KØBENHAVNS KOMMUNE Teknik- og Miljøforvaltningen Byens Udvikling NOTAT 26-06-2014 Opførelse af almene byggerier af delegeret bygherre Problem Ved en række almene byggeprojekter er der behov for et tættere samarbejde mellem grundsælger eller en developer og den almene boligorganisation ved opførelse af almene boliger end i en normal byggesag. Det rejser imidlertid nogle udfordringer i forhold til lovgivningen. Problemerne relaterer sig hovedsageligt til tre forhold: 1) Almenboliglovens 115 stiller krav om, at den almene boligorganisation er bygherre på almene byggerier. En boligorganisation må ikke købe et nøglefærdigt byggeri af en grundsælger/developer. 2) Lovgivningen stiller krav om, at alle ydelser i forbindelse med opførelse af almene boliger skal udbydes i henhold til de regler, der gælder for offentlig virksomhed. En almen boligorganisation må som udgangspunkt ikke overlade opgaver til en grundsælger/developer uden et udbud. Kravet tjener to formål: a. At sikre konkurrence om ydelserne b. At sikre den lavest mulige pris for det almene byggeri inden for rammebeløbet Sagsnr. 2014-0064233 Dokumentnr. 2014-0064233-3 Sagsbehandler Morten Lund Derudover er der i København en yderligere udfordring for en række grundsælgere, idet deres grunde er belagt med gevinstklausuler fra Københavns Kommune. Gevinstklausulerne medfører, at grundsælgerne skal afgive 95 pct. af gevinsten, såfremt en ejendom videresælges ubebygget. Baggrund Forvaltningen har i dialog med en række almene boligorganisationer og ved indhentelse af erfaringer fra andre kommuner udarbejdet en model for, hvordan praksis kan lægges i København for samarbejde mellem de almene boligorganisationer og private grundsælgere/developere. Løsning Model for delegeret bygherre-rolle Almene boliger Njalsgade 13 Postboks 348 2300 København S Telefon 3366 1254 E-mail BY6L@tmf.kk.dk EAN nummer 5798009493149
Med den foreslåede model delegerer en almen boligorganisation/ boligafdeling bygherre-rollen til den private grundsælger/developer. Herefter varetager den private grundsælger/developer, som en art fuldmægtig, den almene boligafdelings forpligtelser efter almenboligloven, udbudsretten og den øvrige lovgivning i forbindelse med opførelse af byggeriet. Med modellen undgås det, at skulle udskille den del af det samlede byggeri, der vedrører den almene boligafdeling under opførsel, hvilket ville være særdeles uhensigtsmæssigt og ofte ikke muligt. Modellen består af fem forhold: 1) Modellens anvendelses-område 2) Delegeret bygherre-rolle 3) Krav til udbud af ydelser 4) Krav til fastsættelse af pris for byggeriet 5) Sikring af den almene boligafdeling Modellens konkrete udformning vil afhænge af den enkelte sags helt konkrete forhold, og kan derfor variere fra sag til sag. Modellen beskriver således kommunens overordnede tilgang til den situation, hvor der skal etableres et samarbejde mellem en almen bygherre og en privat grundsælger/developer/bygherre. Det skal understreges, at det er den almene boligorganisation, der som bygherre er ansvarlig for, at lovgivningen ved opførelse af almene boliger overholdes, herunder at udbudsreglerne følges. Det skal samtidig understreges, at den almene boligorganisation fortsat har ansvaret for opnåelse af den ønskede og forventede kvalitet i byggeriet, herunder at boligorganisationen som bygherre sikrer tilstrækkelig styring af byggeriet og tilstrækkelige kvalitetssikringsprocedurer, og at boligorganisationens og kommunens målsætninger og kvalitetskrav implementeres. Behovet for boligorganisationens indsats i forhold hertil må anses for øget ved anvendelse af modellen, ligesom det er tilfældet ved brug af totalentreprise. 1. Modellens anvendelsesområde Modellen finder alene anvendelse, når det efter en konkret vurdering er klart, at det alene er den pågældende grundsælger/developer, der kan opføre byggeri på den pågældende grund. Et eksempel herpå er, at der hviler en gevinstklausul på grunden, og grundejeren derfor ikke vil/har incitament til at videresælge grunden ubebygget. Et andet eksempel er, at det almene byggeri er en del af en større samlet bebyggelse, hvorfor det ikke med mening er muligt at udskille den almene del til opførelse af en særskilt bygherre. Side 2 af 5
2. Delegeret bygherre-rolle Den almene boligorganisation/boligafdeling delegerer bygherreopgaven til grundsælger/developer. Det er dog den almene boligafdeling, der er overordnet bygherre og fx ansvarlig over for kommunen i forhold til tilsagn, indberetning i BOSS-INFF mv. Det betyder, at grundsælger/developer mod betaling opfører byggeriet for den almene boligafdeling på en til afdelingen tinglyst ejerlejlighed, hvor grundsælger/developer i et i den konkrete sag nærmere defineret omfang påtager sig de sædvanlige bygherrerisici. Den delegerede bygherre skal således under overholdelse af de gældende regler, herunder for udbud og licitationer, gennemføre byggeprocessen på vegne af den almene boligafdeling under opførelse altså som en fuldmægtig. Det er forholdsvist bredt accepteret, at offentlige myndigheder kan benytte sig af en sådan model. Retspraksis på området er forholdsvis sparsom. I en dom fra 1998 (C- 399/98), hvor fuldmægtig-princippet blev knæsat, accepterede EUdomstolen, at udbudsforpligtelsen blev varetaget af en fuldmægtig i en situation, hvor der kun var en mulig fuldmægtig og denne ikke modtog betaling for ydelsen. I en dom fra 2005 (C-264/03) accepterede EU-domstolen ikke, at udbudsforpligtelsen blev varetaget af en fuldmægtig i en situation, hvor den offentlige myndighed frit kunne vælge fuldmægtig, og hvor den fuldmægtige modtog betaling for sin ydelse. Det er en forudsætning for modellens anvendelse, at der i de konkrete situationer kun vil være én mulig fuldmægtig, der til gengæld vil skulle modtage en betaling for sin ydelse. Det vurderes, at en sådan model er i overensstemmelse med udbudsretten, da man ikke med mening vil kunne udbyde denne ydelse, da der jo kun er én mulig tilbudsgiver. Den ydelse, som den delegerede bygherre leverer, vil typisk omfatte projektstyring og risikohåndtering ved byggeriet. Den nærmere ydelse vil afhænge af den konkrete sag. Ydelsen skal aftales samtidig med og være en del af grundkøbsaftalen. Den samlede aftale svarer herefter til en vis grad til en totalentrepriseordning, hvor den delegerede bygherre kan anses som en totalentreprenør, idet der dog fortsat skal ske udbud af de underliggende ydelser af hensyn til udbudsreglerne. 3. Udbud af ydelser Side 3 af 5
Overdragelsen af den delegerede bygherre-rolle og betalingen herfor undtages for udbud med henvisning til sagens særlige sammenhæng, jf. den ovenfor beskrevne EU-retlige praksis. Den delegerede bygherre skal herefter under overholdelse af de gældende regler for udbud og licitationer gennemføre byggeprocessen på vegne af den almene boligafdeling under opførelse. Det er dermed fortsat et krav, at de ydelser, som den delegerede bygherre ikke selv udfører i relation til byggeriet, skal udbydes i henhold til udbudsreglerne. Dette gælder alle bygge- og anlægsydelser samt de tjenesteydelser, som kan udskilles til alene at vedrøre den almene del af projektet, og hvor tjenesteydelserne ikke naturligt indgår som en del af den delegerede bygherres rolle, jf. ovenfor punkt 2. Det er herudover et krav, at den delegerede bygherre alene udfører ydelser selv, i det omfang de udbudsretlige regler giver mulighed herfor. Med dette krav sikres det, at udbudsreglerne overholdes, ved at en så stor del af ydelserne ved byggeriet som muligt udbydes. 4. Fastsættelse af pris for byggeriet Prisen for byggeriet for den almene bygherre fastsættes som bestående af tre dele: 1. Grundpris 2. Betaling til den delegerede bygherre for udvikling, projektstyring og risici ved gennemførelsen 3. Licitationsresultater for udbudte arbejder samt udgiften til ikke-udbudte arbejder (under tærskelværdien) Med denne model sikres det, at lovgivningens intentioner om at sikre den almene bygherre den laveste mulige pris, som kan ligge på eller under rammebeløbet opfyldes. Prisen afregnes mellem den almene bygherre og den delegerede bygherre som i et totalentreprise-forhold. Det er en forudsætning for anvendelse af modellen, at der stilles fuld garanti for afdelingens betalinger for byggeriets opførsel. 5. Sikkerhed for den almene bygherre Det er afgørende, at lovgivningens intentioner om uomtvistelig sikkerhed for den almene boligafdelings midler og ejendom sikres. I sager, hvor delegeret bygherre-modellen anvendes, vil det være nødvendigt at afvente tinglysning af skødet, til byggeriet er endeligt opført. Forudsat udstykningsmyndighedernes samtykke samt at den almene bygherre på tidspunktet for byggeriets påbegyndelse kan Side 4 af 5
dokumentere, at der er opnået forhåndsgodkendelse fra udstykningsmyndighederne til udstykning, vil der kunne gives støttetilsagn til byggeriet i overensstemmelse med støttebekendtgørelsens 22. Den almene boligorganisations risiko begrænses generelt af, at opførslen af byggeriet, som altid, er udlagt til en afdeling under opførsel. Det er endvidere et krav, at der hele tiden stilles fuld garanti for afdelingens betalinger for byggeriets opførsel. Den reelle risiko for den almene organisation er derfor lille, hvilket er afgørende i vurderingen af udformningen af de konkrete sager. Særligt om gevinstklausuler I sager, hvor der hviler en gevinstklausul til Københavns Kommune på grunden, skal det altid vurderes af Økonomiforvaltningen, om der skal betales gevinstandel til kommunen. Side 5 af 5