HØJESTERETS KENDELSE afsagt fredag den 17. juli 2015 Sag 265/2014 Germania Estate GmbH (advokat Jesper Bang) mod Nykredit Bank A/S (advokat Henriette Gernaa) I tidligere instanser er afsagt kendelse af Københavns Byret den 10. juni 2014 og af Østre Landsrets 23. afdeling den 1. oktober 2014. I påkendelsen har deltaget tre dommere: Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen og Jens Peter Christensen. Påstande Germania Estate GmbH har nedlagt påstand om, at selskabets anmodning om syn og skøn tages til følge, og at anmodningen om, at Copenhagen Business School bringer en skønsmand i forslag, tages til følge, subsidiært at det tillades at indhente en sagkyndig erklæring fra Copenhagen Business School vedrørende swapaftalerne. Nykredit Bank A/S har påstået stadfæstelse. Sagsfremstilling Den verserende byretssag vedrører spørgsmål om, hvorvidt Nykredit Bank har pådraget sig erstatningsansvar som følge af mangelfuld rådgivning og fortielse af væsentlige forhold i forbindelse med Germania Estates indgåelse af renteswapaftaler, herunder Nykredit Banks pligt til at oplyse om et skjult vederlag.
- 2 - Efter det oplyste er Germania Estate stiftet i 2005 med det formål at købe, sælge og udleje ejendomme i Tyskland. Kapitalandelene er ejet af Per Bjerring-Jensen og advokat Morten Hemmingsen. Finansieringen af tre ejendomme blev forestået af Nykredit Realkredit, Nykredit Bank og Forstædernes Bank. I juli 2007 indgik Germania Estate to 30-årige fastrenteswapaftaler med Nykredit Bank. Swapaftalerne blev indgået i forbindelse med to variabelt forrentede realkreditlån i Nykredit Realkredit på i alt 20 mio. kr. Der er tale om en såkaldt Fixed-for-Floating Swap. Foranlediget af faldende renteniveau krævede Nykredit Bank, at Germania Estate ud over løbende rentebetalinger på 5,27 % skulle stille sikkerhed for swapaftalernes negative markedsværdi. Nykredit Bank tilbød, at Germania Estate kunne undgå yderligere sikkerhedsstillelse mod, at den faste rente i swapaftalerne blev sat op. På den baggrund indgik parterne i oktober 2010 en ny rammeaftale, hvorefter Germania kunne undgå at stille yderligere sikkerhed mod betaling af et tillæg på 0,40 % til den gældende faste rente på 5,27 %. I løbet af 2011 og 2012 afholdt parterne en del møder med henblik på yderligere sikkerhedsstillelse på grund af stadig faldende rente. I september 2012 meddelte Germania Estate, at man var blevet opmærksom på, at Nykredit Bank allerede ved indgåelsen af swapaftalerne havde sikret sig et skjult vederlag på 42.000 euro. Germania Estate gjorde gældende, at renteswapaftalerne var ugyldige, og at Germania Estate havde krav på erstatning. Germania Estate ophævede renteswapaftalerne den 20. november 2012. På tidspunktet for Germania Estates ophævelse af renteswapaftalerne opgjorde Nykredit Bank swapaftalernes negative markedsværdi til ca. 1 mio. euro, svarende til 60 % af restgælden på de bagvedliggende realkreditlån. Germania Estate indbragte ved stævning af 21. december 2012 sagen for byretten med påstand om, at Nykredit Bank skal anerkende, at Germania Estate med rette har ophævet renteswapaftalerne, og at Nykredit Bank skal stille Germania Estate, som havde Germania Estate indgået fastforrentede konvertible realkreditlån. Nykredit Bank har påstået frifindelse og nedlagt en selvstændig betalingspåstand på 7.980.713,95 kr.
- 3 - Germania Estate anmodede under sagen udmeldt syn og skøn til besvarelse af et skønstema i udkast af 21. oktober 2013 med spørgsmål 1-12. Københavns Byret afsagde den 10. juni 2014 kendelser vedrørende syn og skøn. Af retsbogen fremgår bl.a.: Da der ikke foreligger nogen sagsgenstand, der kan gøres til genstand for syn, og heller ikke noget spørgsmål, der bør gøres til genstand for skøn, idet den juridiske vurdering vedrørende de indgåede swapaftalers retlige karakter, tilkommer retten, finder retten, at der ikke er anledning til at træffe bestemmelse om gennemførelse af syn og skøn. Da endvidere de spørgsmål, som ønskes belyst af sagsøgeren, jf. udkastet til skønstema, mest hensigtmæssigt findes at kunne besvares af Finansrådets Responsumudvalg, hvis habilitet der ikke er grundlag for at rejse tvivl om, tillader retten, at der såfremt en eller begge parter måtte ønske det inden delhovedforhandlingens gennemførelse stilles spørgsmål til Finansrådets Responsumudvalg til belysning af eventuelle tekniske spørgsmål vedrørende swapaftaler og relevante branchemæssige kutymer, i det omfang sådanne må anses for relevante for sagen eller for en stillingtagen til forældelsesspørgsmålet. Thi bestemmes Sagsøgerens anmodning om gennemførelse af syn og skøn til belysning af en række tekniske forhold i relation til swapaftaler tages ikke til følge. Det tillades sagsøgeren om ønsket at forelægge sagen for Finansrådets Responsumudvalg til belysning af eventuelle tekniske spørgsmål vedrørende swapaftaler og de relevante branchemæssige kutymer, i det omfang sådanne må anses for relevante for sagen eller for en stillingtagen til forældelsesspørgsmålet. Germania Estate kærede byrettens kendelse, og Østre Landsret afsagde den 1. oktober 2014 kendelse, hvoraf fremgår bl.a.: På baggrund af det i sagen oplyste om genstanden for syn og skøn og formålet med forretningen finder landsretten ikke grundlag for at antage, at det kan få betydning for rettens afgørelse af sagen, at retten via syn og skøn eller indhentelse af en sagkyndig erklæring bibringes en detaljeret indsigt i, hvorledes de bagvedliggende finansielle instrumenter i swapaftalerne er konstrueret eller beregnet. Landsretten tiltræder som følge heraf, at der ikke bør ske udmeldelse af syn og skøn eller indhentelse af en sagkyndig erklæring fra Copenhagen Business School.
- 4 - Thi bestemmes: Byrettens kendelse vedrørende særskilt forhandling og afgørelse ændres, således at der ikke sker en begrænsning af sagens forberedelse og hovedforhandling. Byrettens kendelse vedrørende syn og skøn stadfæstes. Germania Estate har fremlagt et supplerende skønstema i udkast af 15. oktober 2014 med spørgsmål 13-16 og endvidere et sammenfattet revideret skønstema i udkast af 19. marts 2015 med spørgsmål 1-17. Anbringender Germania Estate har nærmere anført bl.a., at hensigten med syn og skøn eller en sagkyndig erklæring er, dels at Germania Estate får mulighed for at løfte sin bevisbyrde, dels at bibringe retten en tilbundsgående teknisk forståelse af swapinstrumenterne. Det er centralt for byrettens bedømmelse af sagen, at swapkonstruktionerne gøres til genstand for et finansmatematisk skøn, således at byretten får en tilbundsgående teknisk indsigt i de finansielle instrumenter bagved swapaftalerne. Parterne er uenige om en række egenskaber og mekanismer ved swapaftalerne, og det kan ikke på forhånd udelukkes, at syn og skøn eller en sagkyndig erklæring kan få betydning for sagens afgørelse. Uenigheden vil ikke kunne afklares ved hjælp af vidneforklaringer, da Nykredit Banks vidner må forventes at bekræfte Nykredit Banks beskrivelse af swapinstrumenterne. Germania Estate er ikke enig i denne beskrivelse og har ikke en sådan indsigt i finansielle instrumenter, at man kan udtale sig meningsfuldt om swapinstrumenternes egenskaber. Nykredit Bank var forpligtet til at oplyse Germania Estate om forskellene på fastrenteswapaftaler og fastforrentede realkreditlån. Formålet med spørgsmålene er bl.a. at få dokumenteret disse forskelle. Ud fra svarene vil byretten kunne vurdere, om Nykredit Banks belysning af forskellene var tilstrækkelig, og om Nykredit Bank havde en direkte økonomisk egeninteresse i at sælge swapaftaler til Germania Estate i stedet for fastforrentede realkreditlån. For at kunne tage stilling til, om Nykredit Bank burde have oplyst Germania Estate om vederlagets eksistens, størrelse og den måde, det blev indregnet i swapinstrumentet på, skal retten forstå, at swapinstrumentets vederlagsstruktur i betydeligt omfang adskiller sig fra tra-
- 5 - ditionelle låneformer. Det er endvidere væsentligt at få afklaret, om swapaftalerne indeholder væddemålslignende elementer, herunder om Germania Estates tab blev modsvaret af en tilsvarende gevinst hos Nykredit Bank. Spørgsmålene skal endvidere klarlægge grundlaget for den retlige vurdering af, i hvilket omfang vederlaget og vederlagsstrukturen adskiller sig fra de traditionelle låneformer, kvalificere fastrenteswapaftalernes kompleksitet, fastslå, hvorledes markedsværdier beregnes, og hvilke faktorer der kan påvirke markedsværdien, således at byretten kan fastslå rådgivningsbehovet på et korrekt grundlag. Finansrådets responsumudvalg udgør ikke et relevant alternativ til syn og skøn eller sagkyndig erklæring, da en given adfærd ikke er ansvarsfri, blot fordi flere banker i en konkret periode har udvist tilsvarende adfærd. Germania Estate er grundlæggende uenig i, at den på daværende tidspunkt sædvanlige pengeinstitutpraksis var i overensstemmelse med de dagældende regler. Det er derfor irrelevant at få belyst sædvanlig pengeinstitutpraksis. Derudover vedrører Germania Estates spørgsmål tekniske og finansmatematiske problemstillinger, som responsumudvalget ikke har de fornødne tekniske kompetencer til at kunne besvare. Germania Estates spørgsmål vedrører ikke sædvanlig rådgivningspraksis. Finansrådets responsumudvalg er endvidere inhabil i sagen, da banksektoren har en åbenbar interesse i at få fastslået, at de store danske bankers praksis i relation til rådgivning om swapaftaler i perioden 2006-2009 ikke var ansvarspådragende. En anmodning om syn og skøn kan imødekommes, uanset om parterne er uenige om faktiske forhold. Syn og skøn kan tillades, hvis retten derved kan tilvejebringes den fornødne tekniske forståelse af komplicerede forhold, som er nødvendig for, at retten kan foretage den retlige vurdering. Nykredit Bank har nærmere anført bl.a., at det ikke bestrides, at markedsværdien for en renteswapaftale udvikler sig asymmetrisk ved henholdsvis rentefald og rentestigning, eller at den faste rente i henhold til renteswapaftalerne er fastsat inklusive en kreditmarginal. Parterne er ikke uenige om de tekniske egenskaber ved renteswapaftalerne, men derimod alene om, hvorvidt Nykredit Bank har rådgivet eller var forpligtet til at rådgive om disse tekniske forhold. Dette spørgsmål er en retlig vurdering, som ikke kan påvirkes af et eventuelt syn og skøn.
- 6 - Hvis der skal tilføres sagkundskab, vil det være relevant at indhente oplysninger om standarder for sædvanlig rådgivningspraksis. Sådanne oplysninger kan indhentes hos Finansrådets responsumudvalg, som der er givet tilladelse til af byretten. I en sag om påstået rådgivningsansvar for et pengeinstitut udgør den relevante bevisførelse aftalegrundlaget, den skriftlige dokumentation for den givne rådgivning samt muligheden for at afhøre de involverede parter. Det centrale spørgsmål for retten er at få fastslået rækkevidden af pengeinstituttets rådgivningsforpligtelse efter dagældende regler om sædvanlig pengeinstitutpraksis og vurdere, om betingelserne for at ifalde et erstatningsansvar i øvrigt er opfyldt. Rettens vurdering vil alene være baseret på en skønsmæssig afvejning af sagens konkrete omstændigheder, herunder forholdene på tidspunktet for aftaleindgåelsen. Det vil derfor ikke være relevant for retten at få tilført en tilbundsgående teknisk forståelse af swapinstrumenterne. Det relevante for vurderingen af rådgivningsforpligtelsen er netop, hvad der skal rådgives om, og i den konkrete sag, om Germania Estate ved Nykredit Banks rådgivning har eller skulle have fået en tilbundsgående teknisk forståelse af renteswapaftalerne. Dette er udelukkende en retlig vurdering, og det er i den henseende ikke relevant, hvori en sådan teknisk forståelse skulle bestå. Det savner mening at rejse tvivl om Finansrådets responsumudvalgs uvildighed. Der er ikke peget på konkrete omstændigheder, der skulle indikere, at Finansrådet har interesse i sagens udfald og ikke besidder den fornødne uafhængighed til at udtale sig om relevante branchenormer. Det er helt sædvanligt at lade den relevante brancheorganisation afgive udtalelse til brug for en verserende retssag. Nykredit vil selvsagt ikke have en repræsentant i det udvalg, som Finansrådet måtte vælge at nedsætte. Højesterets begrundelse og resultat Højesteret tiltræder, at der ikke er grundlag for at udmelde syn og skøn, hvorfor Germania Estates principale påstand ikke kan tages til følge. Da det ikke på forhånd kan udelukkes, at en sagkyndig erklæring kan få betydning for afgørelsen, tager Højesteret Germania Estates subsidiære påstand til følge. Det tillades således Germania Estate at indhente en sagkyndig erklæring fra en eller flere ansatte ved Copenhagen Business School vedrørende swapaftalerne.
- 7 - Thi bestemmes: Landsrettens kendelse ændres, således at Germania Estate GmbHs anmodning om indhentelse af en sagkyndig erklæring fra en eller flere ansatte ved Copenhagen Business School vedrørende swapaftalerne tages til følge.