Minivejledning om hvidvaskloven, 4. udgave, marts 2012 Formålet med minivejledningen: Denne vejledning er en kort og summarisk gennemgang af de grundlæggende forpligtelser for advokater i medfør af hvidvaskloven. Minivejledningen retter sig mod advokater, som ønsker en hurtig genopfriskning af reglerne, og kan eventuelt benyttes som et led i instruktionen af øvrigt personale på advokatkontorerne. For en mere fyldestgørende vejledning omkring de pligter, som følger af hvidvaskloven, henvises til Advokatrådets hvidvaskvejledning, der findes i en pr. marts 2012 opdateret udgave på www.advokatsamfundet.dk, fremover benævnt Vejledningen og Finanstilsynets vejledning, der findes på www.finanstilsynet.dk. De grundlæggende forpligtelser for advokater ifølge hvidvaskloven kan sammenfattes som følger: Kend din klient. Instruer dit personale og fastsæt interne regler om de forpligtelser, der følger af hvidvaskloven. Tag stilling til, om sagen er omfattet af hvidvasklovens 8, hvis der opstår mistanke om hvidvask eller finansiering af terror, som ikke kan afkræftes. Tag stilling til, om repræsentationen kan fortsætte, selvom der ikke måtte være underretningspligt. 1. Gældende lovgrundlag: Lbkg. nr. 389 af 15. april 2011 som ændret ved lov nr. 155 af 28. februar 2012, bkg. nr. 712 af 1. juli 2008, og bkg. nr. 1347 af 3. december 2010. En administrativ sammenskrivning af den gældende hvidvasklov findes på www.advokatsamfundet.dk. Se tillige Vejledningen afsnit 2. 2. Omfattede advokater: Hvidvaskloven gælder for advokater, der ejer eller er ansat i en advokatvirksomhed, jf. retsplejeloven 124. Virksomheds- og organisationsansatte advokater er ikke selvstændigt omfattet af loven, men den virksomhed, som pågældende advokat er ansat i, kan være omfattet. Se tillige Vejledningen afsnit 3.1. 3. Hvornår er advokater omfattet? Advokater er omfattet af hvidvaskloven, når de deltager med bistand ved planlægningen eller udførelsen af transaktioner for deres klienter i forbindelse med: a) køb og salg af fast ejendom eller virksomheder, b) forvaltning af klienters penge, værdipapirer eller andre aktiver, c) åbning eller forvaltning af bank-, opsparings- eller værdipapirkonti d) tilvejebringelse af nødvendig kapital til oprettelse, drift eller ledelse af virksomheder, eller e) oprettelse, drift eller ledelse af virksomheder.
jf. nærmere hvidvaskloven 1, stk. 1, nr. 13, og Vejledningen afsnit 3.2-3.3. Herudover er advokater omfattet af hvidvaskloven, når de på deres klients vegne og for dennes regning foretager en finansiel transaktion eller en transaktion vedrørende fast ejendom, jf. hvidvaskloven 1, stk. 1, nr. 14 og Vejledningens pkt. 3.5. Retssager, herunder straffesager er ikke omfattet af hvidvaskloven, da der ikke foreligger nogen transaktion. Inkassosager er heller ikke omfattet. Hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13, litra b, vedrører diskretionær forvaltning. Sædvanlig ejendomsadministration er ikke omfattet af hvidvaskloven. 3.1. Transaktion: Med transaktion forstås handlinger, hvormed et formuegode overføres, uanset om overførslen sker til et andet retssubjekt, eller det bliver inden for samme retssubjekt. Også betingede transaktioner er omfattet af loven. Se tillige Vejledningens pkt. 3.3. 3.2. Klient: Afgrænsningen af, om der foreligger et klientforhold, volder normalt ikke problemer og følger sædvanligvis af aftaleopdraget/ordrebekræftelsen. Hvis en advokat bliver kontaktet af en person, som ikke tidligere har været klient på kontoret, og advokaten på baggrund af de oplysninger, som personen giver, ikke påtager sig sagen, er der ikke etableret et klientforhold. Klientforhold kan etableres som led i en offentlig beskikkelsesordning. Såfremt en advokat er udpeget som kurator eller bobestyrer, er klienten skifteretten, jf. hvidvaskloven 21, stk. 1, nr. 3, som muliggør, at legitimationsproceduren ud fra risikovurdering kan undlades Hvis advokaten er værge, er klienten statsforvaltningen. Såfremt en advokat bistår privatskiftende arvinger, og der f.eks. skal afhændes fast ejendom, er arvingerne klienter og skal legitimeres, jf. hvidvaskloven 1, stk. 1, nr. 13, litra a, jf. 12, stk. 2. 3.3. Rådgivningen i forhold til forbrugere: Udgangspunktet er, at advokatens rådgivning af forbrugere ikke er omfattet af hvidvaskloven, medmindre rådgivningen eller bistanden konkret falder inden for hvidvaskloven 1, stk. 1, nr. 13 litra a-c, eller er omfattet af 1, stk. 1, nr. 14. Udarbejdelse af testamenter, som måtte indeholde bestemmelser om fast ejendom, er ikke omfattet, idet oprettelsen af et testamente ikke kan anses for at være en transaktion. Se tillige Vejledningens afsnit 3.3. 4. Identifikation/legitimation af klienter: 4.1. Alm. pligter vedr. identifikation og legitimation: I hvidvaskloven anvendes ordet legitimation. Selv om det ikke direkte fremgår af hvidvaskloven, at klienten skal forevise billedlegitimation som f.eks. pas, skal klientens oplysninger om identitet verificeres, og dette sker sikrest med billedlegitimation. Advokatrådet anbefaler derfor, at der for så vidt angår fysiske personer stilles krav om forevisning af billedlegitimation. I medfør af hvidvasklovens 12 og 15 gælder følgende forpligtelser for advokaten, når der ydes bistand til en klient om en transaktion, som er omfattet af loven: Klienten er en fysisk person: Legitimationen omfatter navn, adresse og cpr-nr. jf. hvidvaskloven 12, stk. 2. Generelt er rådet: Tag en kopi af kørekort eller pas ved etablering af klientforholdet og opbevar denne jf. nedenfor. Se tillige Vejledningen afsnit 4.7. Hvis klienten ikke har 2
været til stede for at legitimere sig, er klienten en distancekunde jf. hvidvaskloven 19 og nedenfor, og der er i så fald skærpede identifikationskrav. Klienten er en virksomhed: Legitimationen omfatter navn, adresse, CVR-nr. eller lignende. For klientforhold etableret efter 1. januar 2009 skal virksomhedens ejer- og kontrolstruktur fastlægges, og den/de reelle ejere skal identificeres og legitimeres. Reelle ejere er bl.a. kapitalejere som ultimativt ejer mere end 25% af selskabskapitalen i det selskab, som er klient, jf. hvidvasklovens 3, stk. 1. Vær opmærksom på indirekte ejerskab eller ejerskab i flere led. Legitimationen efter hvidvasklovens 12, stk. 3, 1. pkt., kan som hovedregel gennemføres ved træk på CVR.dk, mens fastlæggelsen af virksomhedens ejer- og kontrolstruktur og identifikation og legitimation af den eller de reelle ejere, jf. hvidvaskloven 12, stk. 3, 2. pkt., forudsætter supplerende oplysninger f.eks. fra klienten. Med fastlæggelse af virksomhedens ejer- og kontrolstruktur forstås bl.a. afklaring af klientens juridiske status, selskabets ledelse og identifikation og legitimation af eventuelle reelle ejere. Fuldmagtsforhold: Spørg altid klienten, om denne handler på egne vegne eller på vegne af en anden person. Hvis klienten handler på vegne af en anden person, skal fuldmægtigens identitet klarlægges ud fra en risikovurdering. Hovedmanden/den reelle klient skal identificeres og legitimeres, jf. 15, stk. 2, ligesom det skal sikres, at den, der handler på vegne af en anden (fuldmægtigen), er beføjet hertil, jf. 15, stk. 1, 2. pkt. Hvis klienten er et selskab, handler ledelsen eller den ansatte på vegne af selskabet, når der rettes henvendelse til advokaten. Advokater skal ikke dokumentere beføjelsen til at handle på vegne af en anden, jf. hvidvaskloven 15, stk. 1, 2. pkt., jf. 15, stk. 3, 2. led, men advokater kan blive mødt med legitimationskrav fra f.eks. banker, da advokater ikke er omfattet af hvidvasklovens 21, stk. 1, nr. 1. Hvis en advokat, A, anmoder en anden advokat, B, om at bistå med en (del) opgave for advokat A s klient, vil advokat B, som udgangspunkt være underleverandør til advokat A, og advokat A vil være advokat B s klient. Dette indebærer, at der ved legal opinions eller samarbejde mellem advokater i vidt omfang ikke er en forpligtelse til at indhente legitimationsoplysninger på den underliggende klient. Såfremt det er forudsat, at advokat B skal fakturere advokat A s klient direkte, vil udgangspunktet dog være, at advokat A s klient er den reelle klient, og i så fald skal advokat B foretage legitimationsprocedure i forhold til den reelle klient, jf. hvidvaskloven 15, stk. 2. Formål: Der skal altid indhentes oplysning om baggrunden for klientens henvendelse til advokaten, jf. hvidvaskloven 12, stk. 4, jf. 6. I medfør af hvidvasklovens 6 har Finanstilsynet fastsat regler om, hvornår bl.a. advokater skal være opmærksom på transaktioner med tilknytning til lande/territorier, hvor der i henhold til erklæringer fra FATF (Financial Action Task Force) er særlig risiko for hvidvask eller finansiering af terrorisme (bkg. nr. 1347 af 3. december 2010). Legitimationsproceduren skal afsluttes i forbindelse med etablering af klientforholdet, dog senest inden transaktionen gennemføres. Legitimationen skal som udgangspunkt gennemføres selvstændigt af de personer og virksomheder, som er pligtsubjekter i medfør af hvidvaskloven. Advokater har dog pr. 1. marts 2012 mulighed for at genbruge den identifikation og legitimation, som f.eks. en bank eller en statsaut. eller registreret revisor har indhentet hos samme kunde. Genbrug af legitimation forudsætter aftale mellem den, der stiller legitimationen til rådighed, og den, der ønsker at genbruge. Advokaten skal i så fald bede eksempelvis banken eller revisor om en redegørelse for den anvendte fremgangsmåde i forbindelse med legitimationen, herunder spørge til evt. påbud vedrørende legitimationsproceduren, ligesom advokaten hæfter for, at reglerne i hvidvaskloven er overholdt, jf. nærmere hvidvasklovens 17, stk. 4. Muligheden for 3
at genbruge legitimation gælder kun de i hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 1-8, 13 eller 15 nævnte virksomheder og personer, og således ikke eksempelvis ejendomsmæglere. I medfør af hvidvasklovens 18 er det muligt at outsource opgaver, som skal udføres i medfør af hvidvaskloven, men pligtsubjektet f.eks. advokaten hæfter desuagtet for, at kravene i hvidvaskloven er overholdt. Med til identifikations- og legitimationsforpligtelsen hører endvidere: Indhentelse af identifikations- og legitimationsoplysninger vedr. klientforhold, som var etableret inden 1. marts 2006, på et passende tidspunkt og på grundlag af en risikovurdering. Finanstilsynet anfører i sin vejledning, at et passende tidspunkt ikke er senere end 1. januar 2009. Løbende overvågning af klientforholdet, jf. hvidvaskloven 12, stk. 5. Løbende ajourføring af de indhentede oplysninger, jf. hvidvaskloven 12, stk. 5. Heraf følger en notatpligt. Tilvejebringelse af ny eller supplerende legitimation, hvis der opstår tvivl om, hvorvidt de allerede indhentede oplysninger er ajour eller i øvrigt tilstrækkelige, jf. hvidvaskloven 12, stk. 6. Opbevaring med mulighed for hurtig fremskaffelse i fem år efter klientforholdet er ophørt, jf. hvidvaskloven 23. Opbevaringspligten gælder identitets- og kontroloplysninger. I det omfang kopi af legitimationen ikke opbevares er kontroloplysningerne notater om, hvad der har været forevist, f.eks. pas- eller kørekortsnummer. Se tillige Vejledningen afsnit 5. 4.2. Skærpede krav til legitimation: I medfør af hvidvaskloven 19 gælder der skærpede krav til legitimation bl.a. i følgende tilfælde: Klienten har ikke været stede ved klientforholdets etablering, jf. hvidvaskloven 19, stk. 2. Klienten er en politisk udsat person bosiddende i et andet land, jf. hvidvaskloven 3, stk. 1, nr. 6, jf. 19, stk. 4. Eksempel: En tidligere ambassadør, som er flyttet til udlandet, dennes nærtstående eller personer, der kendt som den tidligere ambassadørs nære samarbejdsarbejdspartnere, er omfattet af bestemmelsen. Se i øvrigt bkg. nr. 712 af 1. juli 2008. Med skærpede krav til legitimationen forstås f.eks., at der indhentes supplerende legitimation, f.eks. et sygesikringsbevis, jf. nærmere hvidvasklovens 19, stk. 2. 4.3. Risikobaseret legitimationsprocedure: Hvidvasklovens bestemmelser om pligter med hensyn til legitimation summarisk gengivet ovenfor i pkt. 4.1-4.2 - er ikke absolutte. I medfør af hvidvasklovens 12, stk. 7, og 19, stk. 1, kan legitimationsproceduren foretages ud fra en risikovurdering afhængig af risikoen ved den enkelte klient, forretningsforbindelsen, produktet eller transaktionen. Advokaten skal dog kunne godtgøre over for Advokatrådet som tilsynsmyndighed, at de foretagne tiltag er tilstrækkelige i forhold til risikoen for hvidvask og terrorfinansiering. Denne dokumentation kan f.eks. ske ved et notat på sagen eller klientstamkortet. Selv om der foretages risikobaseret legitimation skal advokaten altid have navn, adresse og cpreller CVR-nr. på klienten. 5. Forpligtelser ved mistanke om hvidvask eller finansiering af terrorisme: 4
Hvidvask kan overordnet defineres som foranstaltninger, der uanset den bagvedliggende form for kriminalitet har til formål at ændre identiteten af udbyttet, så det på et tidspunkt kan komme til at fremstå som lovlige midler. Udgangspunktet for pligtsubjekter i henhold til hvidvaskloven er, at der skal foretages underretning, såfremt der er mistanke om hvidvask eller terrorfinansiering, og denne mistanke ikke kan afkræftes, medmindre forholdet er omfattet af hvidvasklovens 8. 5.1. Rækkevidden af hvidvasklovens 8: For advokater gælder en særregel i hvidvasklovens 8, hvorefter advokater ikke er forpligtede til at foretage underretning vedrørende oplysninger, som advokaten kommer i besiddelse af i forbindelse med, at advokaten fastslår klientens retsstilling eller repræsenterer denne under eller i forbindelse med en retssag, herunder rådgiver om at indlede eller undgå et sagsanlæg. Dette gælder uanset, om oplysningerne modtages før, under eller efter retssagen, eller i forbindelse med, at den pågældende klients retsstilling fastslås. I Finanstilsynets vejledning er anført, at hvidvasklovens 8 er begrundet i hensynet til muligheden for advokatbistand og dermed retssikkerhed for den enkelte. Det er Advokatrådets vurdering, at der med fastslår klientens retsstilling skal forstås juridisk rådgivning, dvs. tilfælde, hvor advokaten rådgiver klienten om, hvad der er gældende ret på et givent område. Hermed falder sædvanligt advokatarbejde inden for undtagelsesbestemmelsen i hvidvasklovens 8, dvs. at hvidvasklovens 8 må forstås således, at advokaten som udgangspunkt ikke er underretningspligtig, såfremt advokaten yder sædvanlig juridisk rådgivning. Advokater må ikke medvirke til hvidvask eller terrorfinansiering. Såfremt der opstår mistanke om hvidvask eller terrorfinansiering, og mistanken ikke kan afkræftes, må fortsat repræsentation anses for at være i strid med god advokatskik, og der skal udarbejdes et notat om forholdet, som skal gemmes i fem år, jf. hvidvaskloven 23, stk. 2. Det bemærkes, at en advokat, som fortsætter med at behandle en sag, hvor der foreligger mistanke om hvidvask eller terrorfinansiering, som ikke kan afkræftes, og som ikke har foretaget underretning med henvisning til hvidvasklovens 8, risikerer at ifalde straf i medfør af hvidvasklovens 37, jf. 7 og/eller straffelovens 289. Bemærk, at undtagelsen i hvidvasklovens 8, stk. 1, kun vedrører indberetningspligten, ikke pligten til at indhente identitetsoplysninger/legitimation. 5.2. Underretningsproceduren: Hvis forholdet ikke er omfattet af undtagelsesreglen i hvidvasklovens 8, jf. ovenfor, skal der ske indberetning til Advokatsamfundet eller Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) hvis 1) forholdet er omfattet af hvidvaskloven, 2) mistanken efter en nærmere undersøgelse ikke kan afkræftes og 3) mistanken relaterer sig til en bagvedliggende udbytteskabende forbrydelse, der har en straframme på mindst 1 år. Bemærk, at terrorfinansiering kan ske på baggrund af lovligt tilvejebragte midler, og at strafferammekravet her relaterer sig til selve finansieringen, jf. straffeloven 114 b. Ved hvidvask er underretningsproceduren følgende: 5
Transaktionen sættes i bero. Omgående underretning til Advokatsamfundet eller SØIK. Ved underretning til Advokatsamfundet skal advokaten afvente Advokatsamfundets stillingtagen til, om der skal ske underretning til SØIK. Transaktionen kan gennemføres. I tilfælde af mistanke om terrorfinansiering, jf. straffeloven 114, jf. 114 b, gælder følgende underretningsprocedure: Transaktionen sættes i bero. Omgående underretning til Advokatsamfundet eller SØIK. Indefrysning til SØIK s afgørelse om eventuel beslaglæggelse foreligger. Advokaten må ikke oplyse til klienten, at advokaten overvejer eller har foretaget underretning, jf. hvidvaskloven 27. Der henvises i øvrigt til Vejledningen afsnit 6. 6. Interne regler og uddannelse: I medfør af hvidvasklovens kap. 5 påhviler det advokaten at udarbejde tilstrækkelige interne regler om kundelegitimation, indberetning, opbevaring af registreringer, intern kontrol, risikovurdering, risikostyring, overholdelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordninger om oplysninger, der skal medsendes om betaler ved pengeoverførsler, hvor dette er relevant, og forordninger om finansielle sanktioner mod lande, personer, grupper, juridiske enheder eller organer samt uddannelses- og instruktionsprogrammer for medarbejderne. Der henvises til Vejledningen afsnit 10 og dokumenterne om hvidvask på www.advokatsamfundet.dk. 7. Straf: Forsætlig eller grov uagtsom overtrædelse af de pligter, som advokaten er underlagt i medfør af hvidvaskloven er strafbelagt, jf. hvidvaskloven 37. 6