrang i visse tilfælde. Dette bliver uddybet i afsnit 3.2 om EU-Domstolens indflydelse på dansk skatteret. Ved anvendelse af den retsdogmatiske metode gennemgås reguleringen først, ved en gennemgang af de dansk regler for exitbeskatning samt ændringerne til denne efter L91. Dernæst holdes den gældende ret op mod retspraksis, hvilket kommer til udtryk gennem EU-Domstolenes domsafsigelser på området. For slutteligt at inddrage forholdets natur, gennem en samfundsmæssig og økonomisk retfærdiggørelse af exitbeskatning. I forhold til retspraksis forholder det sig sådan at nyere domme har højere præjudikatværdi end gamle domme, hvorfor eksempelvis udtalelser fra EU-Domstolene i DMC mod Finanzamt vil tillægges større værdi end udtalelser fra National Grid Indus. Afhandlingen bruger, jf. ovenstående, uddrag af EU-lovgivning, national lovgivning og retspraksis inden for EU. Dertil kommer en række udtalelser og artikler fra diverse interessenter i faget, som anvendes til at understøtte diskussionen af de nye reglers forenelighed med EU-retten, under hensyn til praksis i EU. Det er klart at udtalelser og artikler fra diverse interessenter ikke kan danne hjemmel på området, men kun bruges til at understøtte argumenter på begge sider af diskussionerne. Afhandlingens struktur er retspolitisk efter de lege ferenda, hvor analysen af gældende ret har til formål at angive, hvorvidt en lov eller regel bør ændres 8. Afhandlingens struktur (som gennemgås nedenfor) og formål er at kunne understøtte selskabers dispositioner for selskaber, som overvejer om en flytning af hovedsæde eller aktiv er en gunstig disposition. Det må ved sådanne dispositioner antages at de skattemæssige aspekter af en sådan flytning har påvirkning på om det skønnes fordelagtigt. Afhandlingen søger derfor at klarlægge, hvad som bør være gældende vedrørende exitbeskatning af selskaber i EU og dermed afklare eventuel tvivl for selskaber i forbindelse med de nye bestemmelser i selskabsskatteloven. 2.5 Afhandlingens struktur Jeg vil kort beskrive afhandlingens struktur, så læseren har en fornemmelse for, hvor opgaven bevæger sig hen i mod, for på denne måde at øge forståelsen for de enkelte afsnits relevans til emner der kommer efterfølgende. 8 Retskilder & Retsteorier, side 29 Side 9 af 75

Afhandlingen tager sin begyndelse ved en beskrivelse af den gældende ret før domsafgivelsen d. 18 juli 2013 i C-261/11. Der vil i den forbindelse blive lagt vægt på det danske lovgrundlag for exitbeskatning, en kort beskrivelse af exit beskatning samt en beskrivelse af EU-Domstolenes rolle i forbindelse med hele problematikken som førte til L91. Det er også i dette afsnit at EU-Domstolenes indflydelse på den danske ret bliver redegjort. Herefter kommer et længere afsnit om udviklingen i exit beskatning ved analyse af 4 fundamentale EU domme. Disse bruges først og fremmest til at kortlægge den EU-retlige praksis som folketinget måtte tage til grund for udarbejdelsen af L91. Herudover kan de 4 EU domme bruges i en senere diskussion af om, hvorvidt L91 er EU forenelig eller ej. Det skal i denne henseende oplyses at det kun er de første 3 EU domme, som var afgivet ved lovforslagets udarbejdelse, hvortil den sidste dom dog blev afgivet inden den endelige vedtagelse af L91. Dette leder til det næste afsnit, hvor jeg gennemgår L91 fra lovforslag til vedtagelse samt redegør for de kommentarer lovforslaget fik med på sin vej fra diverse interessenter. Afhandlingen vil herefter være bygget op og have grundlaget klar til et diskussions afsnit om de problemer der kan uddrages af L91. Det antages dermed på forhånd at der findes problemer ved L91, som ved en mulig retssag ville dømmes uproportionelle med formålet eller på anden måde medvirke til at bestemmelsesændringerne ved L91 må skønnes i strid med de EU-retlige frihedsbestemmelser. Slutteligt finder jeg plads til et mere subjektivt afsnit om rimeligheden ved exit beskatning og de økonomiske konsekvenser som denne medfører for både borgere, selskaber, samfundet og staten. Under det afsluttende afsnit finder jeg også plads til en alternativ måde at forklare exitskat ved hjælp af teori om skattekonkurrence Herefter konkluderes afhandlingen i overensstemmelse med den foregående analyse og diskussion, for til sidst at perspektivere exitbeskatning af selskaber i et EU-retligt perspektiv samt kort redegøre for udviklingen ved exitbeskatning for selvstændigt erhvervsdrivende. 3. Grundlag for exitbeskatning af selskaber Baggrunden for dette afsnit er som tidligere nævnt at kridte banen op for, hvor man befandt sig på tidspunktet for udarbejdelsen af L91. I denne sammenhæng lægges der derfor vægt på det retshistoriske grundlag. Side 10 af 75

3.1 Den danske exitbeskatning af selskaber Helt overordnet for enhver skat i dansk lovgivning finder man grundlovens (herefter GRL) 43, som foreskriver at skatter og afgifter kun kan pålægges, forandres eller ophæves ved lov. Lovhjemlen til at pålægge exitskat vil jeg gennemgå i det følgende. 3.1.1 Definition af fuldt skattepligt for selskaber Grundlæggende er vi nødsaget til at starte med den fulde skattepligt for selskaber. Fundamentet for den danske beskatning af selskaber finder man i SEL 1 og 2, hvor henholdsvis fuld skattepligt og begrænset skattepligt har sin lovmæssige hjemmel. Ordlyden af SEL 1 lyder: Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet. Herefter fremgår en række forskellige juridiske personer som i henhold til SEL skal anses som værende fuldt skattepligtige til Danmark. Denne opremsning må anses som værende en udtømmende liste, hvorfor juridiske personer skal fremgå af SEL 1 for at være fuldt skattepligtige til Danmark i henhold til denne lov. De vigtigste juridiske enheder i SEL 1 set i lyset af denne afhandlings formål er indregistrerede anparts- og aktieselskaber. At selskaberne er indregistreret er i forhold til ordlyden af 1 meget relevant, da der for selskaber i Danmark gælder to principper for, om en juridisk enhed kan klassificeres som hjemmehørende her i landet. Disse principper er 1) registreringsprincippet og 2) hovedsædeprincippet. 9 Ved registreringsprincippet forstår man meget simpelt, at et selskab er registreret til landet. Har man derfor et dansk ApS, registreret i Danmark, vil man som udgangspunkt være fuldt skattepligtig til Danmark efter SEL 1. Ved hovedsædeprincippet forstår man, at et selskab er fuld skattepligtig der, hvor dets hovedsæde befinder sig og træffer de generelle beslutninger om driften af selskabet. Hovedsædeprincippet fremgår også af OECD s modeloverenskomsts artikel 4, stk. 3, hvorfor hovedsædeprincippet vil være det mest gennemgående princip til at bestemme, hvilken stat der har beskatningsretten til et selskabs indkomst ved tvister mellem to lande. Har man et tysk GmbH registreret i Tyskland, men med den generelle ledelse og beslutningskompetencen til driften af selskabet i Danmark, skal man kigge i dobbeltbeskatningsoverenskomsten for at klarlægge, hvem som har beskatningsretten til det pågældende selskab, i de fleste tilfælde, som med Tyskland 10, vil det være hovedsædeprincippet som er det gældende princip, hvorfor Danmark i ovenstående tilfælde ville have beskatningsretten til selskabet. Hovedsædeprincippet fastlægges på baggrund af, hvem der 9 SEL 1, stk. 6 10 DBO med Tyskland Side 11 af 75

har den bestemmende indflydelse i selskabet og hertil, hvor beslutningskompetencen til driften af selskabet foreligger 11. Af bemærkningerne til lovforslaget i 1994 fremgår det at vurderingen af selskabets ledelse skal baseres på en konkret vurdering af, hvor den daglige ledelse af selskabet foregår, uden hensyntagen til, hvor beslutningerne faktisk udføres 12. En anden ting som er værd at bemærke i forhold til den gældende afgrænsning for denne afhandling, er at personselskaber (interessentskaber og visse kommanditselskaber) udelukkes af SEL 1, da alle deltagere jf. SEL 1, stk. 1, nr. 2 skal hæfte begrænset. Visse kommanditselskaber (hvor alle komplementarer er aktie eller anpartsselskaber og dermed hæfter begrænset) og partnerselskaber er dog fortsat omfattet, men holdes ude af afhandlingen jf. tidligere afgrænsning. At være fuldt skattepligtig til Danmark jf. SEL 1, betyder at juridiske personer, som udgangspunkt er skattepligtig af alle indtægter og udgifter efter skattelovens (herefter SL) 4. At selskaberne også er skattepligtig af dens udgifter medfører at der er fradrag for visse udgifter efter SL 6. Dette er også et argument for at exitbeskatning er en rimelig foranstaltning. Har man et selskab som kan fradrage udgifter forbundet til et givent aktiv, er det kun fornuftigt at dette aktiv skal beskattes af oparbejdet værdi, hvortil udgifter har været fradraget, når aktivet forlader den danske beskatning. 3.1.2 Ophør af den fulde skattepligt efter SEL 5, stk. 7 Ovenfor redegjorde jeg kort for at der er fuld skattepligt til Danmark for visse selskaber, herunder anparts- og aktieselskaber. Af SEL 5, stk. 7 finder vi en beskatningshjemmel til exitbeskatning af selskaber. Heraf fremgår det at: Hvis et selskab eller en forening mv. ophører med at være skattepligtig efter 1, eller hvis et selskab eller en forening mv. efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne, anses aktiver og passiver, som ikke fortsat er omfattet af dansk beskatning, for afhændet på fraflytningstidspunktet. Salgssummen ansættes til handelsværdien på fraflytningstidspunktet. Danmark har derfor hjemmel til at beskatte selskaber der ophører med at være hjemmehørende i Danmark og dermed ophører med at være omfattet af SEL 1. Dette kan forekomme ved en flytning af hele selskabet eller ved flytning af hovedsædet således at selskabet efter hovedsædeprincippet ikke længere er tilknyttet Danmark. I sådanne tilfælde har Danmark retten til at beskatte aktiver og passiver 11 Skatteretten 3, side 84-85 12 L35 af 1994-1995, https://www.retsinformation.dk/forms/r0710.aspx?id=108829&exp=1, Bemærkningerne 1, nr. 1 Side 12 af 75

som ikke længere hører til Danmark. Beskatning fastsættes til handelsværdien af aktiver og passiver på fraflytningstidspunktet. Der er situationer, hvor selskaber, som flytter deres hovedsæde stadig vil være omfattet af dansk beskatning. Det drejer sig om indkomst forbundet til faste driftssteder i Danmark og indkomst forbundet til fast ejendom i Danmark jf. SEL 2, stk. 1 litra a og b. Det er derfor kun de aktiver og passiver som ikke knytter sig til et fast driftssted eller fast ejendom, efter fraflytningen, som skal beskattes efter SEL 5, stk. 7. Dette er den ene hjemmel man i Dansk skatteret har til at pålægge exitskat for selskaber. Den anden hjemmel vil jeg beskrive nedenfor. 3.1.3 Overførsel af aktiver jf. SEL 8, stk. 4 Af bestemmelsen i SEL 8, stk. 4 fremgår det, at selskaber der overfører et aktiv der er omfattet af dansk beskatningsret (jf. SEL 1) til et fast driftssted eller et hovedkontor i en fremmed stat, skal beskattes som om aktivet var solgt. Bestemmelsen har indflydelse på koncerner/selskaber, der strækker sig over landegrænser og ønsker at flytte et aktiv ud af landet eller på selskaber der har fast(e) driftssted(er) beliggende i udlandet. Helt konkret lyder ordlyden i SEL 8, stk. 4, 2 pkt.: Overførsel af aktiver og passiver, som efter overførslen ikke længere er omfattet af dansk beskatning, internt i selskabet til et fast driftssted eller et hovedkontor i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland sidestilles med salg til koncernforbundet selskab til handelsværdien på overførselstidspunktet. I denne sammenhæng finder jeg det relevant kort at redegøre for begrebet fast driftssted, hvor overførsel af aktiver til fast driftssted i udlandet jf. ovenstående skal exitbeskattes. Fast driftssted er i Danmark begrænset skattepligtigt efter SEL 2, stk. 1 litra a. Et fast driftssted skal fortolkes efter OECD s modeloverenskomst artikel 5, i denne henseende er det vigtigt at pointere, at OECD s modeloverenskomst artikel 5 giver et forslag til, hvad man skal forstå ved fast driftssted samt forslag til, hvordan et fast driftssted skal beskattes. De forskellige lande skal derfor have national hjemmel for at kunne opretholde en beskatning af fast driftssted såsom SEL 2, stk. 1 litra a. Helt generelt er et fast driftssted en del af et forehavende (selskab), som er beliggende i en anden stat end selve selskabet, hvor dette forehavende har en mere permanent karakter og permanent tilknytning til den stat den ligger i. Ønsker man en mere uddybende gennemgang af begrebet fast driftssted, henvises der til OECD s modeloverenskomst artikel 5. Side 13 af 75

Baggrunden for exitbeskatning af selskaber efter SEL 5, stk. 7 og 8, stk. 4 er, som nævnt tidligere, at aktiver der oparbejder værdi i Danmark må have udnyttet ressourcer betalt af den danske skat, hvorfor den oparbejdede værdi skal beskattes når skattepligten til aktivet ophører. Derudover kan selskaberne have opnået fradrag for deres udgifter knyttet til visse aktiver efter SL 6, hvorfor det kun synes rimeligt, at Danmark har en beskatningsret til den værdi, der oparbejdes på udflyttende aktiver. Exitbeskatning knytter sig til territorialprincippet i den forstand at når aktivet forlader det danske territorium, udløses der en skat til betaling (eller henstand). Med territorialprincippet forstår man retten til at beskatte indkomst inden for egne landegrænser 13, hvorfor oparbejdelse af værdi på det danske område i henhold til ovenstående selvfølgelig skal beskattes når værdien forlader området. Gældende for begge typer af exitbeskatning er at de overførte aktiver beskattes som om de blev solgt til handelsværdien på overførselstidspunktet. Dette medfører at exitbeskatningen fastsættes på tidspunktet for overførslen, hvilket bliver relevant i forbindelse med den senere gennemgang af de fire EU domme på området. Dertil gøres der opmærksom på at exitskatten fastsættes til handelsværdien og dermed forskellen mellem anskaffelsessum og salgspris. Der er dog ingen reel salgspris knyttet til overførslen, hvorfor en sådan værdi skal fastsættes på armslængdevilkår efter LL 2. Hertil er ordlyden af SEL 5, stk. 7 og 8, stk. 4 af en sådan karakter at exitbeskatning af danske selskaber gælder både for overførsler til EU/EØS-lande og lande uden for disse grænser. 3.1.4 Sammendrag af hjemmel for dansk exitbeskatning Den danske exit beskatning har sit udgangspunkt i den fulde skattepligt jf. SEL 1, er et selskab omfattet af denne bestemmelse har Danmark den fulde beskatningshjemmel til indtægter og udgifter i selskabet. Når et selskab eller aktiv ophører med at være skattepligtig jf. SEL 1 og dermed bliver skattepligtig til en anden stat, har Danmark jf. SEL 5, stk. 7 og SEL 8, stk. 4 en ret til at beskatte selskab eller aktiv, som var det solgt på fraflytningstidspunktet til handelsværdi. Dette er den danske baggrund for exit beskatning af selskaber. I det følgende vil jeg beskrive den EU retlige indflydelse på den danske lovgivning i skatteretlige sammenhænge. 13 SEL 8, stk. 2 Side 14 af 75

3.2 EU s indflydelse på dansk skatteret 3.2.1 Overordnet EU-retlig indflydelse EU-lovgivning kommer til udtryk gennem traktater, forordninger, direktiver og retspraksis ved EU- Domstolene. EU-traktater beskriver de overordnede rammer for EU-lovgivningen 14. Forordninger er egentlige EU-love, der gælder umiddelbart ved vedtagelsen af forordningen, for samtlige EU borgere 15. Direktiver er regler som de enkelte medlemsstater skal tilpasse sig inden for en given tidsramme, det er dermed op til de enkelte medlemslande at fastsætte de endelige rammer for reglerne 16. Retspraksis kommer til udtryk gennem EU-Domstolene, under hensyn til de øvrige EU retsakter. Den primære EU retlige retsakt i denne afhandlings henseende er EU-Traktatens art. 6, stk. 3 17, hvoraf det fremgår at: menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder udgør generelle principper i EU-traktaten. Heraf fremgår det at EU-retten er underlagt pligten til at efterleve menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder, som bestemmelserne om den fri bevægelighed. Det væsentligste udtryk for EU-lovgivningen er i lyset af denne afhandlings formål, praksis som forfattet ved EU-Domstolene. Der er i EU ikke en fælles harmonisering til de direkte skatter, hvorfor EU i udgangspunktet ikke har indflydelse på den enkelte medlemsstats lovgivning om skatter 18. Det er på ingen måde forventeligt at EU i den nærmeste fremtid får en fælles harmonisering vedr. de direkte skatter da en sådan harmonisering kræver enstemmighed i EU. Området er ydermere et særdeles følsomt område for de enkelte stater da det i nogle stater må anses for at være den ultimative afgivelse af suverænitet. Derudover er der store forskelle i medlemsstaternes nuværende beskatningsregler, hvorfor enighed på området anses som værende umuligt på nuværende tidspunkt. Vi har i Danmark ikke afgivet vores suverænitet efter GRL 20, til at EU kan pålægge, forandre eller ophæve vores skattelovgivning efter GRL 43. Danmarks medlemskab af EU og tilslutning til dennes traktater har dog medført at vi er underlagt traktatens art. 6, stk. 3, som jeg tidligere har nævnt. Af denne årsag har vi i Danmark tilsluttet os et sæt regler, som alligevel kan påvirke de direkte skatter. Heraf følger det at såfremt den danske lovgivning er stridende med disse friheder, kan EU afgive krav om at en stridende lovgivning ændres eller ophæves. Er lovgivning i den enkelte stat i strid med frihedsbestemmelserne jf. ovenstående kan EU-Domstolene sætte den stridende bestemmelse for 14 http://www.euo.dk/dokumenter/traktat/ 15 http://www.euo.dk/spsv/off/alle/117_73/ 16 http://www.euo.dk/spsv/off/alle/117_74/ 17 http://www.euo.dk/emner/eurettigheder/frihedsrettigheder/ 18 TEUF art. 115 Side 15 af 75

retten og finder EU-Domstolen bestemmelsen for stridende skal det uacceptable element af bestemmelse udtages. Med andre ord vil EU borgere kunne påberåbe sig afgørelser fra EU-Domstolen om stridende eller uproportionelle bestemmelser. Restriktions og diskriminationsforbuddet vedrører EU's bestemmelser om den fri bevægelighed af varer, tjenester, arbejdskraft, etablering og kapital 19. Den fri bevægelighed er altså underlagt et forbud mod at indføre nationale regler som virker restriktive eller diskriminerende på området for varer, tjenester, arbejdskraft, etablering og kapital. Der er en bestemt fremgangsmåde som skal følges før at der kan anlægges sag, om et traktatbrud (og dermed et brud på frihedsrettighederne), til EU-Domstolen. Først skal EU-Kommissionen sende en åbningsskrivelse til landet, hvori Kommissionen redegør for sine synspunkter og forklarer, hvorfor det pågældende land ikke overholder sine EU-retlige forpligtelser. Hertil har det påtalte land mulighed for at komme med sit svar, hvorefter Kommissionen kan afsende en begrundet udtalelse, hvis de stadig ikke mener at landet overholder sine forpligtelser. Skulle det påtalte land stadig ikke have ændret sine regler for at imødekomme Kommissionen, kan Kommissionen anlægge sag ved EU- Domstolene 20. Skulle der blive anlagt sag ved EU-Domstolene følger man i praksis en test bestående af 5 punkter for at teste om en bestemmelse er i strid med den fri bevægelighed.testen kom først til udtrykt i sag C-55/94 mellem Reinhard Gebhard og Consiglio Dell Ordine degli Awocati e Procuratori di Milano præmis 37. 21 Dengang var det kun de sidste 4 punkter som blev opremset, hvorfor det første punkt blot er en formel foranstaltning. Det skal understreges at testen ikke er obligatorisk for EU-Domstolene, men det har vist sig i praksis at denne anvendes ved spørgsmål om brud på frihedsbestemmelserne. De 5 punkter er: - Foreligger der et grænseoverskridende element? - Hvilken frihedsret er der brud på? (den fri bevægelighed af vare, tjenester, arbejdskraft, etablering eller kapital) - Er der tale om diskrimination eller en restriktion? - Er der retfærdiggørende hensyn som kan begrunde bestemmelsen? - Er der proportionalitet mellem bestemmelsens formål og ordlyd? 19 http://www.euo.dk/dokumenter/traktat/teuf/tredjedel/ 20 http://www.eu-oplysningen.dk/spsv/off/alle/117_52/ 21 C-55/94, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/da/txt/html/?uri=celex:61994cj0055&from=en Side 16 af 75

For at kunne teste om der er brud på frihedsbestemmelserne skal EU-Domstolen bruge en sammenlignelig situation. Jeg har illustreret et eksempel fra National Grid Indus sagen, som også vil blive gennemgået senere i afhandlingen. I National Grid Indus sagen er den sammenlignelige situation, at der er tale om to koncernforbundne selskaber der overfører et aktiv fra selskab X til selskab Y. I den ene situation er begge selskaber beliggende i samme medlemsstat og i den anden er selskaberne beliggende i forskellige medlemsstater. Den skattemæssige konsekvens i de to situationer er forskellig på trods af, at den eneste forskel er et grænseoverskridende element, hvorfor der er brud på den fri etableringsret. Resultatet af selve sagen vil jeg komme nærmere ind på senere. 3.2.2 De fem frihedsretter I henhold til Gebhard-testen 22 ligger EU-Domstolene bl.a. vægt på, hvilken frihedsret der er brud på. Dette skyldes at spørgsmålet om hvilken frihedsret, påvirker hvilke hensyn der er retfærdiggørende såfremt der foreligger et brud. Derudover forholder det sig særligt for den fri bevægelighed for kapital, som ved domsafsigelse om et brud herpå også gælder overfor 3. lande 23. Jeg vil i det følgende redegøre for de fem bestemmelser. Det skal i den forbindelse oplyses at det kun er den fri etableringsret, som har relevans for spørgsmålet om exitbeskatning, men samtlige bestemmelser gennemgås alligevel, for at redegøre for nogle af de virkemidler man i EU har til opretholdelsen af det indre marked. Gennemgangen skaber dermed forståelsesmæssig belæg for en senere redegørelse af skattekonkurrence i EU. Den fri bevægelighed af varer er den første frihedsbestemmelse, som fremgår af (TEUF) afsnit II. Den fri bevægelighed af varer har bidraget til opbyggelsen og opretholdelsen af det indre marked i EU. Bestemmelserne medfører at der inden for EU s grænser skal være fri bevægelighed af varer, hvorfor told af varer inden for EU er mere eller mindre elimineret for den gennemsnitlige EU borger 24. 22 Se afsnit 3.2.1 side 15 23 Artikel 63 TEUF, http://www.eu-oplysningen.dk/dokumenter/traktat/teuf/samtlige/63/ 24 http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/da/displayftu.html?ftuid=ftu_3.1.2.html Side 17 af 75

Der foreligger stadig enkelte restriktioner på varer som eksempelvis er skadende for miljø eller sundhed. Dette er hensyn som af EU domstolene har godkendt til at indføre restriktioner på den fri bevægelighed af varer, under hensyn til at bestemmelser der er diskriminerende eller restriktive skal have mindst mulig indgriben. 25 Bestemmelsen om den fri bevægelighed af varer er dog begrænset relevant i skattemæssige sammenhænge og set i lyset af denne afhandlings formål vil jeg ikke gå dybere ind i denne bestemmelse. Den fri bevægelighed af tjenesteydelser, som fremgår af TEUF afsnit IV, kapitel 3, medvirker på samme måde som den fri bevægelighed af varer, til opretholdelsen af det inde marked i EU. Bestemmelsen medfører at tjenesteydelser på tværs af grænser mellem medlemsstater ikke må underligges restriktioner. Skattemæssigt har denne bestemmelse samme begrænsning som den fri bevægelighed af varer. Den fri bevægelighed af arbejdskraft, som fremgår af TEUF afsnit IV, kapitel 1, medvirker til at borgere inden for EU frit skal kan optage arbejde i en medlemsstat under samme forhold som de hjemmehørende i den enkelte medlemsstat. Ydermere medvirker bestemmelserne til at EU borgere frit skal kunne rejse mellem medlemslandene, dog med nogle begrænsninger i denne sammenhæng 26. Bestemmelserne har relevans for skatteretlige forhold vedrørende personer 27, men har begrænset relevans for denne afhandlings undersøgelsesområde. Den fri etableringsret, som fremgår af TEUF afsnit IV, kapitel 2, har den største relevans for denne afhandling. Den fri etableringsret medvirker til at man inden for EU skal kunne etablere virksomheder/selskaber i de enkelte medlemsstater uden at der diskrimineres mellem hjemmehørende og ikke hjemmehørende selskaber inden for EU. Med andre ord må der ikke forefindes lovgivning i EU, der påvirker et selskabs dispositioner ved forskelsbehandling eller restriktioner af virksomheder på tværs af grænser inden for EU. Dette gælder dermed også for de i SEL 1 nævnte selskaber, hvorfor der i dansk lovgivning ikke må diskrimineres eller indføres restriktioner som medfører forskelle til behandlingen af eksempelvis danske anpartsselskaber og engelske private limited companies, medmindre der foreligger et retfærdiggørende hensyn for forskelsbehandlingen. 25 http://erhvervsstyrelsen.dk/gensidig_anerkendelselll_int 26 http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/da/displayftu.html?ftuid=ftu_3.1.3.html 27 http://www.skat.dk/skat.aspx?oid=2133864&vid=0 Side 18 af 75

Retfærdiggørende hensyn og den praktiske anvendelse af den fri etableringsret vil blive gennemgået i senere analyse af domsafsigelser fra EU-Domstolene. Herudover må der ikke indføres restriktive bestemmelser i medlemslandene som gør det mere besværligt at flytte sit selskab eller virksomhed fra et medlemsland til et andet. Den fri bevægelighed af kapital er den sidste frihedsbestemmelse. Denne fremgår af TEUF afsnit IV, kapitel 4. Bestemmelsen anvendes kun såfremt et brud af den fri bevægelighed ikke kan omfattes af de øvrige frihedsbestemmelser, eftersom den fri bevægelighed af kapital er den eneste frihedsbestemmelse der kan påberåbes af borgere uden for EU. Af artikel 65 i TEUF er der taget forbehold for den enkelte medlemsstats ret til at anvende egen lovgivning på skatteområdet. Falder et frihedsbrud derfor under den fri bevægelighed af kapital, vil det have begrænset anvendelse i skattemæssige sammenhænge, for spørgsmål om hvorvidt national lovgivning er stridende med den fri bevægelighed for kapital Bestemmelserne om den fri bevægelighed har jf. ovenstående ikke alle sammen relevans i forhold til lovgivning på skatteområdet. I forhold til denne afhandling ligger det primære fokus på den fri etableringsret. Helt overordnet har den fri bevægelighed af arbejdskraft og kapital dog også påvirkning på skatteområdet i andre sammenhænge. 3.2.3 EU domstolenes prøvelse af brud på den fri bevægelighed Jeg vil i det følgende gennemgå den ovenfor nævnte Gebhard-test af bestemmelsesbrud på den fri bevægelighed. Dette gøres med henvisninger til sag C-371/10 vedr. National Grid Indus, som vil blive gennemgået i sin helhed senere i afhandlingen. Det kunne synes mere sammenhængende at gennemgå National Grid Indus sagen inden der henvises til denne, men af hensyn til afhandlingens helhed får opgaven ikke en fuldstændig kronologisk rækkefølge. 1. Foreligger der et grænseoverskridende element? Spørgsmålet er nødvendigt da det er grundlæggende for om EU-Domstolene overhovedet kan intervenere i en sag. Foreligger der ikke et grænseoverskridende element vil det være en sag, der kan ligges for den nationale ret. Det er derfor en nødvendigt for, at EU-Domstolene kan inddrages at der foreligger et grænseoverskridende element. I National Grid Indus sagen, hvor der er tale om et anpartsselskab der flytter sit hovedsæde fra Nederlandene til Det Forenede Kongerige (England). I Side 19 af 75

National Grid Indus sagen er det derfor meget tydeligt at der foreligger et grænseoverskridende element, mellem to EU medlemslande. Dette spørgsmål fremgår som sagt ikke af den originale Gebhard-test, men er simpelthen en formel foranstaltning for at der foreligger spørgsmål som EU- Domstolene kan forholde sig til. 2. Hvilken frihedsret er der brud på? Jeg gennemgik ovenfor de fem bestemmelser vedr. retten til fri bevægelighed i EU. For at en national bestemmelse kan dømmes i strid med retten til fri bevægelighed skal der, som tidligere nævnt, være brud på en frihedsbestemmelse. Det er en nødvendighed at der er et brud for at der overhovedet kan være en sag. I National Grid Indus sagen foreligger der et brud på etableringsfriheden i og med at der pålægges en skat ved at flytte sit hovedsæde til England. Havde National Grid Indus flyttet sit hovedsæde fra et sted i Nederlandene til et andet sted i Nederlandene, var man ikke blevet opkrævet skat af urealiserede kapital gevinster. Der forskelsbehandles derfor i forbindelse med etableringen af et selskab, hvilket medfører et brud på etableringsfriheden efter art. 49 TEUF. I sagen vedr. National Grid Indus blev der stillet spørgsmål til EU-Domstolene om selskaber i det hele taget kunne påberåbe sig den fri etableringsret, et spørgsmål som EU-Domstolene besvarede bekræftende i dommens præmis 33. 3. Er der tale om diskrimination eller restriktion? Dette punkt hænger på sin vis sammen med frihedsbruddet. I praksis er skællet mellem diskrimination og restriktion vage da f.eks. brud på retten til fri bevægelighed for arbejdskraft på trods af en ordlyd i artiklen 28 er et diskriminationsforbud ofte behandles som et restriktionsforbud. Forskellen mellem de to teoretisk er at diskrimination er, hvor man forskelsbehandler EU borger på baggrund af deres nationalitet, farve, køn eller andet. Mens en restriktion er, hvor man opfører barrierer for den fri bevægelighed. I National Grid Indus sagen er der tale om restriktion, eftersom de nationale regler i Nederlandene udgør en barriere for at flytte sit hovedsæde til en anden medlemsstat. Reglen virker restriktivt ved at mindske incitamentet til at fraflytte Nederlandene. Der skal derfor anvendes en restriktionstest for at vurdere foreneligheden med EU-retten. Men som allerede nævnt er forskellen mellem restriktion og diskrimination mere eller mindre udvisket på området for direkte skatter. Spørgsmålet om restriktion eller diskrimination har i teorien også påvirkning på, hvilke typer af hensyn man kan anerkende, der skelnes mellem saglige hensyn og tvingende almene hensyn, hvor 28 http://www.euo.dk/dokumenter/traktat/teuf/samtlige/45/, nr. 2 Side 20 af 75

de saglige hensyn vedrører diskrimination mens de tvingende almene hensyn vedrører restriktioner. Som allerede nævnt er det dog ikke af stor praktisk betydning, hvilke hensyn man anvender til hvilke typer af forbud (restriktion/diskrimination). 4. Er der hensyn som retfærdiggør bruddet? EU-Domstolene har godkendt en række hensyn, som kan retfærdiggøre et brud på frihedsbestemmelserne. For brud på frihedsbestemmelserne i forbindelse med opkrævning af skatter kan der nævnes følgende hensyn der er retfærdiggørende i forskellige grader (nogle er mere anvendelige end andre) 29 : hensynet til statens indtægter, sammenhængen i skattesystemet, den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen, modvirkning af dobbelt fradrag, bekæmpelse af skatteunddragelse, territorialprincippet, effektiv skattekontrol samt effektiv opkrævning af skat. Grunden til at EU-Domstolene anerkender visse hensyn er for at imødegå situationer, som ville være skadende på anden vis, eksempelvis hensynet til at modvirke dobbelt fradrag eller skatteunddragelse er netop for at sikre at EU borgere ikke har mulighed for at snyde. Det er derfor hensyn som bl.a. kan varetage en fælles interesse for en samlet bedre velfærd. Jeg kommer tilbage til retfærdiggørende hensyn i afsnit 6.2 om skattekonkurrence. I National Grid Indus sagen accepterer man hensynet til en balanceret fordeling af beskatningskompetencen i kombination med hensynet til territorialprincippet, som indeholder en tidsmæssig komponent. Hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen er i denne sammenhæng en anerkendelse fra EU-Domstolene om, at værdi på aktiver, som er oparbejdet mens aktivet er underlagt et medlemslands beskatning, selvfølgelig ikke mister retten til at beskatte denne værdi når den forlader medlemslandets beskatningsområde. 5. Er der proportionalitet mellem formål og ordlyd? Når der er brud på frihedsbestemmelserne, som kan retfærdiggøres af saglige eller tvingende almene hensyn, må man vurdere om der er proportionalitet mellem formål og ordlyd af bestemmelsen. Man burde mene at der altid bør være proportionalitet mellem formål og ordlyd, men dette er ikke nødvendigvis tilfældet. EU-Domstolene har i praksis to måder, hvorpå proportionalitet testes. Først ved at vurdere om reglen er egnet til at opnå formålet, dernæst vurderer man om reglen er for vidtgående set i lyset af formålet. Ved sidst nævnte stiller man derfor spørgsmålet: er det muligt at varetage de relevante hensyn og 29 Skatteretten 3, 577 f.f Side 21 af 75

formålet med bestemmelserne på en mindre indgribende måde? Man tester dermed begge sider af formålet med en lovgivning, både om de udarbejdede regler går langt nok til at opnå dets formål, men også om de går for langt. I National Grid Indus sagen fandt man at reglen var egnet til opnå formålet, men at reglen gik for vidt i forhold til den direkte opkrævning af urealiserede kapitalgevinster. 3.2.4 Konsekvenser af EU-Domstolens afgørelser Jeg har tidligere nævnt, at når EU-Domstolen finder at en regel strider med bestemmelserne om fri bevægelighed skal det stridende element anses for udtaget af loven. Dette er fordi at borgere i EU, efter en EU domstolsafgørelse, vil kunne påberåbe sig afgørelsen for at anfægte f.eks. en direkte opkrævning af exitbeskatning. EU-Domstolens afgørelser har dermed forrang over nationale afgørelser 30. Det er dermed også EU-Domstolens fortolkning af de EU-retlige forskrifter som er alt afgørende, hvorfor de nationale fortolkninger af EU-retlige forskrifter som sådan er uden betydning, hvis EU-Domstolen når til en anden afgørelse. Er nationale regler stridende jf. afgørelser fra EU- Domstolen, kan man prøve at justere ordlyden af reglerne så de bliver forenelige med EU-retten og dermed kan accepteres af EU-Domstolen. Men indtil en sådan regulering af reglerne har fundet sted, må det forholde sig sådan, at det stridende element ikke har funktion. Det skal understreges at det kun er det stridende element som skal udtages af regler, som dømmes stridende med EU-retten. 4. EU og exitbeskatning I dette afsnit gennemgår jeg den generelle udvikling i afgørelser og anskuelser fra EU-Domstolene vedrørende exitbeskatning af selskaber. Afsnittet indledes med en kort analyse af den generelle udvikling som derefter understøttes af en række afgørelser fra EU-Domstolene, hvor de relevante præmisser præsenteres og analyseres. Der vil løbende blive sammenholdt præmisser fra forskellige afgørelser, hvor det synes relevant. Slutteligt vil afsnittet opsummere det skattemæssige EU-retlige standpunkt for exitbeskatning samt vurdere mulighederne for den fremtidige udvikling på området. 4.1 EU domstolens generelle holdning til exitbeskatning Den overordnede udvikling i EU-Domstolenes synspunkt på exitbeskatning af selskaber har forekommet over længere tid ved støtte fra en række domme, som er grundlæggende for den 30 Skatteretten 3, side 31 Side 22 af 75

nuværende holdning til exitbeskatning i EU men som også kan vise indikationer på, hvad svaret til fremtidige præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolene vil blive. Spørgsmålet til den EU-retlige behandling af exitbeskatning af selskaber kom først til udtryk i National Grid Indus sagen (C-371/10), som jeg tidligere har nævnt. Domsafgørelsen i National Grid Indus sagen satte grundlaget for de nationale sager såsom Kommissionen mod Portugal (C-38/10) og Kommissionen mod Danmark (C-261/11). Efter disse sager var grundlaget for EU's holdning til exitbeskatning fastlagt og man er så begyndt at få præciseret holdningen med sager som DMC mod Finanzamt Hamburg-Mitte (C-164/12). Jeg vil i det følgende gennemgå netop disse fire sager, med henblik på at fastlægge ovenfor nævnte udvikling samt danne grundlaget for at analysere det danske lovforslag til ændring af den danske beskatningshjemmel ved exitbeskatning af selskaber. I den forbindelse vil jeg gerne redegøre for, hvorfor det netop er disse fire domme som medtages i afhandlingen. National Grid Indus sagen var som sagt den første domsafsigelse for exitbeskatning af selskaber, man havde tidligere haft bl.a. C-9/02 (Lasteyrie Du Saillant) og C-470/04 (N-sagen) 31. National Grid Indus sagen lagde derfor den første brik i spillet om exitbeskatning af selskaber i EU. Dernæst har jeg valgt Kommissionen mod Portugal, da denne er forløber for Kommissionen mod Danmark og samtidig stadfæstede dommen en række betragtninger fra National Grid Indus sagen. Kommissionen mod Danmark er hele baggrunden for denne afhandling da den direkte følge heraf blev udarbejdelsen af L91, som denne afhandling i henhold til la lege ferenda vurderer rimeligheden af. Slutteligt følger domsafsigelsen i DMC mod Finanzamt da denne sag havde nogle nye betragtninger om bl.a. henstandsperioden man i EU-retten kan anerkende og derudover giver udtryk for den nyeste praksis i EU for rentetilskrivning på henstand af exitskat. 4.1.1 National Grid Indus BV mod Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam 32 Sagen omhandler et hollandsk stiftet anpartsselskab, der flytter sit hovedsæde til England og af denne grund bliver fuldt skattepligtig til England i stedet for Nederlandene (Holland). I forbindelse med overflytningen har det hollandske selskab imidlertid en fordring til et engelsk søsterselskab. Denne fordring fik grundet ændringer til valutakursen på britiske pund og hollandske gylden, en større valutakursgevinst som ved flytningen af hovedsædet i år 2000 beløb sig til 22.128.160 hollandske gylden. Dette svarer til ca. 74 mio. DKK i 2000-tal. Det principielle ved sagen var, at valutakursgevinsten var urealiseret, eftersom fordringen ikke var blevet indfriet på 31 https://skat.dk/skat.aspx?oid=2135994, Retsgrundlaget under den sidste femtedel af siden 32 C-371/10 Side 23 af 75