Titelblad. Det Samfundsvidenskabelige Fakultet, Aalborg Universitet Erhvervsjura, 6. semester. Vejleder: Jesper Møller. Afleveringsdato: 9.

Titelblad Det Samfundsvidenskabelige Fakultet, Aalborg Universitet Erhvervsjura, 6. semester Vejleder: Jesper Møller Afleveringsdato: 9. maj 2005 Projekttitel: Det glemte Partnerselskab Jesper Veiby 1

Indholdsfortegnelse Titelblad... 1 Indholdsfortegnelse... 2 Del 1 Introduktion... 5 1. Indledning og Problemformulering... 5 1.1 Afgrænsning af emne... 5 1.2 Problemformulering... 5 2. Metode og retskilder... 7 2.1 Valg af metode... 7 2.2 Vurdering af retskilder... 7 Del 2 Indkredsning af Partnerselskabet... 8 3. Kommanditaktieselskaber, historisk og internationalt... 8 3.1 Den historiske udvikling... 8 3.2 Internationalt set... 8 4. Definition af Partnerselskabet... 10 4.1 AL s definition og afvigende fortolkninger heraf... 10 4.2 En analyse af definitionerne... 10 4.3 Et Europæisk P/S og et Traditionelt P/S...... 12 4.4 Skitse over de forskellige konstruktioner... 13 4.5 Sammenfatning... 15 5. Afgrænsning af P/S i forhold til K/S... 16 Del 3 Regler og forhold for Partnerselskabet... 18 6. Fælles træk mellem et P/S og et K/S... 18 6.1 Struktur og hæftelse... 18 6.2 Skatteforhold... 18 2

6.3 Særlige skatteforhold... 19 6.4 Sammenfatning... 20 7. Ledelsesforhold i Europæisk P/S... 21 7.1 De lovgivningsmæssige begrænsninger... 21 7.2 De konkrete forhold... 21 7.3 Sammenfatning... 23 8. Omsættelighed og kapitalforhold i et Europæisk P/S... 24 8.1 Mulighed for realisering af investeringen... 24 8.2 Hævning af kapital... 25 8.3 Enkelte deltageres udtræden... 26 8.4 Skattemæssige begrænsninger på omsætteligheden... 27 8.5 Sammenfatning... 28 9. Omdannelsesmuligheder for et P/S... 29 9.1 De selskabsretlige forhold... 29 9.2 Skattemæssige konsekvenser... 29 10. Særlige forhold omkring et Traditionelt P/S... 30 10.1 Skattemæssige forhold... 30 10.1.1 Gældende skattemæssig praksis... 30 10.1.2 Kritik af Ligningsrådets afgørelse... 30 10.1.3 Supplerende bemærkninger... 32 10.1.4 En usikker retstilstand... 33 10.2 Forvaltningsmæssige forhold... 34 10.2.1 Selskabsorganerne i et Traditionelt P/S... 34 10.2.2 En mulig løsning... 34 10.3 Sammenfatning... 35 Del 4 Fordele og anvendelse i forhold til A/S og K/S... 36 11. Partnerselskabet kontra kommanditselskabet... 36 11.1 Fordele og ulemper ved et P/S... 36 3

11.2 Iværksætteren... 36 11.3 Det professionelle samarbejde... 37 11.4 Den professionelle investor... 38 11.5 Koncernen... 38 11.6 Sammenfatning... 38 12. Partnerselskabet kontra aktieselskabet... 39 12.1 Usammenlignelige modeller?... 39 12.2 Innovative virksomheder... 39 12.3 Alternativ opkøbssikring... 40 12.4 Sammenfatning... 40 Del 5 Perspektivering... 41 13. Ønskværdige ændringer i lovgivning og retspraksis... 41 13.1 Ophævelse af anpartsreglen for partnerselskaber... 41 13.2 Muliggørelse af et kommandit-anpartsselskab... 41 13.3 Alternativ skattemæssig behandling af et Traditionelt P/S... 42 13.4 Sammenfatning... 42 14. Alternative løsninger... 43 14.1 Næsten-P/S... 43 14.2 K/S med A/S som kommanditist... 43 Del 6 - Afslutning... 45 15. Konklusion... 45 Litteraturliste... 47 4

Del 1 Introduktion 1. Indledning og Problemformulering 1.1 Afgrænsning af emne Partnerselskabet er valgt som overordnet emne. Dels er der tale om et emne, som rummer organisatoriske, finansieringsmæssige og beskatningsmæssige aspekter, og det opfylder derfor studieordningens krav herom. Dels er området interessant, fordi det indtil nu i vidt omfang er uopdyrket mark, og af samme grund rummer mange spændende juridiske og skattemæssige problemstillinger. Dels er det påfaldende, at antallet af partnerselskaber stadig er relativt begrænset, til trods for Erhvervs- og Selskabsstyrelsens ønske om en relancering af denne selskabsform, som det kommer til udtryk i introduktionen af P/S som betegnelse herfor. Emnet knytter på samme tid an til teoretiske overvejelser, i kraft af at der er tale om en særegen konstruktion, såvel som til praktisk anvendelse, for så vidt partnerselskabet opnår det ønskede gennembrud. Også af den grund er emnet interessant. Partnerselskabet konkurrerer med andre selskabsformer, som pt. er langt de mest dominerende. Projektet er derfor afgrænset yderligere til en analyse af, hvorfor partnerselskabet ikke opleves som attraktivt i forhold til mere gængse selskabsformer, belyst udfra en analyse af partnerselskabets juridiske og skattemæssige egenart, sammenholdt med mulighederne ved valg af alternative selskabsformer. 1.2 Problemformulering Afgrænsningen leder følgelig til nedenstående problemformulering: Hvorfor har partnerselskabet ikke (fået) den udbredelse, man kunne forvente? Spørgsmålet søges belyst gennem en analyse af partnerselskabets juridiske og skattemæssige forhold. 5

Som underspørgsmål heri indgår: Hvad er partnerselskabets skattemæssige forhold? Hvordan forenes aktieselskabets og kommanditselskabets egenart i et P/S? Er partnerselskabet attraktivt i forhold til et A/S eller et K/S, og på hvilke områder? I analysen heraf er der afgrænset til rent danske forhold, idet der ikke tages højde for internationale koncernstrukturer og disses konsekvenser, f.eks. i form af dobbeltbeskatningsoverenskomster. Der er heller ikke taget højde for situationer, hvor beskatningen af en deltager i et P/S, K/S eller A/S påvirkes af vedkommendes andre engagementer eller andre specifikke forhold omkring deltageren. 6

2. Metode og retskilder 2.1 Valg af metode Projektet er bygget op omkring en analyse og vægtning af forskellige retskilder, primært lovgivningen (først og fremmest AL), samt udtalelser fra Ligningsrådet, og i mindre omfang domspraksis. Hertil er der søgt støtte i litteraturen på området. Der er ikke foretaget empiriske undersøgelser i forbindelse med projektet, og der er ikke trukket på faglig ekspertise udover vejledere og offentlige institutioner. Metoden er valgt udfra den forudsætning, at lovgivning indenfor selskabsretten generelt er udtømmende i sine formuleringer og baseret på grundige forarbejder, hvorfor denne når den findes må gives forrang og i mange forhold kan antages at være udtømmende. I det omfang, der ikke er lovgivet, eller hvor lovgivningen efterlader åbne spørgsmål, må der om fornødent henvises til andre retskilder. 2.2 Vurdering af retskilder Generelt må det formodes, at troværdigheden af de anvendte retskilder er stor. Lovgivningen er i sagens natur givet, og hvor der trækkes på faglig ekspertise, f.eks. i juridisk litteratur, er denne forfattet af kompetente eksperter, og må tillægges en høj grad af troværdighed. Imidlertid er partnerselskaber et område, hvor der er begrænset domspraksis, og ikke nogen udtømmende lovmæssig regulering, specielt hvad angår de tilladte afvigelser fra aktieselskabsloven, eller hvad angår betydningen af de to forskellige partnerselskabsmodeller. Her må retskilderne suppleres med en juridisk argumentation, som inddrager retssædvane og lovgivning. 7

Del 2 Indkredsning af Partnerselskabet 3. Kommanditaktieselskaber, historisk og internationalt 3.1 Den historiske udvikling Kommanditaktieselskabet kan som selskabsform dateres tilbage til 1700-tallet. Indenfor dansk ret nævnes konstruktionen første gang i 1889, og egentlig lovgivning fandt først sted i aktieselskabsloven af 1917. 1 Selskabsformens danske historie er begrænset. Et forsøg på selvstændig lovgivning i 1910 blev aldrig gennemført, og modellen opretholdtes i lovændringen af 1973 alene med tanke på harmoniseringskrav i forhold til andre EF-/EU-lande. 2 I 1996 forsøgtes selskabsformen så genintroduceret under den mere mundrette og salgbare betegnelse partnerselskab, men uden andre ændringer i lovgivningen. Der var tilløb til en egentlig lovgivning i 1910, hvor komplementaren i store træk ville være tildelt bestyrelsens og direktionens kompetencer. 3 Da denne imidlertid aldrig blev vedtaget, indgår den ikke med reel vægt som retskilde, men kan vel siges at repræsentere dansk tradition på området. 3.2 Internationalt set Anvendelsen af partnerselskabet / kommanditaktieselskabet eller lignende konstruktioner i andre lande påkalder sig mere interesse, selvom man i sagens natur ikke kan bruge disses forhold under anden lovgivning og retspraksis som norm for danske forhold. Den model, som er anvendt i Norge og Tyskland, lader i store træk komplementaren have ledelsen af selskabet, og lader alene kommanditaktionærerne vælge en bestyrelse hhv. tilsynsråd til at føre tilsyn med komplementarens ledelse og 1 RR.4 1996.27, s. 2 2 RR.4 1996.27, s. 2 3 Fode og Munck, Valg af Selskabsform, Thomson, 1. udg., 2000, s. 254 8

repræsentere kommanditisternes interesser. I Norge forbydes det tilmed komplementaren at besidde aktier som kommanditaktionær i selskabet. 4 Man kan med nogen tillempning sige, at kommanditaktieselskabet efter norsk og tysk ret har mange lighedspunkter med et såkaldt publikumskommanditselskab under dansk ret. Altså hvor komplementaren er den egentlige forretningsdrivende, og kommanditaktionærerne hhv. kommanditisterne er passive investorer. Efter fransk ret findes et tilsvarende selskab (SCA), hvor der dog tillægges kommanditaktionærerne en væsentlig større kompetence, og hvor komplementar(er) mere kan sammenlignes med direktør(er) med udvidede beføjelser, idet denne/disse vælges på generalforsamlingen, dog under veto fra evt. andre komplementarer. Udenfor europæisk sammenhæng kan man pege på staten Delaware i USA, der er kendt som hjemsted for mange amerikanske virksomheder, på grund af statens imødekommende lovgivning og ry for hurtig, effektiv og professionel domstolspraksis på området. Her betegnes den tilsvarende konstruktion Limited Liability Company (LLC), og har mange af partnerselskabets træk, idet det i modsætning til vore kommanditselskaber er lovreguleret og samtidig skattemæssigt transparent. 5 Dog må det naturligvis siges, at der næppe findes direkte sammenlignelige konstruktioner, idet de forefindes under selvstændig lovgivning, selskabs- og skatteretligt, og under en selvstændig retstradition. 4 Fode og Munck, Valg af Selskabsform, Thomson, 1. udg., 2000, s. 253-254 5 European Company Law: The Light Vehicle Competition, Kluwer. 2004 9

4. Definition af Partnerselskabet 4.1 AL s definition og afvigende fortolkninger heraf Iflg. AL 173, stk. 7 står der: Ved et kommandit-aktieselskab forstås et erhvervsdrivende kommanditselskab, i hvilket et aktieselskab med hele sin kapital er kommanditist, eller hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier. Loven synes således at operere med to forskellige konstruktioner. Den ene, hvor et K/S udbyder sin ikke-ansvarlige kapital på aktier, og det andet, hvor et A/S helt og fuldt indgår som (eneste) kommanditist i et K/S. Denne skelnen mellem to forskellige konstruktioner tiltrædes også af Werlauff 6 7, hvorimod Fode og Munck betragter det som to forskellige formuleringer af samme retlige fænomen 8, og således reelt ikke foretager en skelnen i definitionen, men derimod hvad angår det konkrete partnerselskabs kendetegn mht. selskabsorganer og deltagerkreds. 4.2 En analyse af definitionerne Formodentlig afspejler ordlyden i 173, stk. 7 et ønske om såvel at være på linie med traditionelle formuleringer af kommanditaktieselskabets forhold i dansk ret, som at være i overensstemmelse med EU s definition på et kommanditaktieselskab iflg. EF s 1. selskabsdirektiv. 9 Dette ændrer jo dog ikke på den retlige virkelighed af begge definitioner, for så vidt man i lovgivningen har valgt at medtage dem begge. Det er ihvertfald uimodsigeligt, at man i tillæg til EU s definitioner har valgt fortsat at operere med den oprindelige danske definition som en legitim model parallelt med EU s. Formuleringen i AL 173, stk. 7 synes klart at operere med to forskellige modeller. Et kommanditaktieselskab, eller P/S, er under alle omstændigheder et K/S, hvor ét af to er tilfældet, nemlig hvor et A/S er kommanditist, eller - som ordlyden klart angiver - 6 Werlauff, Werlauff s komm. Aktieselskabslov, 1. oplag, 1.udg, 1999, Børsens Forlag, s. 750 7 Werlauff, Selskabsret, 5. udg., 1. opl., 2003, Forlaget Thomson, s. 85 8 Fode & Munck, Valg af Selskabsform, 1. udg., 1. oplag., 2000, Thomson, s. 233 9 Jf. Fode & Munck, Valg af Selskabsform, 1. udg., 1. oplag., 2000, Forlaget Thomson, s. 231-232 10

hvor den ikke-ansvarlige kapital, som kommanditisterne indskyder, er fordelt på aktier. Man kan naturligvis diskutere, hvorvidt dette eller blot antyder en sproglig gentagelse af samme virkelighed, eller antyder to alternativer. Imidlertid må det stå klart, at der ikke i 173, stk. 7 tales om, hvordan et P/S kommer til eksistens. Der er altså ikke tale om en beskrivelse af, at dette enten sker ved, at et K/S udbyder aktier, eller at et A/S indskyder sig selv helt og fuldt i et K/S. I dette tilfælde ville man kunne sige, at man på forskellig måde nåede frem til samme retlige konstruktion, nemlig P/S et. Det fremgår derimod klart, at ordlyden ikke omhandler dannelsen af et P/S, men karakteren af dette. Det står jo således i hvilket et aktieselskab med hele sin kapital er kommanditist, altså en præsens- eller nutidsform, som angiver, at dette er strukturen i et eksisterende P/S af denne model, og ikke blot en måde, hvorpå dette kom til eksistens. Dette må vel også kunne underbygges af AL 173, stk. 1, hvoraf det fremgår, at Loven finder anvendelse på et aktieselskab, uanset om det alene er stiftet med det formål at være deltager med hele sin kapital i et ansvarligt selskab. Et ansvarligt selskab må udover et K/S også omfatte et I/S, men når der ikke står være ansvarlig deltager..., men alene står være deltager... i et ansvarligt selskab, så må 173, stk. 1 forstås derhen, at også det A/S, der indgår som kommanditist med hele sin kapital i et P/S, lovgivningsmæssigt er at betragte som et selskab, der fortsat er i eksistens, og som ikke er blevet opslugt af P/S et. Dette synspunkt tiltrædes af Bent Græsvænge og Niels Thomsen, der i en kommentar til Aktieselskabsloven af 1985 angående - siden da uændrede - 173 stk. 1 noterer sig, at Det bemærkes, at det efter stk. 1 alene er det deltagende aktieselskabs forhold, der reguleres af aktieselskabsloven..., 10 hvorefter kommanditaktieselskabet iflg. Græsvænge og Thomsen må reguleres af stk.2-7. Det må derfor konstateres, at der er støtte for tanken om, at indholdet i AL 173, stk. 1 også omfatter det i et P/S deltagende A/S, som derved er omfattet af Aktieselskabsloven og ikke er en retslig nullitet. Herved opstår der unægtelig en konstruktion, som er væsensforskellig fra den anden konstruktion, hvori et K/S blot udsteder sin kapital på aktier. 10 Græsvænge og Thomsen, Aktieselskabsloven m. komm., 3. rev. udg., 1985, G.E.C. Gad, s. 483 11

4.3 Et Europæisk P/S og et Traditionelt P/S... Det er ønskeligt allerede her at beskrive forskellens karakter mere indgående, da den danner basis for det videre arbejde med partnerselskabet som begreb. Den simpleste model af partnerselskabet er den konstruktion, der populært består i et K/S på aktier, altså hvor den kapital, som kommanditisterne har indskudt, er fordelt på aktier. Der opstår herved en selskabsretlig hybrid, en krydsning mellem to selskabsformer af hver sin natur, nemlig kommanditselskabet og aktieselskabet. Resultatet af denne krydsning er en konstruktion, som populært sagt har arvet visse egenskaber fra hver, nemlig K/S et fundamentale natur som et personselskab, idet P/S et jo dybest set fortsat er et K/S, men A/S ets omfattende regelværk, omkring kapital, selskabsorganer, revision mv. I mangel af bedre betegnelse kunne man kalde et sådant for et K/S-lignende partnerselskab, idet der reelt blot er tale om et K/S, hvor man benævner ejerandelene aktier, og hvor der er knyttet visse betingelser til dets vedtægter. Men alene for at undgå sproglig forvirring med Fode og Munck s brug af samme betegnelse med sigte på selskabspræget, vil denne model i stedet blive betegnet som et Europæisk P/S for at signalere, at der er tale om et partnerselskab iflg. EU s definitioner. Den anden model af partnerskabet har på sæt og vis et A/S indlejret i konstruktionen, og man kunne derfor med et tilsvarende udtryk betegne denne konstruktion som et konglomerat, hvor de enkelte dele, K/S et og A/S et, fortsat kan identificeres særskilt, men hvor de ikke alene er en enhed udadtil, hvilket er indlysende, men hvor ejerrettigheder mv. også indadtil slår igennem på tværs af de særskilte dele. Denne konstruktion vil her analogt blive betegnet som et Traditionelt P/S, med henvisning til, at dette er den traditionelle danske model. Alternativt kunne de tungere betegnelser hybrid-p/s og konglomerat-p/s være anvendt. Det er vigtigt at bemærke, at der i forbindelse med et Traditionelt P/S vitterligt er tale om et konglomerat, og ikke om blot et sammensat selskab, i lighed med f.eks. en koncern. En koncern vil i lighed med et P/S have et fælles ansigt udadtil og overfor andre kunne betragtes som en enhed, i det mindste på nogle områder. Men ejerandele i moderselskabet slår ikke igennem i datterselskabet, således at aktionærerne i moderselskabet direkte kan udøve stemmeret i datterselskabet. På tilsvarende måde er anpartshavere i et ApS, som indgår i et I/S, afskåret fra at øve direkte indflydelse 12

herpå, men er henvist til at udøve den gennem selskabsorganerne i anpartsselskabet. Sammensatte selskaber er således væsensforskellige fra et sådant konglomerat. I modsætning hertil har (kommandit)aktionærerne i et Traditionelt P/S i kraft af lovgivningen direkte indflydelse på selve P/S ets forhold, idet aktieselskabsloven med modifikationer gælder for dette og giver (kommandit)aktionærerne forvaltningsmæssige beføjelser direkte på partnerselskabet. Det er vanskeligt at pege på paralleller i anden lovgivning, hvor man også kan finde hybrid- og konglomerat-konstruktioner. Man kunne vel hævde, at et partsrederi med sin pro rata hæftelse kunne lignes med en hybrid mellem et traditionelt I/S og kapitalselskaberne. På samme måde kunne et advokataktieselskab betragtes som et konglomerat, idet det medvirkende A/S skatteretligt er skudt ind imellem advokaten og det offentlige, og hæftelsesmæssigt er skudt ind imellem advokaten og de almindelige kreditorer mv., men at der dog opstår en særegen konstruktion, kaldet et advokataktieselskab, som er hjemlet i Retsplejelovens 124, og hvor advokaten personligt og sammen med aktieselskabet bærer professionsansvar. Det synes derfor utvivlsomt, at lovgivningen definerer to kvalitativt forskellige konstruktioner. De vil i sagens natur have mange fælles træk, herunder et fælles lovværk, men det vil dog være relevant at søge belyst, om og i hvilket omfang de to konstruktioner måtte kunne blive genstand for forskellige retsvirkninger. Da lovgivning og litteratur i almindelighed synes at tage udgangspunkt i forholdene til et Europæisk P/S, synes det rimeligt at belyse dette som det generelle eksempel og derefter belyse, om og hvorvidt et Traditionelt P/S afviger herfra. 4.4 Skitse over de forskellige konstruktioner Grafisk kan de to konstruktioner skitseres som på følgende måde. I et Europæisk P/S er konstruktionen reelt identisk med et K/S, blot med den forskel, at kommanditisternes andele benævnes aktier, men at man i modsætning til et A/S har en eller flere komplementarer i selskabet. 13

Grafisk kan det illustreres som nedenfor i fig. 1: Fig. 1, Skitse over Europæisk P/S Et Traditionelt P/S har i modsætning hertil et indskudt A/S mellem K/S et og (kommandit)aktionærerne, som vist i nedenstående fig. 2.: Fig. 2, Skifte over Traditionelt P/S 14

Set udefra er forskellen dog stort set ens, idet de her begge fremtræder som et K/S, dog naturligvis kaldet P/S, med solidarisk hæftende komplementarer, og det er ikke synligt for tredjemand og kontrahenter, at der i den ene model er indlejret et A/S, og ikke i den anden. Det faktum, at den interne konstruktion er usynlig for tredjepart kunne figurativt illustreres som nedenfor i fig. 3: Fig. 3, Et Europæisk P/S og et Traditionelt P/S 4.5 Sammenfatning Der er ikke berettiget tvivl om, at et partnerselskab, forkortet P/S, forekommer i to forskellige konstruktioner, med rod i hver sin selskabsretlige tradition. I forhold til kreditorer og tredjepart er forskellen identisk, men internt og i forhold til (kommandit)aktionærer kan der tænkes at være forskelle, hvorfor disse områder må behandles særskilt. 15

5. Afgrænsning af P/S i forhold til K/S Det kan være nødvendigt at afgrænse partnerselskabet i forhold til kommanditselskabet, med tanke på de situationer, hvor der er en vis lighed, og der kunne opstå tvivl om, hvorvidt der var tale om den ene eller den anden konstruktion. AL 173, stk. 7 definerer partnerselskabet som et erhvervsdrivende kommanditselskab, i hvilket et aktieselskab med hele sin kapital er kommanditist, eller hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier. Iflg. Fode og Munck ændredes formuleringen allerede i 1930 for at klargøre, at der ikke sigtedes til de tilfælde, hvor et aktieselskab blot havde investeret i et kommanditselskab. 11 Nu forudsættes det tydeligt, som det også fremgår af ordlyden i 173 stk. 7, at aktieselskabet skal deltage i kommanditselskabet med hele sin kapital. Fode og Munck anser det i øvrigt også for gældende ret, at der ikke er tale om et P/S, hvis der er flere end ét aktieselskab på kommanditistsiden. 12 I forhold til et Traditionelt P/S, som der er sigtes til, er afgrænsningen simpel. Enhver konstruktion, hvor et A/S indskyder kapital som kommanditist i et K/S, men ikke indskyder hele sin kapital, er iflg. lovens ordlyd ikke et P/S. Hvad angår et Europæisk P/S, hvor kommanditisternes andele er fordelt på aktier, frembyder dette en smule større vanskelighed. Det må vel antages, at selvom der ikke er typebestemthed på området, og et K/S frit kan formulere sine vedtægter på grund af aftalefriheden, kan man tænke situationer, hvor domstolene ville omkvalificere et K/S, der lå for tæt på et P/S i sin form, på samme måde, som et S.M.B.A., der ligger for tæt på et ApS hhv. A/S kan risikere omkvalificering. Det er dog vanskeligere at afgøre, hvornår en sådan omkvalificering skal finde sted. I kraft af aftalefriheden må det antages, at man i et K/S frit kan aftale nogle ret A/Slignende vedtægter, f.eks. omkring flertalsafgørelser, valg af bestyrelse mv., uden at man fraviger sin identitet som K/S. Omvendt må det også antages, at et K/S ikke kan undgå registrering som P/S (og dermed f.eks. offentliggørelse af regnskaber) ved blot 11 Fode & Munck, Valg af Selskabsform, 1. udg., 1. oplag., 2000, Thomson, s. 231-232 12 Fode & Munck, Valg af Selskabsform, 1. udg., 1. oplag., 2000, Thomson, s. 232 16

at undlade at betegne andelene som aktier og ellers fuldt ud kopiere aktieselskabslovens bestemmelser med de fornødne lempelser. Fode og Munck fremhæver dog en kendelse i Erhvervsankenævnet, j.nr.97-88-992, hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen blev underkendt og en omkvalificering afvist, trods en række lighedspunkter med partselskabet. 13 Samtidig konkluderer de, at det selvstændige område for kommanditaktieselskaber < er indskrænket til de situationer, hvor selskabsdeltagerne selv udtrykkeligt har valgt partnerselskabsformen. 14 Det synes dog at være noget vidtgående. Den konkrete afgørelse må bero på en konkret afvejning, og her kunne det tale for et P/S, at man henviste til aktieselskabsloven, ligesom det naturligvis ville tale for et P/S, hvis man omtalte andelene som aktier. Imidlertid må det antages, at der er meget vide rammer for at lave et partnerskabslignede K/S uden at risikere omkvalificering. 13 Fode og Munck, Valg af Selskabsform, Thomson, 1. udg., 2000, s. 248 14 Fode og Munck, Valg af Selskabsform, Thomson, 1. udg., 2000, s. 249 17

Del 3 Regler og forhold for Partnerselskabet 6. Fælles træk mellem et P/S og et K/S 6.1 Struktur og hæftelse Da et partnerselskab i realiteten er et kommanditselskab blot under særlige omstændigheder gælder det også for et P/S, at der er to grupper af ejere, nemlig komplementarerne, som hæfter ubegrænset, personligt (og solidarisk), og kommanditisterne, som hæfter begrænset. Den fundamentale struktur er således den samme. Hvad angår hæftelse, er der i et K/S mulighed for, at kommanditisterne ikke i første omgang indbetaler deres forpligtelse. Dette er ikke i tilfældet i et P/S, hvor AL 173 stk. 7 gør det klart, at kapitalen skal være indskudt. Imidlertid er kommanditaktionærernes hæftelse identisk med den kommanditist s, som har indskudt det fulde beløb, og altså begrænset til det investerede beløb. Ligesom komplementarerne i et P/S i sagens natur er stillet på samme måde som i et K/S. 6.2 Skatteforhold Et P/S er som et K/S og andre personselskaber ikke omfattet af selskabslovgivningen. I SEL 1, stk. 1, 2. pkt. fremgår det, at selskabsskatteloven omfatter andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, hvorfor man modsat kan konkludere, at selskaber, hvori der er deltagere, som hæfter personligt, er undtaget af lovgivningen. Dette gælder således også partnerselskaber på grund af forekomsten af komplementarer. Dette har i øvrigt været retstilstanden siden 1960, hvor man ændrede selskabsskatteloven og ophævede 38, 15 og hvor det af bemærkningerne til lovforslaget direkte blev understreget, at Kommanditselskaber og partrederier vil, som bestemmelsen i nr. 2 er formuleret, ikke længere være selvstændigt skattepligtige. 16 15 iflg. Karnovs kommentar til SEL 1, stk. 1 16 FT 1959/60, tillæg A, sp. 1049. Kilde: Kommanditselskaber eller partnerselskaber, Bernhard Gomard, Juul & Partnere 18

Et P/S er derfor ikke et selvstændigt skattesubjekt, men overskud beskattes hos de enkelte deltagere, ligesom underskud kan fratrækkes hos samme. Et partnerselskab er med andre ord skattemæssigt transparent. Det fremgår også af bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet, TfS 1992-234, hvor det slås fast, at et partnerselskab skatteretligt er at betragte som et personselskab, og som sådan er skattemæssigt transparent og dermed beskattes hos kommanditaktionærerne. Der udtales således: Ligningsrådet er enig med skatteforvaltningerne i, at kommanditistaktionærerne skal beskattes personligt af deres andel af selskabets resultat, idet kommanditaktieselskaber ikke er omfattet af selskabslovens regler, da komplementaren hæfter personligt, jf. selskabsskattelovens 1. 6.3 Særlige skatteforhold Da overskuddet beskattes hos den enkelte deltager, vil den konkrete beskatning afhænge af vedkommendes forhold. Således vil en privatperson blive beskattet som personlig indkomst, medmindre man har valgt virksomhedsordningen, et selskab vil blive beskattet med selskabsskat osv. Tilsvarende vil et evt. underskud kunne trækkes fra i personlig indkomst hhv. udgiftsføres i et selskab. Der er dog grund til at fremhæve nogle særskilte problemstillinger, som gælder såvel et partnerselskab som kommanditselskaber i al almindelighed. Den første er det faktum, at fradragsretten for kommanditister er begrænset til deres hæftelse. Dette blev slået fast ved Landsskatteretten ved LSR 1974.38 og stadfæstet af Højesteret ved U1983.8H. 17 Dette begrænser i nogen grad den fordel, som kan identificeres ved et P/S hhv. K/S, hvad angår muligheden for at fratrække underskud i en opstartsfase, og stadig bevare den begrænsede hæftelse. Et andet forhold, som er værd at bemærke, at den såkaldte anpartsregel iflg. Personskatteloven 4, stk. 1, nr. 10. Denne gælder for deltagelse i personselskaber (det aktieudbytte er særskilt reguleret i 4a), hvor der er flere end 10 deltagere, og hvor pågældende ikke deltager i væsentligt omfang. Det væsentlige omfang antages 17 Michelsen m.fl., Lærebog om Indkomstskat, Jurist- og Økonomforb. Forlag,10. udg., 2003, s. 912 19

at ligge på omkring 50 timer månedligt. 18 Der er tillige visse særbestemmelser i samme paragraf, som dog er meget specifikke og ikke relevante for en generel betragtning over beskatningen af et K/S eller et P/S. PSL 4, stk. 1 henfører indkomst fra sådan virksomhed som kapitalindkomst, hvilket indebærer, at det ikke kan fradrages i anden positiv indkomst, f.eks. personlig indkomst, og at det kun kan modregnes i positiv kapitalindkomst fra samme virksomhed. 19 Det er åbenbart, at denne bestemmelse, som tager sigte på at ramme skattespekulation i skatteanparter, reelt umuliggør, at et P/S har flere investorer end 10, da fordelen ved fradraget ellers ophæves, og man formodningsvist med lige så stor fordel kunne vælge et kapitalselskab som virksomhedsform. Dog gælder det naturligvis ikke, såfremt der er tale om et P/S med aktive deltagere, som alle yder en væsentlig arbejdsindsats. Endelig bør det for en ordens skyld nævnes, at en K/S-konstruktion og her analogt en P/S-konstruktion hvor enhver risiko er elimineret gennem aftaler med långiver og andre kreditorer, og hvor man derved opnår kapitalselskabets væsentligste kendemærker, rent skattemæssigt kan omkvalificeres til et kapitalselskab under SEL 1, stk. 1, nr. 2. 20 I praksis må dette dog formodes at være et specialtilfælde. 6.4 Sammenfatning Partnerselskabet deler den fundamentale struktur med kommanditselskabet, idet begge selskabsformer rummer deltagere med såvel begrænset som ubegrænset hæftelse. Tillige er de skattemæssige forhold identiske, og består i beskatning hos den enkelte selskabsdeltagere, men med begrænsning i fradragsretten til det investerede (for P/S et) og med forbehold for de særlige skatteforhold for selskaber med flere end 10 deltagere. 18 Karnovs kommentar til PSL 4 stk. 1, nr. 10 19 Michelsen m.fl., Lærebog om Indkomstskat, Jurist- og Økonomforb. Forlag,10. udg., 2003, s. 917 20 Werlauff, Selskabsret 2002/2003, 4. udg., Thomson, s. 173 20

7. Ledelsesforhold i Europæisk P/S 7.1 De lovgivningsmæssige begrænsninger Det er igen AL 173, stk. 2, som danner rammen om den lovmæssige regulering af ledelsesforholdene i partnerselskabet. Her siges det, at Aktieselskabsloven finder anvendelse på partnerselskaber, medmindre andet følger af pkt.3-6 og 8 i samme paragraf. Disse punkter kræver særskilt, at et P/S identificerer sig som sådan (pkt. 3), at forholdet mellem kommanditister og komplementarer skal reguleres i vedtægterne (pkt. 4), oplysningspligt om visse forhold ang. de ansvarlige deltagere (pkt. 5), krav om underskrift fra samme i forbindelse med anmeldelsen (pkt. 6), og kravet om ledelsesmæssige og økonomiske beføjelser til de ansvarlige deltagere (pkt. 8). Det er her specielt pkt. 3 og 8, som påkalder sig interesse. I pkt. 2 fremgår det desuden, at Aktieselskabsloven og bestemmelser i henhold til loven finder anvendelse på partnerselskaber med de fornødne lempelser. Hvad der ligger heri, er til dels uklart, men formuleringen må vel indebære, at det er de lempelser og tilpasninger, som er nødvendige for at forene aktieselskabet og kommanditselskabet, der gives tilladelse til. Dette kan næppe indebære en frihed til at se bort fra de mere grundlæggende principper i aktieselskabsloven, f.eks. omkring mindretalsbeskyttelse, revision eller selskabsorganer, som netop må være en del af grunden til at vælge partnerselskabet frem for kommanditselskabet. 7.2 De konkrete forhold Det fremgår klart af AL 173, stk. 8, at de ansvarlige deltagere i partnerselskabet (som i øvrigt også i kommanditselskabet) skal have visse forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser 21, som iflg. pkt. 3 skal fremgå af vedtægterne, idet disse beføjelser i sagens natur vil vedrøre forholdet mellem de to typer af deltagere. Da der ikke i lovgivningen står mere detaljeret om disse, må der forudsættes aftalefrihed, som i øvrigt ved et K/S. Hvad angår de forvaltningsmæssige beføjelser kan de anses for opfyldt, hvis komplementarerne f.eks. har vetoret overfor visse beslutninger, tildeles stemmeret 21 Forudsat at selskabet er stiftet efter 1. juni 1996 21