Entreprenørgarantiens ophør ved selvstændig forældelse

TBB2014.895 Entrepriseret 2.3 - Kaution og garanti 9 - Pengevæsen m.v. 58.1. Entreprenørgarantiens ophør ved selvstændig forældelse I krisetider med bl.a. entreprenørkonkurser er der større fokus på entreprenørgarantier. Forældelse bliver ofte fremført som indsigelse fra garanten/konkursboet for at forhindre udbetaling på entreprenørgarantien. I denne artikel undersøges det, hvornår en entreprenørgaranti i henhold til AB 92 (eller ABT 93) ophører som følge af forældelse. Der peges på nogle tilfælde, hvor bygherren skal være særlig påpasselig for at undgå forældelse af garantifordringen. Af specialistadvokat Pedram Moghaddam og advokatfuldmægtig Jonatan Hjortdal, begge Bech-Bruun 1. Indledende om entreprenørgarantier Entreprenøren skal, medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet, stille sikkerhed for opfyldelsen af sine forpligtelser over for bygherren, jf. AB 92/ABT 93 6, stk. 1. Garantien benævnes ofte»arbejdsgaranti«eller»entreprenørgaranti«.(1) Garantien dækker ved entreprenørens misligholdelse af entreprisekontrakten, eksempelvis for fejl og mangler ved det udførte arbejde.(2) Entreprenørgarantien, der sædvanligvis stilles af en bank eller en garanti- eller kreditforsikringsvirksomhed, ophører først 5 år efter, at entreprisen er blevet afleveret til bygherren, medmindre denne forinden skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler, jf. AB 92/ABT 93 6, stk. 5. Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til entreprenørgarantien, skal det skriftligt og samtidig meddeles til entreprenøren og garanten med»nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb«. Denne formulering er central for afgørelse af spørgsmålet om, hvornår entreprenørgarantien ophører på grund af forældelse. En entreprenørgaranti efter AB 92/ABT 93 6 kan karakteriseres som et garantitilsagn. Herved forstås et tilsagn fra garanten om at dække den økonomiske risiko, som bygherren har ved at kontrahere med entreprenøren.(3) Entreprenørgarantien er en opfyldelsesgaranti. Ved etablering af en entreprenørgaranti opstår der et solidarisk skyldforhold, hvor garanten har påtaget sig at hæfte for, at realydelsen (entreprisen) bliver præsteret rettidigt og mangelfrit. En sådan hæftelse betegnes ofte som en»garanti«i stedet for en»kaution«.(4) Som det imidlertid også er karakteristisk for kautioner, hæfter garanten og entreprenøren ikke på lige fod i henhold til entreprenørgarantien. Garantens forpligtelse er ikke en selvstændig forpligtelse.(5) Garantens forpligtelse udløses derimod i princippet først, når entreprenøren har misligholdt sine forpligtelser efter entreprisekontrakten.(6) Garantiens subsidiære karakter medfører efter vores opfattelse, at en entreprenørgaranti efter AB 92/ABT 93 retligt kan anses for at være en kautionserklæring.(7) Entreprenørgarantier er i udgangspunktet ulovregulerede ligesom kautioner.(8) Entreprenørgarantiens ordlyd, AB 92/ABT 93 6 samt voldgifts- og retspraksis er således af central betydning ved vurderingen af de juridiske problemstillinger, som opstår under entreprenørgarantien, herunder spørgsmålet om, hvornår fordringen iht. en entreprenørgaranti forældes. Meget taler for, at de kautionsretlige principper kan anvendes på entreprenørgarantier, men dette er dog ikke fuldstændigt afklaret.(9) Da AB 92/ABT 93 i udgangspunktet er fravigelige, kan parterne konkret have aftalt en garantistillelse, som helt eller delvist afviger fra AB 92/ABT 93 6. Denne artikel tager dog udelukkende udgangspunkt i entreprenørgarantier stillet i henhold til AB 92/ABT 93 6. 2. Accessorisk ophør Det er fast antaget i den kautionsretlige teori,(10) at kautionistens forpligtelse bortfalder, hvis kravet mod hovedskyldneren ophører ved forældelse eller passivitet. Denne regel om accessorisk ophør er ikke reguleret i forældelsesloven(11) (herefter benævnt»fol«).(12) Reglen om accessorisk ophør betyder i relation til entreprenørgarantier efter AB 92/ABT 6, at hvis bygherrens krav mod entreprenøren forældes, ophører garantifordringen ligeledes, hvorfor bygherren således har fortabt muligheden for at få dækket sit økonomiske tab under entreprenørgarantien. Baggrunden for accessorisk ophør er, at formålet med en kaution er at sikre mod en hovedskyldners insolvens og dermed ikke mod hovedfordringens bortfald ved fx forældelse, som er en ophørsgrund, som kreditor selv er i stand til at afværge.(13) Når man samtidig lægger vægt på entreprenørgarantiens subsidiære karakter,(14) må det antages, at reglen om accessorisk ophør af garantifordringen ligeledes kan anvendes i tilfælde, hvor hovedfordringen ophører på grund af manglende reklamation eller passivitet.(15) Garantifordringen i henhold til AB 92/ABT 6 ophører derfor på tilsvarende måde som ved forældelse, hvis bygherrens fordring mod entreprenøren ophører som følge af passivitet eller manglende reklamation. 3. Selvstændigt ophør af garantifordringen ved forældelse 3.1 Garantifordringens forældelsesperiode Uden at det formentlig i praksis har særlig bevågenhed, skal bygherren være opmærksom på, at en entreprenørgaranti kan forældes særskilt på samme måde som andre solidariske og accessoriske fordringer i form af kaution, jf. FOL 11 forudsætningsvis og betænkning nr. 1460/2005, hvoraf fremgår:»[ ] Kautionsforpligtelsen og hovedmandens forpligtelse forældes hver for sig, hvilket er ensbetydende med, at forældelse kan indtræde på forskellige tidspunkter.[ ].«(16) Når en fordring er sikret ved kaution, bestemmes forældelsesfristen over for kautionisten efter de regler, der gælder for forældelse af fordringen mod hovedskyldneren, jf. FOL 11. Hovedfordringen i et entrepriseforhold er undergivet en 3-årig forældelsesfrist, jf. FOL 3, stk. 1. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 1

Dette betyder, at garantifordringen efter AB 92/ABT 93 6 også er undergivet en selvstændig 3-årig forældelsesperiode, jf. FOL 11, jf. 3, stk. 1.(17) 3.2 Begyndelsestidspunktet for garantifordringens selvstændige forældelse Spørgsmålet er herefter, hvornår den 3-årige forældelsesperiode begynder at løbe. Begyndelsestidspunktet for garantifordringens forældelsesperiode hænger nøje sammen med forfaldstidspunktet for garantiforpligtelsen, dvs. det tidligste tidspunkt, hvor bygherren kunne kræve garantiforpligtelsen opfyldt, jf. FOL 2, stk. 1.(18) Forfaldstidspunktet for garantifordringen afhænger af entreprenørgarantiens form og vilkår.(19) I forbindelse med revisionen af AB 72 var der forskellige ønsker fra bygherrer og entreprenører til kautionsformen. Fra bygherreside fremsatte man ønske om entreprenørgarantier på anfordring, mens man fra entreprenørside fandt dette betænkeligt, da en sådan sikkerhedsstillelse kunne blive misbrugt.(20) De forskellige ønsker fra henholdsvis bygherrer og entreprenører medførte den nuværende retstilstand. Entreprenørgarantien må betegnes som en garanti, der er stillet på anfordringsvilkår, men med den væsentlige tilføjelse at entreprenøren kan forhindre udbetaling på entreprenørgarantien ved at starte en 46-procedure via Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. AB 92/ABT 93 6- entreprenørgarantien kan dermed betegnes som en»betinget anfordringsgaranti«.(21) At entreprenørgarantien er stillet på anfordringsvilkår, fremgår da også af AB92 6, stk. 7, og ABT 6, stk. 6, som foreskriver:»hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til den stillede sikkerhed, skal det skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.«tidspunktet, hvor bygherren er i stand til nøje at angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb, udgør således entreprenørgarantiens forfaldstidspunkt og samtidig begyndelsestidspunktet for den 3-årige forældelsesperiode. Bygherren skal således holde sig for øje, at den 3-årige forældelsesperiode i forhold til entreprenørgarantien kan løbe, mens bygherren sideløbende bruger sine ressourcer, fokus på møder og drøftelser med entreprenøren om eksempelvis et mangelkrav. 3.3 Kravet om»nøje angivelse af art og omfang af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb«det kan være vanskeligt nærmere at fastlægge, hvad der ligger i kravet»nøje angivelse af art og omfang af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb«, og dette volder da også ofte garanten problemer ved modtagelse af en udbetalingsanmodning fra garantimodtageren. Med nedenstående afgørelser og kendelser søges udbetalingsbetingelserne nærmere afgrænset. 3.3.1 KfE 1989.62 VBA I KfE 1989.62 VBA(22) havde en underentreprenør stillet sikkerhed over for hovedentreprenøren i forbindelse med udførelsen af en entreprise. Underentreprenøren gik konkurs, inden entreprisen var færdiggjort. Hovedentreprenøren anmodede den 2. januar 1989 garanten om udbetaling af garantibeløbet. Hovedentreprenøren anførte i sin udbetalingsanmodning:»vi skal af den af U stillede anfordringsgaranti, [ ] 117.000, udbede os tilsendt 63.912,43 til dækning af uerholdeligt tilgodehavende ved entrepriseopgørelsen. [ ]«Garanten nægtede udbetaling. Hovedentreprenøren skrev herefter til garanten den 18. januar 1989 og anførte:»i fortsættelse af min skrivelse af 16. ds. skal jeg meddele, at min klient gør gældende, at der er yderligere mangler forbundet med udførelsen, hvorfor det vil være nødvendigt at hæve det fulde garantibeløb. Jeg beder dem i denne anledning se bort fra den i min skrivelse af 16 ds. indeholdte opgørelse og i stedet tilstille mig følgende: Hovedstol Takstmæssigt inkassohonorar I alt 117.000,00 2.800,00 119.800,00«Garanten afviste stadigvæk udbetalingsanmodningen, og hovedentreprenøren anlagde derfor voldgiftssag den 7. februar 1989. I forbindelse med sagen udfærdigede hovedentreprenøren en entrepriseopgørelse, der opgjorde hovedentreprenørens krav. Opgørelsen blev specificeret i forskellige poster, således at det var helt klart, hvordan kravet var sammensat. Opgørelsen blev sendt til garanten den 14. marts 1989. Specifikationen af 14. marts 1989 var ifølge Voldgiftsretten fyldestgørende, hvorimod specifikationerne (eller mangel på samme) i anmodningerne inden den 14. marts 1989 ikke opfyldte udbetalingsbetingelserne. Voldgiftsrettens afgørelse skal ses i lyset af, at der i de første udbetalingsanmodninger blot blev anført et udbetalingsbeløb. 3.3.2 KfE 1997.60 VBA I KfE 1997.60 VBA(23) krævede bygherren udbetaling under en entreprenørgaranti under anbringende af, at der var mangler ved det udførte arbejde. Bygherrens anmodning blev dokumenteret via en lang række bilag, herunder arkitektbeskrivelser, udgiftsoversigter samt ingeniør- og arkitektredegørelser. Garanten nægtede dog udbetaling under garantien blandt andet under henvisning til, at den fremlagte dokumentation var utilstrækkelig. Bygherren anlagde voldgiftssag den 19. juli 1994. Voldgiftsretten udtalte:»klageren har udover diverse lister over fejl og mangler fremsendt et omfattende dokumentationsmateriale til indklagede, herunder arkitektbeskrivelse vedrørende renoveringsarbejder (bilag 10), ingeniør I s beskrivelse af ændringsarbejder vedrørende ventilations- og VVS-installationer (bilag 37), oversigt over udgifter til udbedring fordelt på de forskellige entrepriser (bilag 12), tilbudslister fra entreprenørerne (bilag 18) samt efter indklagedes anmodning redegørelse af 7. februar 1994 fra arkitekt A (bilag 27) og redegørelse af 3. marts 1994 fra ingeniør I (bilag 28). På denne baggrund finder voldgiftsretten, at klageren har sandsynliggjort, at det lidte tab ved udbedring af mangler ved byggeriet mindst andrager det beløb, som entreprisegarantien lyder på.«det fremgår videre, at:»voldgiftsretten finder, at indklagede senest ved modtagelse af arkitekt A s redegørelse af 7. februar 1994 (bilag 27) har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne til bedømmelse af garantiudbetalingen.«afgørelsen er ikke overraskende, navnlig fordi bygherrens dokumentation var så omfattende. Voldgiftsretten afviser ikke, at bygherren måske allerede havde forsynet garanten med tilstrækkelige oplysninger inden fremsendelse af arkitektredegørelsen, men udtaler at redegørelsen fjerner al tvivl om, hvornår der senest forelå tilstrækkelige oplysninger. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 2

3.3.3 UfR 2003.1126 Ø I UfR 2003.1126 Ø havde en entreprenør stillet en arbejdsgaranti over for bygherren. Bygherren krævede den 17. juli 2000 udbetaling under garantien under henvisning til, at entreprenøren var gået i betalingsstandsning. Garanten nægtede at udbetale. Den 24. august 2000 krævede bygherren på ny udbetaling under garantien. Bygherren anførte, at:»samlede udgifter og omkostninger der skyldes TCS ApS misligholdelse af kontrakten beløber sig til ikke under 950.000,00 eksl. moms.«garanten nægtede fortsat udbetaling under arbejdsgarantien. Entreprisesum: Udbetalt Udgifter til færdiggørelseaf entreprisen Krav fra øvrige håndværker, Gener, overarbejder m.v. Udgifter i forb. med for sen aflevering af byggeriet ca. 2 mdr. Samlede udgifter og omkostninger der skyldes TCS ApS misligholdelse af kontrakten beløber sig til ikke under 950.000,00 ekskl. moms.«da der fortsat ikke skete udbetaling, krævede bygherren den 17. november 2000 udbetaling med henvisning til, at man havde fået foretaget en stadeopgørelse den 10. juli 2000, som garanten kunne rekvirere, ligesom man vedlagde en faktura for færdiggørelse af entreprisen.(24) Landsrettens flertal udtalte:»i sin skrivelse af 3. oktober 2000 har appellanten præciseret sit krav i en sådan grad, at entreprenøren har haft mulighed for at vurdere, om spørgsmålet om udbetaling af garantien skulle indbringes for voldgiftsnævnet, og således at indstævnte har haft mulighed for at vurdere, om der er tale om krav omfattet af garantien. Indstævnte har derfor med denne skrivelse modtaget en så nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse, at banken var forpligtet til at udbetale garantien senest 10 dage efter modtagelsen den 4. oktober 2000.«Afgørelsen er på linje med de ovenfor refererede afgørelser i den henseende, at det tilsyneladende er tilstrækkeligt, at garantimodtager redegør for, hvorfor der efter dennes opfattelse foreligger misligholdelse af entreprisekontrakten, hvis der samtidig redegøres for kravets sammensætning og sammenhængen mellem misligholdelsen og det beløb, der kræves udbetalt på garantien. Det følger også af afgørelsen, at fremlæggelse af stadeopgørelsen og faktura for de endelige færdiggørelsesomkostninger i anmodningen af 17. november 2000 ligger ud over, hvad der kan kræves af garantimodtageren. 3.3.4 TBB 2007.541 VG I sagen havde en totalentreprenør i marts 2005 påtaget sig at opføre 26 boliger for bygherren. Entreprenøren havde i forbindelse hermed stillet en arbejdsgaranti i henhold til ABT 93 6. Byggeriet skulle efter tidsplanen afleveres den 22. februar 2006, men totalentreprenøren blev taget under konkursbehandling den 13. oktober 2005. Samme dag anmodede bygherren om udmeldelse af en skønsmand med henblik på foretagelse af en staderegistrering. Bygherren anmodede herefter om udbetaling under arbejdsgarantien med henvisning til, at totalentreprenøren var gået konkurs, entreprisekontraktens ophævelse som følge af boets manglende indtræden i entrepriseaftalen samt det ikke færdiggjorte byggeri. Bygherren henviste i brev af 8. november 2005 endvidere til skønsmandens stadeopgørelse, herunder skønsmandens vurdering af værdien af leverede materialer og udførte arbejder, og det beløb, Den 3. oktober 2000 anmodede bygherren for tredje gang om udbetaling under arbejdsgarantien. I denne skrivelse specificerede bygherren udbetalingskravet i forskellige poster, herunder udbetalt entreprisesum, udgifter til færdiggørelse af entreprisen, krav fra øvrige håndværkere, gener, overarbejder mv. og udgifter i forbindelse med for sen aflevering af byggeriet. Det fremgår således af skrivelsen af 3. oktober 2000, at:»[ ] Som yderligere oplysninger til vores krav om udbetaling af garantisummen kan vi oplyse følgende: 2.376.230,00 1.995.089,00 575.000,00 175.000,00 200.000,00 som skønsmanden havde anslået til færdiggørelse af byggeriet, der oversteg restentreprisesummen. Det fremgik af brevet af 8. november 2005, at:»for det tilfælde, at [garanten] ikke allerede har modtaget skønsmandens stadeopgørelse vedlægges stadeopgørelsen [ ] Skønsmanden konstaterer, at der er udført arbejde for 7.500.000 inklusive moms, og at resterende arbejder ifølge entreprisekontrakten kan ansættes til 22.900.000 inklusive moms. Jeg kan oplyse, at [totalentreprenøren] har fremsat og modtaget betalinger af fakturaer dækkende rater 1-8 med i alt 10.400.000 eksklusive moms, svarende til 13.000.000 inklusive moms. [ ] Til ovennævnte betalinger kommer en række betalinger vedrørende ekstraarbejder m.v., således at de samlede betalinger til [totalentreprenøren] langt overstiger det foran nævnte beløb. Det kan således konstateres, at betalingerne til [totalentreprenøren] har oversteget de faktiske udførte arbejder og med et beløb, der foreløbigt og med forbehold for fejl og forglemmelser og eventuelle yderligere betalinger kan opgøres til i alt fald 5.500.000. Det kan endvidere konstateres, at differencen væsentligt overstiger den af [garanten] stillede entreprenørgaranti stor 3.206.250 betydeligt. Som bekendt er entreprisekontrakten med [totalentreprenøren] ophævet på baggrund af konkursboets meddelelse om, at man ikke vil indtræde i kontrakten. Min klients erstatningskrav som følge af entreprisens misligholdelse kan herefter foreløbigt og med forbehold for yderligere krav og korrektion vedrørende foranstående opgøres til i alt 5.500.000. [ ]«. Garanten afviste udbetaling på baggrund af ovenstående oplysninger. Voldgiftsretten fandt, at bygherren ved brevet af 8. november 2005 havde meddelt garanten de fornødne oplysninger. Retten hæftede sig ved, at bygherren i brevet havde redegjort for misligholdelsen i form af entreprenørens konkurs og kontraktens ophævelse som følge af boets manglende indtræden i denne. Voldgiftsretten hæftede sig tillige ved, at bygherren i brevet havde fremlagt en staderegistreringsprotokol, der indeholdte en beløbsmæssig opgørelse over færdiggørelsesomkostningerne. At der var udarbejdet og vedlagt en staderegistreringsprotokol fra skønsmanden, medførte efter Voldgiftsrettens opfattelse, at oplysningerne ikke bare var tilstrækkelige, men»fuldt tilstrækkelige«. Det er også værd at notere sig, at det ifølge Voldgiftsretten var tilstrækkeligt, at kravet blev opgjort skønsmæssigt, og således ikke som de endelige færdiggørelsesomkostninger. 3.3.5 TBB 2010.78 V I sagen havde entreprenøren stillet en arbejdsgaranti i henhold til ABT 93 6 over for bygherren. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 3

Entreprenøren afleverede entreprisen i august 2005. Den 7. februar 2006 reklamerede bygherren over mangler ved entreprisen og anmodede om afhjælpning. Manglerne blev forsøgt afhjulpet i september 2006, hvilket dog ikke skete ikke på tilfredsstillende vis. Derfor krævede bygherren den fulde garanti udbetalt ved udbetalingsanmodning af 30. januar 2007. Udbetalingskravet var i anmodningen af 30. januar 2007 begrundet ved en redegørelse for den tidligere afhjælpnings utilstrækkelighed, ligesom anmodningen var bilagt en ekstern specialistrapport, i hvilken der blev redegjort for manglerne og deres omfang. I anmodningen havde bygherren ligeledes opgjort størrelsen af sit mangelkrav. Landsretten fandt, at oplysningerne i udbetalingsanmodningen gav entreprenøren tilstrækkelig mulighed for at vurdere det fremsatte krav, hvorfor anmodningen opfyldte kravet om nøje angivelse af art og omfang af misligholdelse. Landsrettens afgørelse skal ses i lyset af, at bygherren klart og konkret havde specificeret manglerne og grundlaget for disse, at bygherren havde opgjort kravet beløbsmæssigt, hvilket fremgik af den eksterne specialistrapport, ligesom bygherren havde sandsynliggjort sammenhængen mellem manglerne og det beløb, der krævedes udbetalt under garantien. 3.4 Sammenfattende om»nøje angivelse af art og omfang af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb«det kan på baggrund af ovenstående domme og kendelser konkluderes, at kravet om»nøje angivelse af arten og omfanget af påstået misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb«er opfyldt, når bygherren forsyner garanten med en udbetalingsanmodning, der, ud over en beskrivelse/redegørelse for hvorfor der efter bygherrens opfattelse foreligger misligholdelse af entreprisekontrakten, indeholder en opgørelse af eller redegørelse for kravets sammensætning. Christian Johansen opstiller i»ab 92 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning«, 2004, side 46, et krav om»en sandsynliggørelse af sammenhængen mellem misligholdelsen og det beløb, der kræves udbetalt«. Dette er vanskeligt at finde holdepunkter for i rets- og voldgiftspraksis. Hvis der kunne kræves en sandsynliggørelse, ville dette være i strid med anfordringskarakteren af entreprenørgarantien. Først når den sagkyndige skal foretage en vurdering af berettigelsen af udbetalingskravet, er det nødvendigt med en egentlig sandsynliggørelse af kravet. Det er ikke muligt på forhånd at opstille udtømmende krav til indholdet i ovennævnte redegørelser og opgørelser, da dette afhænger af de konkrete omstændigheder og af misligholdelsens karakter. Som det fremgår af de ovenstående domme og kendelser, ligger dokumentation indhentet via Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed i form af stadeopgørelser og syns- og skønserklæringer ud over, hvad bygherren kan afkræves i forbindelse med træk på entreprenørgarantien.(25) Rapporter, opgørelser mv. udarbejdet af bygherrens tekniske rådgivere er tilstrækkelige til at opfylde udbetalingsbetingelserne i AB 92 6, stk. 7, og ABT 6, stk. 6. Den 3-årige forældelsesfrist for garantifordringen begynder i medfør af FOL 2, stk. 1, at løbe på det tidspunkt, hvor bygherren objektivt set har kunnet forsyne garanten med en udbetalingsanmodning, der opfylder udbetalingsbetingelserne i henhold til AB 92 6, stk. 7/ABT 93 6, stk. 6, og AB 92 7, stk. 3/ABT 93 7, stk. 3. På baggrund af de ovenstående domme og kendelser kan det udledes, at der ikke skal meget til, før bygherren kan kræve udbetaling på en entreprenørgaranti, hvilket efter vores opfattelse er i god overensstemmelse med, at entreprenørgarantien oftest betegnes som en (betinget) anfordringsgaranti.(26) At dette så alligevel ikke sker i praksis, på grund af de drøftelser, der sædvanligvis pågår mellem bygherren og entreprenøren, er en anden sag. Garantifordringens forældelsesperiode begynder således typisk at løbe samtidig med eller umiddelbart efter, at bygherren er blevet eller burde være blevet bekendt med hovedfordringen. I langt de fleste tilfælde er bygherren på dette tidspunkt i besiddelse af de oplysninger, der objektivt set gør ham i stand til nøje at angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb. 3.5 Foreløbig og endelig afbrydelse af forældelse Da entreprise- og garantifordringen forældes hver for sig, er det antaget, at afbrydelse af forældelsesfristen ligeledes skal behandles særskilt for henholdsvis hoved- og garantifordringen.(27) Det har blandt andet den konsekvens, at bygherrens afbrydelse af forældelsesfristen over for entreprenøren ikke samtidig afbryder forældelsesfristen i forhold til garantifordringen og omvendt. Dette er i mange tilfælde uhensigtsmæssigt, da det pålægger bygherren en ekstra byrde, idet bygherren ved afbrydelse af hovedfordringen samtidig skal håndtere afbrydelse af forældelsesfristen i forhold til garantifordringen. Bygherren skal således afbryde forældelsen direkte over for garanten for at undgå, at garantifordringen forældes særskilt. Konkret kan bygherren afbryde forældelsen på flere forskellige måder. Nedenfor fremhæves nogle særlige tilfælde. 3.5.1 Foreløbig afbrydelse ved forligsforhandlinger Det fremgår af FOL 21, stk. 5, at forældelse tidligst indtræder 1 år efter, at forhandlinger om fordringen er afsluttet. Forhandlinger medfører således midlertidig afbrydelse af forældelsesfristen angående hovedfordringen. Udskydelse af forældelsen forudsætter dog, at skyldneren (entreprenøren) udviser en sådan grad af imødekommelse over for kravet, at kreditor måtte kunne regne med, at der var rimelig udsigt til en forligsmæssig løsning.(28) Bygherren bør i sådanne tilfælde sikre sig, at langvarige forligsforhandlinger med entreprenøren, og en evt. foreløbig afbrydelse af forældelsesfristen for hovedfordringen, ikke medfører, at han overser garantifordringens forældelsesfrist, idet en manglende selvstændig afbrydelse af forældelse af garantifordringen kan afføde en betydelig økonomisk risiko for bygherren. 3.5.2 Afbrydelse ved indledning af rets- eller voldgiftssag Bygherrens iværksættelse af en rets- eller voldgiftssag mod entreprenøren har ingen betydning i relation til forældelsesfristen for garantifordringen.(29) Bygherren skal derfor inddrage garanten i den verserende retseller voldgiftssag for ligeledes at sikre sig afbrydelse af forældelse af garantifordringen. Konkret kan dette ske ved at adcitere garanten under sagen.(30) Adcitation medfører, at forældelsen endeligt afbrydes ved indgivelse af adcitationsstævning eller adcitationsklageskrift over for garanten, jf. FOL 16, stk. 2, nr. 1.(31) Procesøkonomiske hensyn kan imidlertid tale imod, at bygherren adciterer garanten under sagen mod entreprenøren. Da entreprenøren og garanten hæfter solidarisk over for bygherren, kan bygherren nøjes med at afgive en procesunderretning (litis denuntiation) over for garanten.(32) Procesunderretningen medfører, at der sker foreløbig afbrydelse af forældelsesfristen, indtil sagen er afsluttet, jf. FOL 22, stk. 1. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 4

3.5.3 Afbrydelse ved syn og skøn uden for rets- eller voldgiftssag Bygherren søger ofte at bevissikre sit krav med henblik på at vurdere, om der for eksempel foreligger mangler ved udførte arbejder. Konkret sker dette ved, at bygherren iværksætter syn og skøn. Derved afbrydes forældelsen foreløbigt, jf. FOL 21, stk. 4. Forældelsesfristen beregnes herefter fra afslutningen af skønssagen, dvs. som udgangspunkt modtagelsen af skønsmandens erklæring.(33) Syn og skøn mellem bygherre og entreprenør indebærer foreløbig afbrydelse af forældelsesfristen i forholdet mellem bygherren og entreprenøren, men det har ingen betydning i forhold til garanten. Garanten skal således inddrages under skønssagen for at sikre en afbrydelse af forældelse af garantifordringen. Sædvanligvis gennemføres skønssagen mellem bygherren og entreprenøren ved Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. Parter, der ikke har vedtaget AB (eller ABR), kan inddrages under skønssagen, hvis de samtykker.(34) Af de fleste entreprenørgarantier fremgår imidlertid følgende:»bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jf. AB 92 6, stk. 7, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for byggeog anlægsvirksomhed, jf. AB 92 45 og 47.«(35) AB 92, herunder særligt 45, må således anses for at være vedtaget mellem garanten og bygherren. Garanten kan således også blive inddraget under skønssagen for at afbryde garantifordringens forældelsesfrist. Procesøkonomiske hensyn medfører, at det ikke er hensigtsmæssigt at inddrage garanten under skønssagen.(36) Der bør derimod søges indgået en suspensionsaftale om forældelse mv. med garanten.(37) 3.6 Afbrydelse ved brug af suspensionsaftaler Det forekommer ofte i praksis, at der efter en række drøftelser mellem bygherren og entreprenøren, bliver indgået en suspensionsaftale mellem parterne vedrørende forældelsesfristen. Sådanne suspensionsaftaler bliver ofte indgået for at følge et skadesbillede, og sædvanligvis uden at inddrage garanten. En suspensionsaftale indgået mellem bygherren og entreprenøren har ikke nogen selvstændig virkning over for garanten. Hvis bygherren således afbryder forældelsesfristen for sit mangelkrav over for entreprenøren ved at indgå en suspensionsaftale vedrørende forældelsesfristen, uden samtidig at sørge for, at garanten ligeledes tiltræder denne suspensionsaftale, risikerer bygherren en selvstændig forældelse af garantifordringen. For at afværge denne forældelses- og i sidste ende økonomiske risiko, bør bygherren således altid sikre sig, at garanten også tiltræder suspensionsaftalen indgået med entreprenøren vedrørende udskydelse af forældelsesfristen. 4. Selvstændigt ophør af garantifordringen ved passivitet og manglende reklamation Garantifordringen kan også ophøre selvstændigt ved passivitet.(38) Afgørende for vurderingen af, om der er udvist passivitet overfor garanten, er, dels garantens gode tro, dels bygherrens onde tro, dels varigheden af bygherrens passivitet og dels i hvilket omfang bygherren har udvist en adfærd, som kunne give garanten anledning til at tro, at garantikravet var opgivet. Det er vores vurdering, at man yderst sjældent vil komme i en situation, hvor garantifordringen ophører ved passivitet.(39) Den 3-årige forældelsesfrist, der har erstattet den tidligere 5-årige forældelsesfrist, vil forventeligt medføre, at passivitetsgrundsætningen vil få mindre betydning end tidligere.(40) Erik Hørlyck anfører, at det er uafklaret, i hvilket omfang det er en betingelse for opretholdelse af garantien, at der også reklameres direkte over for garanten. Det anføres videre, at det uden udtrykkeligt grundlag i garantidokumentet næppe kan være et krav, at bygherren skal præsentere sit krav over for garanten inden for fristerne i AB 6, stk. 4 og 5, men at bygherren dog»helt sikkert skal reklamere over for garanten inden for en rimelig tid«.(41) Hørlyck begrunder sin antagelse blandt andet med henvisning til dommene UfR 1987.220 Ø og UfR 1989.262 H, der dog begge hovedsageligt vedrører passivitet. Der ses derudover ikke at være støtte for Hørlycks antagelse i hverken standardgarantien, AB 92, ABT 93 eller på andet grundlag. I en utrykt delkendelse af 24. januar 2014 udtalte Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, beklædt af tre landsdommere:(42)»hverken garantiens ordlyd eller ABT 93 indeholder bestemmelser om forudgående underretning af garanten, når der måtte vise sig et eventuelt behov for træk på garantien. [ ] Selv om det kunne forekomme hensigtsmæssigt i hvert fald i en situation, som den foreliggende, hvor entreprenøren har meddelt, at man ikke vil befatte sig med sagen at der blev givet underretning til garanten, er der ikke grundlag for at antage, at der på ulovbestemt grundlag skulle eksistere en pligt for [ ] bygherren til at inddrage [garanten] i sagen, før på det tidspunkt, hvor der kræves udbetaling i henhold til garantien i overensstemmelse med ABT 93 6, stk. 6, med nøje angivelse af blandt andet det krævede beløb. Det bemærkes i denne forbindelse, at [garanten] ikke er part i kontraktforholdet mellem [bygherren] og entreprenøren, hvilket forhold er omfattet af ABT 93.«(43) [vores understregning] Efter vores opfattelse kan denne delkendelse tages til indtægt for, at der ikke påhviler bygherren en pligt til at reklamere over for garanten. 5. Afsluttende bemærkninger Bygherren skal være opmærksom på, at der kan indtræde selvstændig forældelse af garantifordringen, uagtet at garantifordringen ikke er forældet efter de kautionsretlige principper om accessorisk ophør. Som gennemgået i nærværende artikel, hænger forældelsesfristens begyndelsestidspunkt for garantifordringen sammen med det tidspunkt, hvor bygherren objektivt set er i stand til at opfylde udbetalingsbetingelserne i AB 92/ABT 93 6. Med henvisning til de nævnte kendelser og domme skal der ikke meget til, før bygherren kan kræve udbetaling på en entreprenørgaranti. Forældelsesfristen for garantifordringen kan således være begyndt med at løbe, mens bygherren afholder diverse møder og besigtigelser med entreprenøren om påberåbte mangler. Indgås der herefter en suspensionsaftale vedrørende forældelsesfristen mellem bygherren og entreprenøren, vil forældelsesfristen fortsætte med at løbe i forhold til garantifordringen med den risiko, at garantifordringen kan være selvstændig forældet, hvis og når det bliver relevant for bygherren at trække på entreprenørgarantien. Bygherren skal ligeledes være opmærksom på, at en (foreløbig) afbrydelse af forældelsesfristen for hovedfordringen ikke har nogen afbrydende virkning for garantifordringen. Det er således vigtigt, at bygherren altid tænker garantifordringen ind i sine dispositioner over for entreprenøren, da bygherren risikerer en særskilt forældelse af garantifordringen. Garantifordringen ophører efter vores opfattelse ikke ved bygherrens manglende reklamation over for garanten. Den under afsnit 4 refererede utrykte delkendelse opsummerer efter vores opfattelse den korrekte retstilstand. Der er ifølge denne delkendelse ikke grundlag for at antage, at der på ulovbestemt grundlag eksisterer en pligt for bygherren til at inddrage garanten før det tidspunkt, hvor der kræves udbetaling i henhold til garantien. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 5

(1) Jf. Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2014, side 102. (2) Jf. Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2014, side 105. (3) Jf. Torsten Iversen, Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard, 2003, side 691 f. (4) Jf. Hans Helge Beck Thomsen, Kaution og Tredjemandspant samt andre solidariske skyldforhold, 3. udgave, 2011, side 17, Hans Henrik Vagner, Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen, 2005, side 283, og Christian Johansen, AB 92 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning, 2004 side 19. (5) Modsat fx flere skadevolderes erstatningsansvar for en skadegørende handling eller interessenters solidariske hæftelse i et I/S. (6) Jf. Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2014, side 105, og Hans Viggo Godsk Pedersen og Nina Dietz Legind i ET 2007.200. Dette følger også af bestemmelsen i AB 92 6, stk. 7, hvorefter bygherren»nøje skal angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse«. (7) Det centrale i kautionsbegrebet er, at kautionistens forpligtelse er subsidiær i forhold til hovedskyldnerens, jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 335. Det anføres videre af samme, at det afgørende for, om FOL 11 kan anvendes, er, om der reelt foreligger et skyldforhold med subsidiær hæftelse. At forpligtelsen er benævnt»garanti«, er irrelevant i vurderingen, jf. samme, side 336. (8) Jf. Hans Viggo Godsk Pedersen, Kaution, 10. udgave, 2013, side 17 f. (9) Jf. Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2014, side 105, som anfører, at»selv om det ikke er ganske afklaret, i hvilket omfang almindelige kautionsretlige regler gælder for entreprenørgarantier, må sikkerhedsstillelse i form af bankeller sparekassegaranti eller forsikringsgaranti opfattes som en tabskaution«. (10) Jf. Henry Ussing, Kaution, 1928, side 200, Bernard Gomard, Obligationsret, 4. del, 1994, side 62, Hans Viggo Godsk Pedersen, Kaution, 10. udgave, 2013, side 66, Hans Helge Beck Thomsen, Kaution og Tredjemandspant samt andre solidariske skyldforhold, 3. udgave, 2011, side 178 f., Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 331 og betænkning nr. 1460/2005, side 241. (11) Lovbekendtgørelse nr. 1063 af 28. august 2013 om forældelse af fordringer (»FOL«). (12) Jf. betænkning nr. 1460/2005, side 260f og 463 og FT 2006-07, tillæg A, s. 5624 og Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 331. (13) Jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 331. (14) Jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 335 ff., 347 og 427. (15) Jf. Hans Helge Beck Thomsen, Kaution og Tredjemandspant, 3. udgave, 2011, side 196, der henviser til UfR 1949.1005 Ø og UfR 1989.262 H. (16) Jf. betænkning nr. 1460/2005, side 240. Se endvidere Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 328 ff., og Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2009, side 106. (17) Da forældelsesfristen således er forkortet med 2 år i forhold til den tidligere 5-årige forældelsesfrist, må det forventes, at der i højere grad end hidtil i praksis vil opstå tilfælde, hvor den selvstændige 3-årige forældelsesfrist får betydning. (18) Jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 342 med henvisninger. (19) Jf. Hans Helge Beck Thomsen, Kaution, tredjemandspant samt andre solidariske skyldforhold, 3. udgave, 2011, side 189 f. (20) Jf. betænkning nr. 1460/2005, side 72. (21) Jf. Christian Johansen, AB 92 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning, 2004 side 34 og 41, Hans Viggo Godsk Pedersen, Bankgarantier, 2. udgave, 2003, side 47 f., og Torben Korsager i UfR 1996B.145. (22) Se omtale af kendelsen hos Christian Johansen, AB 92 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning, 2004, side 43. (23) Se omtale af kendelsen hos Christian Johansen, AB 92 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning, 2004, side 44. (24) Ordlyden af fakturaen er som følger:»færdiggørelse af tømrer/snedkerarbejde og glasentreprise på ovennævnte byggesag. Samlet fast pris iht. Besigtigelse og gennemgang af byggeriet med Paul Christiansen i alt Overarbejde 630 timer á 210,- [ ]«(25) Dette ses blandt andet i præmisserne i TBB 2007.541 VG, hvor Voldgiftsretten udtaler, at det forhold, at bygherren forsynede garanten med en skønsrapport, var»fuldt tilstrækkeligt«. (26) Jf. Christian Johansen, AB 92 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning, 2004, side 34 og 41, Hans Viggo Godsk Pedersen, Bankgarantier, 2. udgave, 2003, side 47 f., og Torben Korsager i UfR 1996B.145. (27) Jf. betænkning nr. 1460/2005, side 240. Se endvidere Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 328 ff., og Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2009, side 106. (28) Jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 925 ff. (29) Der vil i praksis formentlig være tale om en voldgiftssag, medmindre parterne har aftalt at fravige dette, jf. AB 92, 1, stk. 3. (30) Jf. Jakob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 2. udgave, 2008, side 104 f. og 225 f. (31) Jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 795 og 951. (32) Jf. Jakob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 2. udgave, 2008, side 135 f. og 225 f. (33) Jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 921. (34) Jf. Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2014, side 485. (35) Se fx Dansk Byggeris standardgaranti. (36) Da bygherren eller entreprenøren kan risikere at komme til at hæfte for sagsomkostninger og garantens omkostninger ved skønnet mv. (37) Og efter omstændighederne bør bygherren adcitere eller procestilvarsle garanten, hvis denne ikke ønsker at underskrive suspensionsaftalen. Nærmere herom i afsnit 3.6. (38) Jf. Hans Helge Beck Thomsen, Kaution, tredjemandspant samt andre solidariske skyldforhold, 3. udgave, 2011, side 196. (39) På linje hermed er Hans Helge Beck Thomsen, Kaution, tredjemandspant samt andre solidariske skyldforhold, 3. udgave, 2011, side 196, der anfører, at»det utvivlsomt vil høre til undtagelserne, at en kautionsfordring bortfalder ved passivitet«. (40) Jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2012, side 921. Se også Camilla Hørby Jensen, Retsfortabende passivitet, 2007, ibid., side 309ff og UfR 2008 B, side 232 ff. Det bemærkes dog, at der i de situationer, hvor bortfald på grund af passivitet kan komme på tale, nogle gange skal reageres nogenlunde prompte af den berettigede for at undgå retsfortabelse. I disse tilfælde har det mindre betydning, hvor lang forældelsesfristen er. (41) Jf. Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave, 2014, side 113. (42) Ole Græsbøll Olesen, Ulla Langholtz og formand Karsten Bo Knudsen. (43) Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomheds delkendelse i voldgiftssag nr. C-12921 afsagt i København den 24. januar 2014. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 6