Aalborg Universitetet Juridisk institut Bachelorprojekt Dualisme eller praktisk monisme i dansk ret?

Aalborg Universitetet Juridisk institut Bachelorprojekt Dualisme eller praktisk monisme i dansk ret? Semester: 6. semester Uddannelse: Jura Fag: Folkeret Titel: Dualisme eller praktisk monisme i dansk ret? Engelsk titel: Dualism or Pratical Monism in Danish law? Vejleder: Jesper Lindholm Studienummer og navn: 2011 3962 Maria Døssing Bak Afleveringsdato: 14. maj 2014

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 3 1.1. Aktualitet og relevans... 3 1.2. Problemstilling... 3 1.3. Metode og afgrænsning... 4 2. Dualisme... 4 2.1. Det dualistiske udgangspunkt... 5 2.2. Intern rets forrang... 6 2.3. Grænsedragning i forhold til folkeretten... 7 2.4. Fortolknings-, formodnings- og instruktionsreglen... 8 2.5. Dualismen i dansk retspraksis... 10 2.6. Kritisk tilbageblik... 12 3. Praktisk monisme... 14 3.1. Hvad er praktisk monisme?... 14 3.2. Ole Espersens udvidede retskildebegreb... 15 3.3. Folkeretten indeholder krav til intern ret... 18 3.4. Folkeretlige retssikkerhedsgarantiers direkte virkning i dansk ret... 20 3.5. Menneskerettighedernes særlige gennemslagskraft... 23 3.6. Konventioners stilling i dansk ret... 24 3.7. Kritisk tilbageblik... 26 4. Konklusion... 28 5. Engelsk resume... 29 5.1. Dualism or Pratical Monism in Danish law?... 29 6. Litteraturfortegnelse... 31 6.1. Faglitteratur... 31 6.2. Artikler... 31 6.3. Betænkning og bekendtgørelse... 32 6.4. Retspraksis... 32 2

1. Indledning 1.1. Aktualitet og relevans Der er sket en stigende internationalisering i verden, og det internationale samkvem har fået stedse større betydning i nyere tid. Dette gælder ikke mindst for små nationer som Danmark. Vi er afhængige af samarbejdet med andre nationer og lever i en situation, hvor der i stigende grad må tages hensyn til, at landet er en mindre del i en større helhed, som influerer på Danmark. Forholdet mellem folkeret og national ret bliver derfor stedse mere aktuelt. Også demokratiet medvirker hertil. I absolutismens tid var kongen enebestemmende. Han fastsatte lovbestemmelser udadtil og indadtil, og skillelinjen kunne være mindre tydelig end i senere tider, hvor der klart skelnes mellem den udøvende og den lovgivende magt. I dag synes udviklingen som nævnt at føre i retning af voksende international afhængighed og dermed nødvendigheden af, at der sker en stigende berøring mellem folkeret og intern ret. Det er dermed afgørende, at der ikke hersker tvivl om, hvad der er dansk ret, og i hvilket omfang folkeretten påvirker national lov. Her er en problematik, som ikke kan løses ud fra få og enkle retningslinjer, men er et kompliceret felt, der kræver juridisk bevågenhed ikke mindst, fordi der er en vis uenighed imellem de retslærde. Det er derfor ønskeligt at fastslå gældende retsregler, retskilder og afklare tvivlsspørgsmål, så langt noget sådan er gørligt. 1.2. Problemstillingen Folkeret og national ret forholder sig til hinanden som to forskellige systemer. De har hver sine retskilder. For folkerettens vedkommende er det traktater, retssædvane, almindelige retsgrundsætninger, retsafgørelser og juridisk litteratur. I den nationale ret er det lovgivning, retspraksis og sædvane. Også retssubjekterne er forskellige. Folkeretten forholder sig primært til stater og deres indbyrdes forhold, mens nationalret forholder sig til private borgere. Reguleringsformålet er her borgernes indbyrdes forhold og forholdet mellem borger og stat 1. Der er en samvirken mellem de to systemer. Således opstod menneskerettighederne som lovgrundlag oprindeligt på national plan (i USA og Frankrig), mens de senere udviklede sig til konventioner og international lov, der ud fra såvel almen accept af den bagvedliggende retsfilosofi med tilhørende menneskesyn som retsstilling i øvrigt kan hævdes at have forrang for national lov. Siden er det mest gået den anden vej, således at 1 Ross, Alf, Lærebog i folkeret, 6. udgave, Nyt Nordisk Forlag, København, 1984, side 75 3

der er sket en påvirkning af den nationale ret gennem folkeretten, og der er altid en berøring mellem de to systemer. Det er dette forhold eller denne samvirken mellem to hver for sig uafhængige retssystemer, der giver anledning til de teoretiske grundbegreber, monisme og dualisme. Monisme er teorien om, at der i virkeligheden kun er ét system, hvilket ses af den internationale lovs krav til intern ret og den gradvise udvikling mod større regulering af den nationale lov gennem konventioner, som den nationale ret må undgå at bryde. Dualismen bygger som teori på, at der faktisk er to systemer, og selv tilhængere af monismen erkender dette. Der er enighed om, at udgangspunktet i dansk ret er dualisme, men nogle hævder til gengæld, at den voksende betydning af folkeretten indebærer en sådan udvikling, at Danmark har fået et system, som kan benævnes praktisk monisme. Forholdet mellem dualismen i Danmark og praktisk monisme kan anskueliggøres ved traktatens stilling. Alf Ross hævder, at dansk ret hviler på det princip, at en gyldig traktat ikke skaber ret på det nationale, men kun på det internationale plan. 2 Hos Ole Espersen findes det modsatte synspunkt, at traktater uden videre er en del af intern ret. 3 Det sidste illustrerer monismen forstået som praktisk monisme. Her ses folkeretten som en retskilde uden videre til brug for den nationale ret af f.eks. domstole også uden udtrykkelig hjemmel i dansk lov. Der hersker således en vis uafklarethed om grænsen mellem intern ret og folkeretten. Spørgsmålet er, om der er en opblødning i dansk dualisme i retning af praktisk monisme, eller om det dualistiske system stadig er virkeligheden. Det er det spørgsmål, der skal behandles her og kan formuleres således: En undersøgelse af, om der i dansk ret i forhold til folkeretten stadig hersker dualisme, eller om der er sket en opblødning således, at man kan tale om praktisk monisme. Problematikken er væsentlig, fordi den vedrører det tidsbetingede spørgsmål om folkerettens stilling i dansk ret og afgrænser denne sidste. 1.3. Metode og afgrænsning Til afklaring af, om Danmark med den nuværende udvikling af national ret i forhold til folkeretten fremdeles skal betegnes som dualisme eller er på vej imod praktisk monisme, skal det slås fast, at mens dualisme er at forstå som et retssystem, der som 2 Zahle, Henrik, Dansk forfatningsret, Studieudgave, Christian Ejlers Forlag, 2006, København, side 359-360 3 Espersen, Ole, Indgåelse og opfyldelse af traktater, Juristforbundets Forlag, København, 1970, side 163 4

udtryk for den suveræne stat hviler i sig selv, gælder dette ikke for praktisk monisme, der er en slags modificeret monisme. Den kan ikke vurderes som et sammenhængende system, men kun som gennemslag af monistisk tilsnit, som bedst kan vises i nogle domme. Metoden må derfor være først at redegøre for dualismen, således som den præger juridisk systematisk tænkning og retspraksis. Derefter skal det undersøges, om der findes eksempler på praktisk monisme, i bekræftende fald i hvilket omfang, og om der foreligger en slags retsideologisk underbygning af fænomenet. Undersøgelsens primære indhold vil være en række domme til illustration af praktisk monisme. Noget tilsvarende vil også findes i afsnittet om dualisme, ligesom der vil være opmærksomhed på systematikken, dette sidste i mindre grad i forbindelse med praktisk monisme. Ved udvælgelsen af materialet er der foretaget en afgrænsning. De domme, der er udvalgt, har først og fremmest fået deres placering pga. deres relevans. Der er naturligvis også sket en begrænsning mht. de retsteoretikere, der henvises til. Disse er valgt udfra deres historiske og nuværende betydning for emnet. Selvom der kunne have været brugt flere domme og teoretikere, er de udvalgte repræsentative for det, som søges illustreret, og af hensyn til opgavens størrelse har det været nødvendigt at begrænse sig. 2. Dualisme Der er almindelig enighed om, at man kan påvise dualisme som det traditionelle udgangspunkt i Danmark, og at Danmark kan kaldes en dualistisk nation. Måske er der dog grund til at hævde, at netop dualismen udfordres i stigende grad. I det følgende skal det undersøges, hvorledes dualismen kommer til udtryk, hvad der gøres for at fastholde den, og hvordan den kan ses i sammenhæng med nogle af de domme, der kan stå som fremtrædende illustrationer af systemet. Formålet med dette afsnit må være at undersøge, om dualismen stadig er så befæstet i dansk ret, at dette sidste vanskeligt kan anskues på anden måde. 2.1. Det dualistiske udgangspunkt Grundloven indeholder ikke direkte bestemmelser, som regulerer forholdet mellem folkeretten og dansk lov. Det ligger dog som en uudtalt forudsætning i grundlovens 19, at en traktat ikke i sig selv er en del af dansk lov, idet der skelnes mellem indgåelse 5

og opfyldelse 4. Regeringen kan indgå aftaler internationalt, men er disse af væsentlig betydning, kræves folketingets samtykke, hvilket i praksis betyder, at opfyldelsen af forpligtigelsen kun kan ske ved lov. 5 Der ligger her en slags niveaudeling, hvor den endelige opfyldelse af samtykkereglen er det højeste niveau. Herefter er udgangspunktet: at en gyldig indgået traktat ikke uden videre kan håndhæves af danske domstole eller af danske administrative myndigheder på lige fod med endsige forud for dansk lov. Hvis en traktatbestemmelse fastsætter noget, der er i strid med en udtrykkelig dansk lovregel, skal denne og ikke traktatbestemmelsen anvendes af danske myndigheder, og en traktatbestemmelse kan ikke erstatte en manglende hjemmel i gældende dansk ret i tilfælde, hvor en sådan kræves som grundlag for de danske myndigheders virksomhed. 6 2.2. Intern rets forrang Først må der ses på de skridt, der må tages for at undgå, at den enkelte nation bryder international lov. Allerede her er et forhold, der fra begyndelsen betoner systemernes forskellighed, idet disse skridt eller tiltag ikke nødvendigvis kræver, at national lov ligedannes med folkeretten. Alene bruddet skal undgås, og hvorledes dette gøres, er et nationalt anliggende. En vurdering af, om en folkeretlig forpligtigelse er opfyldt, er det relevante faktum ikke den generelle tilstand af den nationale ret men statens konkrete handlinger og undladelser. 7 Der er ikke fastsatte krav i folkeretten til, hvornår eller hvorledes den enkelte stat har opfyldt sine krav. Den tilsyneladende modsætning mellem nationerne og loven i den enkelte nation får her en begyndende afklaring, idet de nødvendige retsskridt indadtil beror på et nationalt initiativ, mens forholdet udadtil, om der er brud på internationale regler eller ikke, beror på en international konstatering og vurdering af den pågældende stats faktiske virke til opfyldelse af indgående forpligtigelser. Såvel fortolknings- som formodningsreglen som transformationen 8 kan ses som tiltag, der sikrer, at dansk ret er i overensstemmelse med folkeretten, idet denne enten indfortolkes i eller bliver en del af dansk lov. 4 Stenderup Jensen, Søren, Ugeskrift for Retsvæsen, U.1990B.1, Folkeretten som retskilde i dansk ret, side 1 5 Zahle, Henrik (redaktion), Grundloven, Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, København, 2006, side 184 6 U.1990B.1, side 1 7 Spiermann, Ole, Moderne Folkeret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København,2006, side 149 8 Hvis ikke andet er angivet bruges betegnelsen transformation for den proces, hvorved international ret bliver til dansk ret ved omskrivning, konstatering af normharmoni eller inkorporering 6

Fortolknings- og formodningsreglen er i grunden begge fortolkningsregler. Deres funktion for at opretholde dualismen og deres oprindelse hos Ross vil sammen med instruktionsreglen blive beskrevet senere. Et mere radikalt indgreb er transformationen, hvorved folkeretlige forpligtigelser transformeres til dansk ret ved omskrivning, konstatering af normharmoni eller inkorporering. Dette kan ske ved en særlig retsakt, hvorved f.eks. traktaten eller dele heraf bliver transformeres til dansk ret. Hermed er intern rets fortrinsstilling overfor folkeretten fastslået, og her gælder klart det dualistiske princip. Sammenfattende kan man sige, at såvel de regler, som gennem fortolkning skal skabe overensstemmelse mellem de to retssystemer og folkerettens transformering til dansk ret klart viser, at der er to lovsystemer, altså dualisme. Det er således kun muligt for folkeret at få retskraft i Danmark på de her angivne måder. 2.3. Grænsedragning i forhold til folkeretten En fremtrædende talsmand for dualismen som teori til forståelse af forholdet mellem folkeret og nationalret var Alf Ross. For Ross var stridspunktet mellem dualisme og monisme spørgsmålet: Er den statslige retsmagt en kompetence tildelt af folkeretten, eller hviler den i sig selv. 9 Ross selv mener, at den nationale ret hviler i sig selv, men at den på forskellig vis (sædvaneret og konventioner) er udsat for et folkeretsligt krav. 10 At den interne ret hviler i sig selv skyldes, at folkeret og nationalret ifølge de dualistiske teorier har deres oprindelse fra forskellige kilder og retter sig imod forskellige subjekter. De to systemer har forskelligt indhold eller genstand, nemlig forhold mellem stater og forhold mellem individer og individ og stat. Systemerne kan ikke anfægte hinandens gyldighed, og de kan være i ægte modstrid med hinanden, fordi de ikke angår det samme. At der er to systemer og dermed dualisme udelukker ikke indbyrdes forbindelse. Folkeretten kan således stille krav til nationalret. Den folkeretlige norm retter sig til staten og kræver, at den ved sine organer skaber en vis intern retstilstand. 11 I forhold til dette krav kan den nationale ret i Ross optik være irrelevant eller relevant i sammenligning med folkeretten. Den kan også være i strid med folkeretten eller i 9 Ross 1984, side 67 10 Traktatkonventionens art. 26 bestemmer ligeledes: Enhver ikraftværende traktat er bindende for dens deltagere og skal opfyldes af dem i god tro, jf. Bekendtgørelse af konvention af 23. maj 1969 om traktatretten 11 Ross 1984, side 68 7

overensstemmelse med den, ligesom den kan være folkeretlig tilladt eller påbudt. Det drejer sig dog om rettens reelle gennemførelse, og national lovgivning behøver ikke at være folkeretsstridig, fordi den åbner mulighed for folkeretsstridige handlinger. 12 Man kan ifølge Ross ikke tage nationale domstoles holdning til folkeretten til indtægt for f.eks. dualisme eller monisme. Når dette alligevel er gjort, er det sket med urette. Således kan den omstændighed, at de nationale domstole ofte anvender folkeret uden nogen udtrykkelig hjemmel dertil i national lov, og undertiden endog giver folkeretten forrang frem for nationale love, ikke tages som bevis for monisme. Hvilken holdning de nationale domstole end indtager overfor folkeretten, vil deres praksis altid kunne opfattes som hjemlet i en forudsat national retsnorm, eventuelt af grundlovsrang. 13 De nationale domstoles brug af folkeret begrænses af den nationale rets udtrykkelige eller stiltiende henvisning. Det ses, at man ifølge Ross ikke kan bruge afgørelser fra retspraksis til at afklare, om der foreligger dualisme eller monisme eller eventuelt en afart af disse teorier, som f.eks. praktisk monisme. Skillelinjen er klar mellem de to systemer, og der kan ikke tales om nogen forrang for international lov. Alligevel er international lov forpligtende for staterne, og folkeretten står overfor nationalret med et krav om en vis national retsordning. 2.4. Fortolknings-, formodnings- og instruktionsreglen De allerede nævnte regler, fortolkning- og formodningsreglen, opstilledes af Ross for at ophæve modsigelsen imellem de to systemer, således at de hver for sig kan bestå i deres selvberoenhed. Disse regler er bygget på den antagelse, at domstolene vil forsøge ved fortolkninger at sikre opfyldelse af de krav, der udgår af den folkeretlige sædvaneret. 14 På denne baggrund opstiller Alf Ross fortolkningsreglen, der siger, at når der er tvivl om den nationale ret, fordi dens udtryk er tvetydige, så må man forstå den således, at den så godt som muligt bringes i overensstemmelse med folkeretten. Det hedder i den forbindelse Som oftest kan man gå ud fra, at det i virkeligheden ikke har været lovgiverens mening at lovgive i strid med de principper landets regering selv anerkender i sit samkvem med andre stater. 15 Det kan desuden være, at lovens ordlyd ikke passer 12 Ross 1984, side 68 13 Ross 1984, side 70 14 Ross 1984, side 75 15 Ross 1984, side 75 8

med folkeretten, men det kan skyldes, at lovgiveren har glemt at tage usædvanlige forhold i betragtning, idet man ikke har haft større kendskab til disse. Dette gælder især den folkeretlige sædvaneret, som ikke ses ud fra klare regler, men må udledes af staternes praksis og anerkendelse. Dette forhold betyder, at der kan opstilles den formodning, at den nationale ret må fortolkes med sådanne forbehold og/eller tilføjelser, at den kommer i overensstemmelse med almindelig anerkendt folkeret. 16 Forskellen mellem formodning og den førstnævnte fortolkningsregel ses deraf, at formodning kan bruges, hvor den nationale ret ellers efter sin ordlyd er utvetydig. Peter Germer henviser i sin lærebog om folkeret til Alf Ross og dennes anvisning på, hvorledes lovgivningsmagtens ønske om at være i overensstemmelse med folkeretten leder til, at man på forskellig måde søger at undgå, at den nationale ret kommer i konflikt med folkeretten 17. Dernæst kommer han nærmere ind på, hvorledes dette gøres overfor såvel folkeretlige sædvaneregler som traktatregler. Begge disse grupper kan transformeres til dansk lov og således blive en del af denne, men de fleste inkorporationslove angår traktater. I alle disse tilfælde synes det at have været forudsætningen, at dansk ret bygger på en dualistisk tankegang. 18 I forbindelse med Ross fortolknings- og formodningsregel og deres brug kommer Germer ind på at skelne mellem folkeretlig sædvaneret og traktater. Dette angår især relationen til ikke-inkorporeret folkeret. Angående folkeretlig sædvaneret og dansk ret kan fortolkningsreglen opstilles, når de nationale retsregler er tvetydige. Er de nationale retsregler utvetydige, kan formodningsreglen anvendes. Formodningen var som anvist hos Ross det forhold, som i grunden også fortolkningsreglen bygger på, at lovgiver ikke kan have tænkt sig at lovgive imod folkeretlig sædvaneret. Hvad angår ikkeinkorporerede traktatbestemmelser, kan fortolkningsreglen måske bruges. Er der derimod tale om utvetydig dansk ret, kan der ikke bruges en formodningsregel i forhold til traktater, idet lovgivningsmagten må have haft kendskab til de formulerede regler. Her mener Ole Espersen dog, at man også kan bruge formodningsreglen, når loven er ældre end traktaten, hvilket er forudsat i Ross vurdering. Dette kan ske i lighed med 16 Ross 1984, side 76 17 Germer, Peter, Indledning til folkeretten, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2010, side 80 ff 18 Germer 2010, side 82 9

Ross argumentation for brug af formodningsreglen i forbindelse med folkeretlig sædvaneret. 19 For så vidt angår de administrative myndigheder findes den såkaldte instruktionsregel, som nogle tillægger Ole Espersen, andre Henrik Zahle. Den er af senere oprindelse end fortolknings- og formodningsreglen, og som det allerede ligger i navnet, virker den som en instruktion eller en slags befaling, at den administrative myndighed i sin skønsbeføjelse skal agere således, at den gennem sin fortolkning og anvendelse er i overensstemmelse med folkeretten. Germer belyser forholdet mellem folkeret og nationalret med et antal retssager. Der skal ses nærmere på, om disse domme kan vurderes til gunst for et dualistisk synspunkt. 2.5. Dualismen i dansk retspraksis I Billedbogssagen U.1975.30H havde Danmarks Radio i en tv-udsendelse bragt billeder fra en børnebilledbog uden tekst. Rettighedsindehaveren krævede, at der skulle betales vederlag for at have vist billederne, og at ophavsretsloven om adgang til offentlig fremvisning af kunstværker måtte fortolkes indskrænkende for ikke at komme i strid med Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker. Danmark havde tiltrådt denne konvention. Danmarks Radio gjorde gældende, at traktaten ikke skulle ses som en del af dansk ret, og at bestemmelsen i ophavsretsloven ikke at kunne fortolkes indskrænkende uden at komme i strid med lovgivers vilje 20. Dommen fastslog, at Danmarks Radio skulle betale vederlag. I præmisserne henviste man alene til ophavsretslovens bestemmelser, mens de folkeretslige betragtninger udtryktes i den kommentar, Jørgen Trolle fremsatte til dommen. Her hedder det, at domstolene i tvivlstilfælde hellere bør fortolke en lov sådan, at den er i overensstemmelse med folkeretten end sådan, at den er i strid med den. På tilsvarende måde vil der være en naturlig tilbøjelighed til at forstå en lov som opfyldende vore folkeretligt påtagne forpligtigelser frem for at forstå dem som værende i strid med dem 21 Skal man vurdere dommen som et forsvar for dualisme, er det i dualismens favør, at Højesteret i præmisserne ikke henviser til konventionen, men lader ophavsretsloven stå som grundlag for afgørelsen. Også Trolles kommentar kan ses i denne sammenhæng. 19 Germer 2010, side 82-83 20 Germer 2010, side 86 21 Germer 2010, side 86 10

Ordene om, hvorledes der bør fortolkes i overensstemmelse med folkeretten fremfor imod denne, er en henvisning til fortolkningsreglen. Hvad angår den sidste del af udtalelsen om at forstå en lov som opfyldende folkeretlige forpligtigelser, kan man se en henvisning til lovgivers intention om ikke at være i strid med folkeretten. Således forstået er der tale om en henvisning til formodningsreglen. Dette betvivles ganske vist af Germer 22, men under alle omstændigheder vil det være muligt at se Trolles kommentar sådan. Den er dermed et udtryk for Ross anvisning på, hvorledes man fastholder det dualistiske system overfor folkerettens krav, således at den interne ret fastholder sin forrang i den nationale sfære. Germer påpeger selv, at HT-sagen U.1986.898/3H var udtryk for en klar tilslutning til det dualistiske grundsyn 23. Nogle afskedigede buschauffører henviste til EMRK s art. 11 som beskyttelse mod afskedigelse pga. fagforeningsforhold 24. Dette blev afvist af Højesteret, idet den påberåbte bestemmelse ikke ville kunne anvendes direkte. Afskedigelserne måtte i stedet bedømmes efter Lov nr. 285 af 9. juni 1982 om beskyttelse mod afskedigelse grundet på foreningsforhold. Denne lov var vedtaget netop for at opfylde Danmarks forpligtelser i henhold til konventionens art. 11. Det ser her, at det er den nationale lov, der lægges til grund for afgørelsen. At denne lov skal skabe overensstemmelse med konventionen, forrykker ikke det forhold, at der her alene tages udgangspunkt i dansk ret, og at EMRK dermed ikke er gjort direkte anvendelig. Det dualistiske princip er således tilgodeset. Vedrørende aktiveringssagen U.2006.770H påpeger Peter Germer, at Landsret og Højesteret tilsluttede sig det dualistiske hovedsynspunkt. 25 I dommen fastslog Højesteret, at en person, som ikke havde villet deltage i aktivering gennem to måneder, havde fået tilbudt hjælp i perioden i overensstemmelse med grundloven 75, stk. 2 (om hjælp til forsørgelse). Der var heller ikke grund til at antage, at aktivloven i sine bestemmelser stred imod de ILO-konventioner, der blev påberåbt. Det hedder desuden i Højesterets begrundelse at ILO-konventionerne som anført af landsretten ikke var 22 Germer 2010, side 86 23 Germer 2010, side 87 24 EMRK blev inkorporeret i dansk lov i 1992 som følge af inkorporeringsloven Lov nr. 285 af 29. april 1992 25 Germer 2010, side 92 11

direkte anvendelige i dansk ret i den forstand, at de kunne føre til en tilsidesættelse af aktivlovens bestemmelser 26 om aktivering. Sammenlignes denne dom med HT-sagen U.1986.898/3H, hvor Højesteret siger, at konventionen ikke kunne påberåbes direkte, ses også i aktiveringssagen U.2006.770 H, at Højesteret henviser til konventionen og understreger, at den netop ikke kan påberåbes, idet den ikke er direkte anvendelig i dansk ret, således at konventionen kunne tilsidesætte aktivlovens bestemmelser. Begge afgørelser kan hermed fremtræde som en fremhævelse af det dualistiske synspunkt. Det kan måske siges, at her fremhæves ikke alene intern lov, men folkeretten tilsidesættes desuden. 2.6. Kritisk tilbageblik Af det foregående fremgår det, at dualismens position i dansk ret er klar. Ganske vist har folkeretten en fordring overfor intern ret, men det er op til intern ret at afgøre, hvorledes kravet imødekommes, og hvordan det skal forstås i sammenhæng med den nationale ret. 27 De gennemførelsesforanstaltninger, der er nævnt i det foregående, er alle i sig selv argumenter for dualismen, hvad enten man f.eks. taler om fortolkningsregler eller transformation. Der foreligger et dualistisk system, der som vist synes at hvile i sig selv, og hvor der trækkes grænser i forhold til såvel konventioner som sædvaneret. Spørgsmålet er derfor, om der er anledning til yderligere undersøgelse. Det kan anføres, at når Alf Ross mener, at man ikke kan tage nationale domstoles holdning til indtægt for f.eks. dualisme eller monisme, er det en påstand, som vanskeligt kan begrundes. Endnu mere problematisk er det, når han afviser at tillægge det betydning, hvis nationale domstole anvender folkeret uden udtrykkelig hjemmel i dansk lov eller giver folkeretten forrang for interne love. Hvorfor dette sidste ikke skulle kunne tages til indtægt for eksempelvis praktisk monisme, er vanskelig at forstå. Udtalelserne synes mere at bære præg af besværgelse end egentlige kendsgerninger. Peter Germer er klar fortaler for det dualistiske synspunkt og kan ses i forlængelse af Ross tænkning, men måske er han dog forbeholden i sit syn på fortolknings- og formodningsreglen, især den sidste. Dette ses måske i hans kommentar til Trolles bemærkning til billedbogssagen U.1975.30H, hvor Germer påpeger, at med hensyn til 26 Germer 2010, side 92 27 Ross 1984, side 68 12

den sidste del af Trolles kommentar ( at forstå en lov som opfyldende vores retligt påtagne forpligtelser ) 28 er det uklart, at der sigtes på formodningsreglen. Tydeligere ligger Germers forbehold i hans udtalelse, at sondringen mellem fortolkningsregel og formodningsregel stiller dansk retsanvendelse i et falsk lys. 29 Tanken er formentlig, at formodningsreglen ifølge Germer ligger på grænsen til det fiktive. Germers tanker svækker i nogen måde her den dualistiske systematik. Zahle siger desuden direkte, at formodningsreglen bygger på en ofte fiktiv opfattelse af lovgivningsmagtens hensigt. 30 Zahles kritik af især formodningsreglen har en sådan karakter, at der næsten synes at være tale om en afvisning af det dualistiske harmoniseringssystem, som er afgørende for dualismens funktion. Zahle mener således, at der almindeligvis ikke er noget reelt grundlag for formodningen bortset fra, at det ville være praktisk og belejligt, hvis strid med folkeretten undgås. Desuden hævder Zahle, at tidsintervallet mellem intern lov og en senere traktat betyder en forskel, der kan gøre formodningen om lovgivningsmagtens overensstemmelse med ekstern ret uholdbar eller illusorisk. Hvad angår traktater, der er yngre end loven, siger Zahle, at her er formodning oftest uden reel grundlag. Alligevel kan traktaten slå igennem jf. Ufr1972600H, der inddrog en traktat fra 1931 ved anvendelse af en lov fra 1916. 31 Dette sidste strider således mod Ole Espersens forståelse. Om fortolkningsreglen hedder det hos Zahle, at den er for snæver, idet international ret kan have interesse i andre sammenhænge end ved muligheden af et brud med folkeretten. 32 Dette uddybes dog ikke nærmere. Udover sin kritik af formodnings- og fortolkningsreglerne, peger Zahle også på en udvikling, der udfordrer dualismen. Han nævner, at internationale organisationer og myndigheder for disse, som Danmark har givet tilslutning, er udstyret med beføjelser til at fastsætte bindende regler og træffe afgørelser for de stater, der har tilsluttet sig. Her er ikke tale om transformerede traktater, men der forudsættes dog en tiltrædelse fra de pågældende stater. Zahle påpeger, at det ikke desto mindre er forekommet, at f.eks. FN s Sikkerhedsråd har truffet forpligtende beslutninger omfattende Danmark, uanset om vi har tiltrådt disse eller ej. 33 Zahle postulerer hermed, at det dualistiske udgangspunkt har mistet betydning på grund af stigende anerkendelse af en 28 Germer 2010, side 86 29 Germer 2010, side 93 30 Zahle 2006, side 364 31 Zahle 2006, side 364 32 Zahle 2006, side 363 33 Zahle, Henrik, Dansk forfatningsret I, Institutioner og regulering, Christian Ejlers Forlag, København, 2001, side 234 13

sammenglidning mellem det internationale og det nationale. 34 Det ses således, at selvom Danmark er et dualistik land, forekommer der alligevel en international påvirkning af intern ret også udenom de ellers påkrævede gennemførelsesforanstaltninger. Der kan anføres kritik af det dualistiske system. Måske er den vigtigste udfordring, at der kan sættes spørgsmålstegn ved fortolknings- og især formodningsreglen, idet selve det dualistiske system kun vanskeligt kan tænkes uden disse. Kritikken er dog ikke af en sådan art, at dualismen fuldstændig afvises. Den er under angreb, og man kan forestille sig nødvendigheden af en opblødning. 3. Praktisk monisme 3.1. Hvad er praktisk monisme? Der er næppe retsteoretikere, der går ind for et gennemført monistisk synspunkt 35, men nogle finder, at praktisk monisme kan forsvares. Zahle mener, at praktisk monisme må henvise til det forhold, at international ret udgør en retskilde også i den nationale ret, og domstole og andre retsanvendende myndigheder kan anvende international ret også uden udtrykkelig hjemmel. 36 Synspunktet støttes ifølge Zahle af Ole Espersen 37, der kan hævde at, traktater uden videre er en del af intern ret. 38 For at forstå oprindelsen af begrebet praktisk monisme må man ifølge Ole Spiermann tilbage til Ole Espersens disputats fra 1970. 39 Det er her, man har udtalelsen, at traktater uden videre er en del af dansk ret. For at forstå denne erklæring, må man vide, at Ole Espersen forstår retskilden og dens fortolkning som en helhed. Det er det, der ligger bag sætningen, at fortolknings- og retskildeideologi ikke lader sig adskille. 40 Dette er baggrunden for Espersens nyskabelse, nemlig begrebet praktisk monisme. Måske er Ole Espersens tanker om traktatens stilling i dansk ret baggrunden for Zahles definition af praktisk monisme. Begrebet må betyde en opvurdering af folkerettens retskildeværdi i den interne ret, og som det skal ses i det følgende om Ole Espersen udvidede retskildebegreb, bliver det nu muligt at tænke anderledes end før om traktaters stilling i 34 Zahle 2001, side 234 35 Germer 2010, side 76 36 Zahle 2006, side 360 37 Zahle 2006, side 360 38 Espersen 1970, side 163 39 Spiermann 2006, side 152 40 Espersen 1970, side 163 14

dansk ret. Traktatens øgede retskildeværdi gør det tillige forståeligt, hvorfor Zahle kan sige, at international ret er en retskilde i den nationale ret i den forstand, at den kan anvendes uden udtrykkelig hjemmel. Sammenfattende kan det siges, at det, som det ses, er muligt at opstille en slags definition for begrebet praktisk monisme. I det følgende skal det undersøges, om man kan tænke sig denne forekomme i enkelte tilfælde, som ved enkeltstående domsafsigelser, eller som begreb i den forstand, at den er noget forventeligt i forbindelse med retsafgørelser. Til belysning heraf inddrages materiale fra Ole Espersen, Søren Stenderup Jensen, Erik Werlauff, Henrik Zahle og betænkning 1407-2001. 3.2. Ole Espersens udvidede retskildebegreb Nå Ole Espersen hævder, at traktater uden videre er en del af intern ret, betyder det et opgør med den mere traditionelle opfattelse, der hos Ross udtrykkes således: en gyldig afsluttet traktat skaber ikke som sådan dansk ret. 41 Ross betragter ikke traktater som selvstændige retskilder, højst som et fortolkningsbidrag til fortolkning af andre kilder. 42 Espersens metode til gendrivelse af Ross udsagn består hovedsagligt af analyser af Ross forklaringer. Retskildebegrebet definerer Ross som indbegrebet af de faktorer, der øver indflydelse på dommerens formulering af den regel, hvorpå han baserer sin afgørelse. 43 Dertil føjer Ross den forklaring, at denne indflydelse for de forskellige kilders vedkommende kan variere i høj grad fra sådanne tilfælde, i hvilke kilden præsterer dommeren en fuldt færdig retsregel, der blot overtages af dommeren, til sådanne tilfælde, i hvilke kilden ikke tilbyder dommeren andet og mere end visse inspirerende ideer, ud fra hvilke han selv formulerer den regel, han har brug for. 44 Ud fra denne beskrivelse af såvel retskildeforståelse som den faktiske anvendelse af kilderne ved udfærdigelse af en retslig afgørelse, kan Espersen konkludere, at hvis en bestemmelse i en traktat medfører, at en retssag får et bestemt udfald, så må der være tale om en bestemmelse, der som generelt virkende faktor har øvet indflydelse på dommerens fastsættelse af afgørelsen, i det mindste som en inspirerende ide, 45 41 Espersen 1970, side 159 42 Espersen 1970, side 159 43 Espersen 1970, side 158 44 Espersen 1970, side 158 45 Espersen 1970, side 159 15

hvorudfra den endelig regel formuleres. Det er således muligt på grundlag af Ross egen retskilde- og fortolkningsideologi at slutte, at traktater ikke blot kan tillægges en fortolkende rolle, men også er en retskilde. 46 Når Espersen skal befæste sin argumentation yderligere og klart påvise, at traktater uden videre er en del af dansk ret, angriber han Ross forståelse, at fortolkningsideologi og retskildeideologi kan adskilles. Det er ikke sådan at forstå, at man ikke i tanken kan adskille disse begreber, det anbefaler Spiermann faktisk, at man gør, 47 og det gør Ole Espersen også selv i sin analyse. Problemet er, at Ross har udviklet en særlig fortolkningsideologi, som ses separat fra hans retskildeideologi, så der fremkommer en skillelinje imellem de to begreber, som Espersen ikke kan anerkende. Ross mener, at der findes nogle abstrakte regler, som ligger til grund for, hvorledes fortolkningen udfoldes. Hvis man kender disse regler, vil man kunne forudsige, hvor fortolkningen fører hen. Espersen går ind på tankegangen og illustrerer det ved en tænkt retssag om erstatning. Han forestiller sig, at når erstatningen skal fastsættes i faktiske beløb i det konkrete tilfælde, så vil der være nogle retningslinjer, som vil være grundlag for fortolkningen af den erstatningslov, der arbejdes ud fra. Her ser man altså både det, der skal fortolkes, og de særlige regler, der skal anvendes, for at en sådan fortolkning kan finde sted, altså en skillelinje mellem fortolkningen, og det, der skal fortolkes. Ross mener, at de regler, der muliggør fortolkningen, i mange tilfælde kan forudsiges, måske som præjudikater. Når domstolene har taget stilling til fortolkningen, har man en forudsigelse af, hvorledes kendelsen vil falde ud. Heraf følger, at fortolkningsudsagnet kan ligestilles med udsagn om gældende ret. 48 Ud fra dette eksempel siger Espersen, at det, man søger gennem fortolkning, er gældende ret. Derfor må man konkluderer, at fortolkningen er nødvendig for at kende gældende ret. 49 Det er derfor begrebsmæssigt umuligt at adskille retskildeideologi fra metode- eller fortolkningsideologi. 50 Traktater må nu ifølge Ross egen forklaring være et led i fortolkningen af gældende ret. De er derfor blandt de faktorer, som indvirker på dommerens formulering af reglen, 46 Espersen 1970, side 159 47 Spiermann 2006, side 153 48 Espersen 1970, side 162 49 Espersen 1970, side 162 50 Espersen 1970, side 163 16

hvorpå afgørelsen baseres. Det kan konkluderes, at traktater er en del af intern gældende ret, og at retskildeideologi og fortolkningsideologi skal ses som en sammenhængende proces, hvor det ikke giver mening at skille begreberne fra hinanden. Når domstolene tager hensyn til retsregler fra traktater, er disse kilder til intern ret. Dette gælder, uanset hvor man måtte placere traktaterne i en slags retskildehierarki. Det egentlig problem, som bliver tilbage, er: med hvilken styrke indgår traktatbestemmelsen umiddelbart blandt andre faktorer, som er medvirkende ved dommerens retsfastsættelse?. 51 Spiermann understøtter Espersens synspunkter. 52 Hvis en traktat er en retskilde i folkeretten, kan den fortolkes. Traktaten vil da være det forenende udgangspunkt for fortolkningen og den dermed sammenhængende analyse, men en traktat er måske kun et fortolkningshensyn i forhold til det, som skal fortolkes, eksempelvis den interne lov. Spiermann siger videre, at traktatforpligtigelse i nyere tid er blevet styrket som fortolkningshensyn. Et eksempel er U.1972.600H, hvor vesttyske myndigheder anmodede danske myndigheder om at disse ville beslaglægge materiale til brug for en skattesag i Vesttyskland. Der fandtes en traktat fra 1931 om et sådant samarbejde mellem de to lande. Højesteret fortolkede den ældre retsplejelov efter traktatens bestemmelser. 53 Man kan spørge, om Espersens tese holder. Spiermann siger herom i sin kommentar, at traktater ikke er retskilder i dansk ret, såfremt retskilde som begreb betyder andet og mere end fortolkningshensyn. 54 Heraf følger, at dersom traktater betyder fortolkningshensyn, hvad de principielt må gøre, bekræftes Espersens udtalelse om traktatens umiddelbare stilling som retskilde. Spiermann erklærer sig således enig i Espersens udtalelse om traktaternes generelle stilling som retskilde sidestillet med andre retskilder, men kun i den henseende, at de er fortolkningshensyn. Zahle kan også tages til indtægt som støtte for Espersen med erklæringen, international ret er relevant ved bedømmelse af nationale retsspørgsmål. 55 Spiermann har dog en bemærkning om traktaters begrænsning. Han siger traktater ikke - i mangel af 51 Espersen 1970 side 164 52 Spiermann 2006, side 152 53 Spiermann 2006, side 163 54 Spiermann 2006, side 154 55 Zahle 2006, side 367 17

inkorporering er direkte anvendelige i dansk ret i den forstand, at de kan føre til tilsidesættelse af en lov. 56 Dette ses f.eks. ved udfaldet af U.2006.770H (aktiveringssagen), som er omtalt under afsnittet om dualisme. Sammenfattende kan man sige, at både Zahle og Spiermann støtter Espersens teori om traktaten som retskilde i dansk ret, men Spiermann peger dog på begrænsningen af den ikke-inkorporerede traktats anvendelighed som retskilde, idet den ikke kan føre til en tilsidesættelse af dansk lov. Dette sidste som følge af dens relative lave retskildeværdi. 3.3. Folkeretten indeholder krav til intern ret I dualismeafsnittet har vi set, hvorledes der er skabt konventionskonformitet gennem fortolkningsreglerne og andre særlige foranstaltninger som f.eks. transformationslove, og i afsnittet om Ole Espersen er det vist, at folkeretten slår igennem som et fortolkningshensyn. I de følgende afsnit skal det vises, at folkeretten kan slå direkte igennem i dansk ret. Det betyder, at folkeretten ikke skal igennem noget fortolkningsfilter eller andre foranstaltninger for at blive dansk ret. Folkeretten er her heller ikke blot et fortolkningshensyn, men stiller direkte krav til dansk ret. Søren Stenderup Jensen illustrerer dette i artiklen U.1990B.1. I artikel U.1990B.1 ses først nogle eksempler på, hvorledes der forekommer et klart krav til national ret fra folkeretten. Et klassisk eksempel er U.1942.1002Ø, hvor man ikke kunne gøre arrest i et skib tilhørende Sovjetunionen, idet der henvistes til folkeretlig sædvaneret. Spiermann siger i den forbindelse, at sameksistensens folkeret er umiddelbart anvendelig, og har status som retskilde i national ret, fordi de såkaldte retssædvaner ikke konkurrerer med den nationale kontekst, men tværtimod ligger udenfor som et supplement til gavn for flerheden af nationale kontekster. 57 I artiklen nævnes dernæst flere eksempler på, hvorledes folkeretten indeholder krav til intern ret. I U.1964.624H henvises direkte til folkeretten. 58 Globaliseringserstatningssagen drejede sig om erstatning for nationalisering af dansk ejendom i Tjekkoslovakiet. Boet efter en kvinde med såvel dansk som tjekkoslovakisk statsborgerskab anmeldte krav overfor det nævn, der stod for fordelingen af 56 Spiermann, Ole, Ugeskrift for Retsvæsen, U.2006B.187, Lovgivnings tilsidesættelse og det retlige grundlag herfor: grundlov menneskerettighedskonvention traktat, side 187 57 Spiermann 2006, side 155 58 U.1990B.1, side 5-6 og Ross 1984, side 77 18

erstatningen. Landsretten mente, at efter folkeretten kan et statsborgerland ikke beskytte en person med dobbelt statsborgerskab mod det andet statsborgerlands handlinger. Alligevel fandt Landsretten, at den folkeretlige regel ikke skulle være afgørende og tilkendte erstatning. Dette ændredes af Højesteret, idet man henviste til det dobbelte statsborgerskab. Derfor kunne erstatningskravet ikke støttes. Afgørelsen byggede på folkeretten. I U.1987.440/2H viste Højesteret sig villig til at afprøve, om intern ret var i overensstemmelse med EMRK. To forsvarere var beskikket af præsidenten for Østre landsret, men dette ønskedes ophævet, idet man gjorde gældende, at beskikkelsen stred imod EMRK art. 6. Højesteret bekræftede meddelelsen fra Landsretten, at beskikkelsen af de to advokater ikke var en overtrædelse af art. 6, litra c i konventionen 59. Man kan i den forbindelse nævne, at Højesteret i U.1986.898H (HT-dommen) afviste at foretage en selvstændig vurdering af foreneligheden mellem den interne regel og den folkeretlige forpligtigelse, bemærker Søren Stenderup Jensen, 60 men henviser derefter til U.1989.302Ø. Her synes det forudsat, at EMRK anses for en direkte anvendelig retskilde i intern ret. Derfor er domstolen berettiget til at afprøve national rets forhold til konventionen. Sagen drejede sig om, hvorvidt en asylansøgers frihedsberøvelse var i overensstemmelse med EMRK art. 5. Byretten fandt, at frihedsberøvelsen efter Udlændingelovens 37 jf. 36 lå indenfor rammen af EMRK art. 5, stk. 1, litra f. Østre landsret stadsfæstede kendelsen. De interne reglers forhold til EMRK var selve hovedspørgsmålet, konkluderer Søren Stenderup Jensen. 61 I en vurdering af de folkeretlige kilders vægt påpeger Søren Stenderup Jensen dog, at det er vanskeligt at sige noget entydigt, og der kan ikke opstilles generelle regler 62. I U.1986.898/3H (HT-dommen) ses således Højesterets afvisning af at prøve intern rets overensstemmelse med folkeretten, mens en sådan prøvelse er forudsat i U.1989.302Ø, som vist ovenfor. Overfor en antagelse af, at folkeretten kun skal vige for intern ret, når folkeretten er i konflikt med væsentlige intentioner fra lovgivers side, går Stenderup Jensen et skridt videre og hævder, at den eneste principielle begrænsning i de retsanvendende myndigheders mulighed for at anvende folkeret bliver herefter 59 U.1990B.1, side 8 60 U.1990B.1, side 9 61 U.1990B.1, side 9 62 U.1990B.1, side 10 19

legalitetsprincippet, 63 idet legalitetsprincippets krav om lovhjemmel ikke kan erstattes af folkeretten. Det betyder dog ikke, at folkeretten får fortrinsstilling i tilfælde af en regelkonflikt. En sådan må løses ved en samlet vurdering af de involverede hensyn. I konklusionen hedder det, at folkeret og folkeretlige argumenter er blevet anvendt af domstolene i et sådant omfang, at man må betegne folkeretten som en retskilde i dansk ret, der principielt ikke adskiller sig fra andre retskilder. 3.4. Folkeretlige retssikkerhedsgarantiers direkte virkning i dansk ret I artiklen U.1991B.227 forsøger Erik Werlauff ligeledes at påvise, at visse folkeretlige regler har direkte virkning i dansk ret, selvom det dualistiske princip hersker. Det drejer sig om retssikkerhedsgarantier vedrørende statsmagtens indgreb i borgeres frihed og ejendom 64. Man skal bemærke sig, at EMRK ikke var inkorporeret på artiklens udfærdigelsestidspunkt. Ikke desto mindre henvises til nogle retslige afgørelser som dokumentation. Werlauff skelner mellem tre grupper af domme 65, hvori folkeretten på en eller anden måde indgår. Her er den tredje gruppe særlig interessant, fordi den viser folkerettens direkte virkning i dansk ret. Det drejer sig om garantier i forhold til statens fremfærd overfor den enkelte borgers fundamentale borgerrettigheder, herunder specielt frihed og ejendom. Her kan der påvises nogle stopklodser i folkeretten, andre i intern ret 66, som virker hindrende for statens magtindgreb. Den nationale retsforskrift skal ikke undergives en særlig fortolkning efter den folkeretlige forskrift. Den folkeretlige forskrift virker selvstændigt, f.eks. som en nødbremse, der kan være et supplement til hovedbremsen i intern ret. Tænker man sig konflikter mellem ekstern og intern ret, løses disse på samme måde som konflikter mellem interne regler. Folkeretten og den eventuelle interne forskrift skal begge respekteres. Både folkeretten og national ret opstiller forbud mod statsmagtens fremfærd, og det skal alt sammen respekteres uanset dets udspring. Som eksempler herpå nævnes nogle retssager, som 63 U.1990B.1, side 10 64 Werlauff, Erik, Ugeskrift for retsvæsen, U.1991B.227, Folkeretlige retssikkerhedsgarantier direkte virkning i dansk ret, side 227 65 U.1991B.227, side 231 66 U.1991B.227, Side 231 20

forstås efter denne gruppe. Hver enkelt afgørelse skal vise, at princippet om folkerettens gennemslagskraft gennemføres, altså at den eksterne regel uden videre er inddraget i afgørelsen. Det må antages, at disse efter forfatterens mening er eksempler på praktisk monisme. Ved en sag i Københavns Byret (sag 71.472/65) ønskede den domfældte, at det offentlige skulle afholde sagens nødvendige omkostninger. Ifølge RPL 1008, stk. 1 skulle den domfældte således have godtgjort tolkebistand, og EMRK giver ret til vederlagsfri tolkebistand, jf. EMRK, art. 6, stk. 3, litra e. 67 Dette sidste fik direkte gennemslagskraft i dommen. De to retssystemer supplerede således hinanden uden modsigelse. I U.1985.1080H.ØLR (afgørelsen i Østre Landsret blev stadfæstet i Højesteret) var spørgsmålet, om det var tilladeligt at dokumentere en særskilt optaget indenretlig forklaring fra et vidne, der af frygt for sit liv ville forlade Danmark og siden afgik ved døden i udlandet. Ved efterprøvelsen af fremgangsmådens forenelighed med RPL 877, stk. 2, nr. 3 og EMRK udtaltes det: Da betingelserne i rpl 877, stk. 2, nr. 3 for under domsforhandlingen at dokumentere at den af vidnet afgivne forklaring er opfyldt, hvorved bemærkes, at Menneskerettighedskonventionens art. 6, stk. 3, litra d, ikke ses at være tilsidesat, bestemmes 68 Det ses her, at man tog klart hensyn til folkeretten, der ikke måtte tilsidesættes. Det samme ses U.1989.928H, som omhandler tvangsanbringelse af børn. Afgørelsen U.1990.13H (Jydebrødresagen) er i det nedenstående udvidet med materiale fra Germers omtale af dommen som supplement til Werlauff fremstilling og argumentation. I U.1990.13H drejede spørgsmålet sig om en dommers inhabilitet, når vedkommende i en række kendelser havde begrundet fængslinger med henvisning til bl.a. rpl 762, stk.2, idet der henvistes til dagældende bestemmelse i rpl 62, stk. 1. Det springende punkt var den dagældende bestemmelse i rpl 60, stk. 2, der var indsat i rpl ved lov nr. 386 af 10. juni 1987. Bestemmelsen lød Ingen må deltage som dommer under domsforhandlingen i en straffesag, såfremt han tidligere i sagen har truffet beslutning om at varetægtsfængsle den pågældende alene efter 762, stk. 2, medmindre 67 U.1991B.227, side 232 68 U.1991B.227, side 232 21

sagen behandles efter 925 eller 925a. 69 Werlauff påpeger i sin artikel, at det var umuligt at rumme kendelsen indenfor den hidtidige forståelse af fortolknings- og formodningsreglen, fordi der skulle ses bort fra ordet alene i rpl 62, stk. 2, alene efter 762. 70 Hvis man skulle kunne nå frem til en konventionskonform dom, måtte man se bort fra fortolkningsreglerne. Germer siger, at Højesteret bevægede sig ud på dybt vand. 71 Han sigter antageligt til kendelsen, hvor det hedder Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at rpl 60, stk. 2, tilsigter en udtømmende regulering af spørgsmålet om en dommers inhabilitet som følge af, at han under sagens forberedelse har taget stilling til begæringer om varetægtsfængsling efter rpl 762, stk. 2. Lovens 60, stk. 2, og 62, stk. 1, må fortolkes i overensstemmelse med de principper, der er lagt til grund i Menneskerettighedsdomstolens dom 72 EMD s dom er fra 24.05.1989 i Hauschildt-sagen, hvor retshåndhævelsesfængsling blev betragtet som reel stillingtagen til skyldsspørgsmålet. 73 Denne dom var konkret begrundet i et antal fængslingskendelser afsagt af den pågældende dommer efter rpl 762, stk. 2 og måtte opfattes således, at det sædvanligvis ikke stemte med EMRK art. 6, stk.1, at en dommer, der inden domsforhandlingen havde afsagt kendelse om fængsling efter 762, stk. 2 alene eller efter andre fængslingsgrunde, kunne medvirke ved sagens pådømmelse. 74 Dommen har været diskuteret, men Højesteret har her ladet det folkeretlige princip være afgørende frem for den interne regel. Sagen vil kunne tages til indtægt for Werlauff s påstand om folkerettens særlige gennemslagskraft i visse sager, og måske også for hans påstand om fortolknings- og formodningsreglens utilstrækkelighed. 75 Werlauff konkluderer i sin artikel, at alene ud fra en påvisning af, at statsmagten tager initiativ til lovændring i tilfælde af danske lovreglers manglende fulde gengivelse af folkerettens retssikkerhedsgaranti, vil der ikke kunne drages slutninger om statsmagtens holdning til retskildernes ligeværdighed, men når statsmagten udsteder generelle eller specielle administrative forskrifter uden at tage initiativ til ændring af den pågældende lovbestemmelse, må det heraf kunne sluttes, ikke blot at det tidligere nævnte 69 Germer 2010, side 88 70 U.1991B.227, side 232 71 Germer 2010, side 88 72 U.1991B.227, side 232 73 U.1991B.227, side 232 74 Germer 2010, side 88 75 U.1991B.227, side 229 22

forsigtighedsprincip iagttages, men ligeledes at retskildernes ligeværdighed som stopklodser på statsmagtens fremfærd accepteres. 76 3.5. Menneskerettighedernes særlige gennemslagskraft Werlauff er ikke alene om at påpege menneskeretslige hensyns gennemgennemslagskraft. Noget lignede kan også ses hos Zahle. Når man ser på den internationale lovs gennemslagskraft, er menneskerettighedernes således ifølge Zahle af særlig interesse. Han påviser, at selvom der ikke forekommer en harmonikonstatering ved ratificering af traktaten, således at intern ret stemmer overens med de traktatlige forpligtigelser, forholder det sig alligevel sådan, at den internationale menneskerettighed har betydning og kan være retsgrundlag i dansk ret. Bag dette ligger de stærke hensyn til menneskerettigheden og den almindelige anerkendelse af denne, der har stor betydning 77. Zahle nævner et eksempel, der belyser dette forhold, hvorefter international menneskeret viser sin betydning for fortolkning af det danske retsgrundlag. U.1989.928H (stadfæstelse af U.1989.404V) omhandler ændring af anbringelsesstedet for et tvangsfjernet barn med henvisning til EMRK, som henføres under reglerne for tvangsfjernelse. Det skal her bemærkes, at EMRK på dette tidspunkt ikke var inkorporeret, men retten tog alligevel hensyn til traktatens bestemmelse. Endvidere nævner Zahle U.1999.1415H, der omhandler såvel en dansk lovregel, den transformerede EMRK og den ikke-transformerede Børnekonvention. Disse sideordnes, uden at den manglende transformation nævnes eller tillægges betydning. Dette betyder, at den ikke-transformerede konvention sidestilles med såvel dansk lov som den transformerede konvention. 78 Der foreligger dog kun få eksempler på brug af ikke-transformerede menneskerettigheder, når der ses bort fra EMRK før 1992. Udover henvisningen til de ovenstående afgørelser henviser Zahle til betænkning 1407-2001, side 59-62 og U.1995.9H. Man kender imidlertid ikke ganske omfanget af tilfælde, hvor ikketransformerede traktater er negligerede, idet man ofte ikke har omtale af ikketransformerede traktater, som kan være påberåbt. 76 U.1991B.227, side 233 77 Zahle, Henrik, Dansk forfatningsret 3, Menneskerettigheder, Christian Ejlers Forlag, København, 2003, side 41-42 78 Zahle 2003, side 41 23