Ulovlige kapitalejerlån

Aarhus Universitet, School of Business and Social Sciences Cand.merc.aud. Afhandling 1. november 2013 Ulovlige kapitalejerlån - Med fokus på selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger Forfattere: Sara Bjerg Jensen Lisette Røjkjær Nielsen Vejleder: René Ferrer Ruiz Cand.merc.aud. 2013

Forord Denne afhandling er udarbejdet som afslutning på cand.merc.aud. studiet på Aarhus Universitet, School of Business and Social Sciences. Afhandlingen er udarbejdet som en tværfaglig opgave i fagene selskabsret, skatteret, revision og regnskab. Læser bør derfor have et grundlæggende kendskab til disse fag. Afhandlingen er udarbejdet fra juni oktober 2013 under vejledning af René Ferrer Ruiz. Afhandlingen henvender sig til vejleder og censor samt studerende, kollegaer og øvrige interesserede i ulovlige kapitalejerlån og selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger herved. Afhandlingen er udarbejdet i fællesskab mellem forfatterne, og der er derfor ikke udarbejdet en opgørelse over forfatternes bidrag til afhandlingen. Aarhus, den 1. november 2013 Sara Bjerg Jensen Lisette Røjkjær Nielsen Antal tegn inkl. figurer: 197.281 Side 1 af 99

Indholdsfortegnelse Forord... 1 1. Executive Summary... 5 2. Problembeskrivelse... 7 2.1. Indledning... 7 2.2. Anvendte forkortelser... 8 2.2.1. Begrebsforklaring... 8 2.3. Problemstilling... 9 2.4. Problemformulering... 10 2.5. Metode... 11 2.5.1. Beskrivelse... 12 2.5.2. Analyse... 12 2.5.3. Vurdering... 13 2.6. Afgrænsning... 13 2.7. Kildekritik... 14 2.8. Disposition... 16 3. Lovgrundlag... 17 3.1. Selskabsretligt lovgrundlag... 17 3.1.1. Hovedreglen... 17 3.1.2. Undtagelser... 18 3.1.3. Tilbagebetaling... 21 3.2. Skatteretligt lovgrundlag... 22 3.2.1. Tidligere regler... 22 3.2.2. Nye regler... 23 3.3. Regnskabsmæssigt lovgrundlag... 26 3.3.1. ÅRL 73... 26 3.3.2. Skemakrav til ÅRL... 28 3.4. Revisionsmæssigt lovgrundlag... 28 3.5. Delkonklusion... 29 4. Lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån... 31 4.1. Hvad er kapitalejerlån?... 31 4.2. Formål med regelsæt... 31 Side 2 af 99

4.3. Konsekvenser ved ulovlige kapitalejerlån... 32 4.3.1. Hæftelse... 32 4.3.2. Erstatningsansvar... 32 4.3.3. Strafansvar... 33 4.3.4. Løn/udbytte... 34 4.3.5. Øvrige konsekvenser... 34 4.4. Eksempler på lovlige og ulovlige kapitalejerlån... 34 4.4.1. Eksempel 1 Lån fra S til K... 35 4.4.2. Eksempel 2 tidspunktet for lånets optagelse... 36 4.4.3. Eksempel 3 Lån til ledelsesmedlem... 38 4.4.4. Eksempel 4 Kapitalejer i moderselskabet og andre selskaber... 39 4.4.5. Eksempel 5 Lån mellem selskaber... 41 4.4.6. Eksempel 6 Lån mellem søsterselskaber... 42 4.5. Delkonklusion... 44 5. Samspillet mellem regelsæt... 46 5.1. Anvendelsesområde og personkreds... 46 5.2. Sædvanlig forretningsmæssig disposition... 48 5.3. Fejlretning... 50 5.4. Indfrielse kontra løn/udbytte... 51 5.5. Fordele og ulemper ved forskellige regelsæt... 53 5.6. Delkonklusion... 56 6. Problemstillinger ved ulovlige kapitalejerlån... 57 6.1. Udfordringer ved klassifikation som løn eller udbytte... 57 6.2. Beskatning af udbytte i forhold til selskabsrettens almindelige regler... 59 6.3. Beskatning af sikkerhedsstillelser selvom sikkerhedsstillelsen ikke er udnyttet... 63 6.4. Udfordringer ved ompostering til løn eller udbytte... 64 6.5. Uklarhed om hvornår der skal ske tilbagebetaling... 69 6.6. Udfordringer vedrørende de lovpligtige renter... 72 6.7. Revisionsmæssig væsentlighed i forhold til ulovlige kapitalejerlån... 72 6.8. Uklarhed omkring mulighederne for omgørelse... 74 6.9. Sammenfatning... 76 6.10. Delkonklusion... 77 Side 3 af 99

7. Anvendelse af reglerne i praksis... 79 7.1. Overdragelse af ejendom fra selskab til kapitalejeren... 79 7.2. Gældsbrev til kapitalejerens søn... 81 7.3. Viderefakturering af administrationsomkostninger... 84 7.4. Private andele... 87 7.5. Firmabenzinkort og øvrige udlæg... 88 7.6. Delkonklusion... 90 8. Konklusion... 92 9. Litteraturliste... 97 Side 4 af 99

1. Executive Summary The overall purpose of this thesis is to identify and analyze the issues related to illegal loans that are given to shareholders and management. In order to do that the different set of rules about illegal loans to shareholders and management will be described and compared. The main question to be answered is: Which issues do the rules on illegal loans to shareholders and management generate in terms of company law, tax law and auditing? The Danish Company Law (Selskabsloven) creates the basis for the treatment of illegal loans to shareholders and management. According to The Danish Company Law (Selskabsloven), a limited liability company must generally not provide funds to, make loans or provide security for shareholders or management of the company. There are a number of exceptions to the rule. The Danish Tax Assessment Act (Ligningsloven, LL) contains the legal basis for the taxation of illegal loans to shareholders and management. Pursuant to sec. 16 E of LL an illegal loan to a shareholder with a controlling interest must be taxed as salary or dividend. There are also a number of exceptions to this rule. The Danish Financial Statements Act (Årsregnskabsloven) creates the basis for the accounting treatment of illegal loans to shareholders and management. In the case of a loan to a member of the management in the company, the financial statements must include a note about this. The Danish Executive Order on Statements Made by State-Authorised and Registered Public Accountants (Erklæringsbekendtgørelsen) and the Danish Guidance on Statements Made by State- Authorised and Registered Public Accountants (Erklæringsvejledningen) are the basis for the audit of illegal loans to shareholders and management. In case of illegal loans to shareholder or management, the auditor should evaluate whether a qualified opinion or supplementary information should be given in the auditor's report. Loans to shareholders and management can both be legal and illegal. The purpose of the rules about illegal loans to shareholders and management is to protect creditors against the company's shareholders and management drawing funds to themselves and thereby impairing the company s liquidity. In addition, the company's shareholders should not be able to withdraw funds from the company without taxation. There are numerous factors that influence whether a loan to shareholders and management is legal or illegal. A loan granted as part of a usual business transaction will for exam- Side 5 af 99

ple be allowed according to company law, and it should not be taxed according to the tax law. The conditions when the loan is granted are crucial for whether a loan is legal or illegal. There are several differences between the different set of rules. Between company law and tax law there are differences in the included group of persons. The definitions are also different in relation to related parties and might be different when it comes to usual business transactions. In addition, there are challenges due to different types of various penalties in the Danish Company Law (selskabsloven) and the Danish Tax Law (ligningsloven). For example the tax law doesn t take in to account for the requirement about repayment in the company law. There are both advantages and disadvantages, at having several set of rules about loans to shareholders and management. It is for example an advantage that the number of illegal loans will be reduced because of the new tax rules. The rules about illegal loans to shareholders and management result in several corporate, tax law and auditing challenges and issues. In relation to company law, a problem with the taxation of the loan as a dividend may occur. Issues also arise with regards to the different penalties in company law and tax law. In principle, the illegal loan to a shareholder or a member of the management must be repaid regardless of the taxation as salary or dividend according to sec. 16 E of LL. It can therefore result in a double penalty. In relation to tax law an issue with the fixation of salaries occurs. There is no legal basis for fixation of salaries in the way the tax law is applied in practice. It can be discussed whether it is fixation of salaries when an illegal loan to shareholder or management is classified as salary. Other challenges arise with regards to whether a loan can be reposted to salary or dividend in the financial year or not. Here, the legal basis should be in place before a reposting can be carried out. In relation to the auditing aspect, challenges regarding materiality levels as opposed to triviality may occur. Based on the identified challenges, it is assessed that there are several inconveniences due to inconsistencies between different set of rules. The application of the rules provides some challenges. It is the classification as a legal or illegal loan to shareholders and management that can provide the major challenges. Subsequently, it must be assessed whether the loan should be taxed, how the financial statement should be designed and what the auditor's report should contain. Side 6 af 99

2. Problembeskrivelse Dette afsnit indeholder problembeskrivelsen, som omfatter indledning, anvendte forkortelser og begrebsforklaring samt problemstilling, problemformulering, metode, afgrænsning, kildekritik og afhandlingens disposition. 2.1. Indledning Erhvervsstyrelsen har fra 2006 til 2011 registreret en stigning i revisionsanmærkninger, i form af et forbehold eller en supplerende oplysning på 347 % 1. Heri er indeholdt en stigning i antallet af regnskaber med ulovlige kapitalejerlån på 88 %. Udover en faktisk stigning i antallet af ulovlige kapitalejerlån er der ligeledes sket en stigning i andelen af reviderede regnskaber med ulovlige kapitalejerlån. Andelen af regnskaber med ulovlige kapitalejerlån er steget fra 5,4 % i 2006 til 8,5 % i 2011 2. Stigningen kan eksempelvis skyldes krisen i dansk økonomi. Derudover kan andelen være forøget ved muligheden for at fravælge revisionen i danske selskaber, hvorved antallet af reviderede selskaber er faldet. Antallet af reviderede regnskaber er faldet fra 202.654 i 2009 til 192.372 i 2011. Fra 2006 til 2011 er antallet af reviderede regnskaber dog steget. Andelen kan ligeledes være steget pga. et større fokus fra revisors side, hvor revisor er blevet mere opmærksom på, at der skal være en supplerende oplysning, såfremt der er et ulovligt kapitalejerlån i årsregnskabet. Revisor støder på baggrund af denne udvikling oftere ind i problemstillinger omkring ulovlige kapitalejerlån. SKAT udsender hvert år en produktionsplan, som beskriver, hvilke opgaver SKAT vil prioritere i det pågældende år. I 2013 indeholder fokusområderne bl.a. hovedaktionærforhold herunder ulovlige kapitalejerlån 3. De nye krav om elektronisk indberetning af årsregnskaber giver Erhvervsstyrelsen mulighed for hurtigere at identificere, hvilke regnskaber der indeholder ulovlige kapitalejerlån, og SKAT kan dermed få adgang til oplysningerne hurtigere end tidligere. Dette er under forudsætning af, at revisor har afgivet supplerende oplysning omkring forholdet i årsregnskabet, at lånet er tilstede på balancedagen, at lånet er præsenteret separat i årsregnskabet, eller at der er den lovkrævede note i årsregnskabet. Regeringen har foretaget et indgreb mod kapitalejerlån i de tilfælde, hvor låntager er hovedaktionær eller har bestemmende indflydelse i det långivende selskab. Indgrebet betyder, at hovedaktionæren 1 FSR, september 2012, side 2 2 FSR, oktober 2012, side 2 3 FSR, marts 2013 Side 7 af 99

bliver beskattet som udbytte eller løn af lån optaget efter 14. august 2012. Skattepligten elimineres ikke af en eventuel tilbagebetaling af lånet, hvorfor der kan opstå udfordringer mellem skatteretten og selskabsrettens behandling af ulovlige kapitalejerlån 4. Indgrebet giver derfor også udfordringer for revisors arbejde i forbindelse med revision af de pågældende selskabers årsregnskab. 2.2. Anvendte forkortelser A/S: Aktieselskab ApS: Anpartsselskab FSR: FSR Danske Revisorer IFRS: International Financial Reporting Standards KGL: Kursgevinstloven KSL: Kildeskatteloven LL: Ligningsloven P/S: Partnerselskab SEL: Selskabsskatteloven SFL: Skatteforvaltningsloven SKL: Skattekontrolloven SL: Selskabsloven STRL: Straffeloven SØIK: Statsadvokaten for særlig Økonomisk og International Kriminalitet ÅRL: Årsregnskabsloven 2.2.1. Begrebsforklaring Kapitalejerlån: En samlet betegnelse for lån eller sikkerhedsstillelse til kapitalejere og medlemmer af ledelsen. Blev tidligere kaldt aktionærlån, anpartshaverlån og ledelseslån. Kapitalejere: En samlet betegnelse for aktionærer og anpartshavere. Kapitalselskab: Et anpartsselskab eller et aktieselskab, herunder et partnerselskab jf. SL 5, stk. 1, nr. 17. Ledelsen: En samlet betegnelse for direktionen, den eventuelle bestyrelse og det eventuelle tilsynsråd. 4 FSR, september 2012 Side 8 af 99

Moderselskab: Et kapitalselskab, som har bestemmende indflydelse over en eller flere dattervirksomheder jf. SL 5, stk. 1, nr. 20. Søsterselskaber: Selskaber der ejes af det samme moderselskab. 2.3. Problemstilling Den 18. september 2012 blev ændringer af ligningsloven vedtaget, herunder ændring i beskatningen af ulovlige kapitalejerlån til hovedaktionæren i et selskab. Reglerne trådte i kraft for lån ydet efter 14. august 2012. Reglerne gælder for hovedaktionærens pengelån og sikkerhedsstillelser stillet for kapitalejerens private lån. De nye regler medfører, at lånet skal beskattes som løn eller udbytte, og det långivende selskab skal indberette og indeholde kildeskat. Det er dog alene skatteretligt, at lånet skal klassificeres som løn eller udbytte. Selskabsretligt vil der stadig være tale om et ulovligt kapitalejerlån, som skal forrentes og tilbagebetales efter selskabsloven. Disse uoverensstemmelser mellem de skattemæssige og selskabsretlige regler kan derfor give anledning til problemer i praksis. De senere år har SKAT og Erhvervsstyrelsen haft større fokus på ulovlige kapitalejerlån. Erhvervsstyrelsen udarbejder således hvert år en rapport over andelen af ulovlige kapitalejerlån i forhold til antallet af reviderede årsregnskaber. Erhvervsstyrelsens fokus er herefter at indhente dokumentation for, at lånet er blevet tilbagebetalt. Revisors fokus på korrekt kategorisering af ulovlige kapitalejerlån er således vigtig for Erhvervsstyrelsens og SKAT s arbejde, hvilket kan give anledning til revisionsmæssige problemstillinger. Det skal derfor vurderes, hvornår det er væsentligt for revisor at kategorisere et lån som et ulovligt kapitalejerlån med modifikation af revisionspåtegningen både i form af væsentlighed af beløbets størrelse og lånets længde. Dette er nogle af de udfordringer og problemstillinger revisor kan møde i sit arbejde med ulovlige kapitalejerlån. Den overordnede problemstilling er med baggrund i ovenstående, hvorvidt de nye skattemæssige regler giver anledning til problemstillinger i forhold til selskabsretten samt de yderligere problemstillinger reglerne omkring ulovlige kapitalejerlån giver anledning til, herunder selskabsretlige og revisionsmæssige udfordringer. Side 9 af 99

2.4. Problemformulering Ud fra ovenstående problemstilling, defineres følgende hovedspørgsmål: Hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger giver reglerne om ulovlig kapitalejerlån anledning til? Til besvarelsen af ovenstående hovedspørgsmål, formuleres følgende undersøgelsesspørgsmål: 1. Hvilket lovgrundlag ligger til grund for behandlingen af ulovlige kapitalejerlån? 2. Hvad er kapitalejerlån, og hvilke er henholdsvis lovlige kontra ulovlige? 3. Hvordan er samspillet mellem de forskellige regelsæt om ulovlige kapitalejerlån, herunder samspillet mellem selskabsretten og skatteretten? 4. Hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer/problemstillinger giver reglerne om ulovlige kapitalejerlån? 5. Hvordan anvendes reglerne om ulovlige kapitalejerlån i praksis? I underspørgsmål 1 fastlægges lovgrundlaget for ulovlige kapitalejerlån. Afsnittet medtages som en form for indledning til afhandlingen for at få en overordnet baggrundsviden omkring det lovgrundlag, der anvendes i afhandlingen. De selskabsretlige, skatteretlige, regnskabsmæssige og revisionsmæssige regler for ulovlige kapitalejerlån beskrives. Underspørgsmål 2 medtages i afhandlingen, da en analyse/diskussion af hvilke lån, der er henholdsvis lovlige kontra ulovlige, i forhold til selskabsretten, er relevant for den fortsættende analyse af selskabsretlige problemstillinger. Fastlæggelsen af hvilke lån, der er henholdsvis lovlige kontra ulovlige, er en vigtig del af det selskabsretlige grundlag. I underspørgsmål 3 foretages en sammenligning af de forskellige regelsæt omkring ulovlige kapitalejerlån beskrevet i besvarelsen af underspørgsmål 1. Herunder analyseres samspillet mellem selskabsretten og skatteretten, bl.a. analyseres forskellen i hvilken personkreds de enkelte regelsæt er rettet mod. Denne sammenligning er medtaget for at kunne identificere problemstillinger ved de to forskellige regelsæt. Side 10 af 99

Underspørgsmål 4 er det centrale spørgsmål, som bærer størstedelen af analysen i afhandlingen. I underspørgsmålet vil de selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer og problemstillinger blive analyseret. Her analyseres bl.a. problemstillinger, der kan identificeres med udgangspunkt i underspørgsmål 3. Underspørgsmål 4 er en direkte besvarelse af hovedspørgsmålet. I underspørgsmål 5 gives der nogle fiktive eksempler på, hvordan forskellige situationer omkring ulovlige kapitalejerlån kan løses i praksis. Eksemplerne vil tage udgangspunkt i analysen i spørgsmål 3 og 4, og vil derfor indeholde diskussioner af de forskellige situationer, hvor der er særlige udfordringer for revisor. Spørgsmål 5 medtages derfor i afhandlingen for at få en praktisk vinkel på emnet, således at afhandlingen kan bruges som inspirationskilde. Det vurderes, at ovenstående 5 underspørgsmål samlet set er dækkende for besvarelsen af hovedspørgsmålet, samt at der ud fra beskrivelsen, analysen og vurderingen i underspørgsmålene kan foretages en konklusion på hovedspørgsmålet. 2.5. Metode Af ovenstående underspørgsmål fremgår det, at der vil blive foretaget en beskrivelse af lovgrundlaget bag ulovlige kapitalejerlån. Derudover foretages en identifikation af problemstillinger forbundet med ulovlige kapitalejerlån samt en analyse og vurdering af konkrete eksempler på ulovlige kapitalejerlån. Afhandlingen indeholder dermed elementer af både beskrivende, problemidentificerende, forklarende, forstående og problemløsende undersøgelsesformål 5. Der er dog størst fokus på analyse og diskussion i afhandlingen. Afhandlingen skrives som en tværfaglig opgave i fagene Revision, Selskabsret og Skatteret. Afhandlingen indeholder dog også enkelte elementer fra faget Regnskab. De nævnte fag er alle fra cand.merc.aud. studiet. Nedenfor foretages en mere specificeret formulering af, hvorledes ovenstående underspørgsmål vil blive besvaret ved hjælp af beskrivelse, analyse og vurdering. 5 Andersen, 2008, side 24 Side 11 af 99

2.5.1. Beskrivelse Lovgrundlaget for ulovlige kapitalejerlån beskrives herunder de selskabsretlige, skatteretlige, regnskabsmæssige og revisionsmæssige regler for ulovlige kapitalejerlån. Beskrivelsen ligger til grund for den senere analyse. Beskrivelsen af selskabsretten tager udgangspunkt i selskabsloven og de dertilhørende kommentarer og bemærkninger. Beskrivelsen af de skattemæssige regler tager udgangspunkt i de nye regler omkring ulovlige kapitalejerlån herunder beskatningen som løn og udbytte, jf. ovenstående problembeskrivelse. Der foretages ligeledes en beskrivelse af de tidligere regler på området. Regnskabsmæssigt vil notekrav og oplysningskrav blive beskrevet med udgangspunkt i årsregnskabsloven. Beskrivelsen af den revisionsmæssige behandling af ulovlige kapitalejerlån tager udgangspunkt i en beskrivelse af revisionspåtegningen, herunder hvordan revisionspåtegningen modificeres, såfremt der er et ulovligt kapitalejerlån i årsregnskabet. Reglerne om kapitalejerlån, herunder hvilke lån der er lovlige kontra ulovlige, beskrives ud fra selskabsloven. Beskrivelsen danner grundlag for en analyse af lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån med henvisning til praksis på området. Der foretages endvidere en beskrivelse af formålet med reglerne omkring ulovlige kapitalejerlån, herunder hvorfor det er ulovligt for en kapitalejer og et ledelsesmedlem at have lån i selskabet. Der foretages ligeledes en beskrivelse af de konsekvenser, der opstår, såfremt der, på trods af forbuddet mod ulovlige kapitalejerlån, alligevel er et sådant lån i selskabet. 2.5.2. Analyse Der foretages en analyse af ulovlige kapitalejerlån, herunder hvilke lån der er lovlige kontra ulovlige. Analysen tager udgangspunkt i beskrivelsen heraf ud fra selskabsloven. Der vil i analysen blive inddraget en række eksempler på lån, som vil blive analyseret med baggrund i lovgrundlag samt lovbemærkninger. Det vil derfor blive diskuteret, hvorfor de enkelte lån er henholdsvis lovlige kontra ulovlige. Der foretages en sammenligning mellem selskabsretten og skatteretten for identifikation af uoverensstemmelser mellem de to regelsæt. Herved identificeres mulige problemstillinger, som de to regelsæt giver anledning til. I tilknytning hertil foretages der ligeledes en analyse af de fordele og ulemper, der opstår ved, at samme forhold behandles forskelligt efter henholdsvis selskabsretten og skatteretten. Side 12 af 99

De selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer og problemstillinger analyseres. Analyse af de selskabsretlige og skatteretlige problemstillinger tager udgangspunkt i ovennævnte sammenligning af de to regelsæt. De skattemæssige problemstillinger analyseres, herunder ompostering af lånet til løn eller udbytte. Endvidere analyseres udfordringerne omkring løn og udbytte bl.a. i forhold til selskabsrettens bestemmelser omkring godkendelse af udbytte på generalforsamlingen. Uoverensstemmelser i forhold til sanktioner ifølge selskabsretten analyseres, herunder ligeledes tilbagebetalingskravet, hvorved muligheden for dobbeltbeskatning kan opstå. Der foretages endvidere en identifikation og analyse af de revisionsmæssige problemstillinger i forhold til revisionspåtegningen herunder væsentlighed. Der er mange af problemstillingerne, der omhandler forholdet mellem kapitalejer og selskabet, hvorfor fokus i opgaven ligger her. Der foretages en analyse/diskussion af eksempler udvalgt med baggrund i ovenstående analyse af problemstillinger. Eksemplerne er af praktisk relevans og vil indeholde en analyse/diskussion af, hvordan den konkrete situation skal behandles selskabsretligt, skatteretligt og revisionsmæssigt. 2.5.3. Vurdering Med baggrund i den foretagne analyse foretages en vurdering af, om der er samspil mellem de forskellige regelsæt omkring ulovlige kapitalejerlån, herunder en vurdering af de fordele og ulemper, der er ved de forskellige regelsæt. Der foretages, med udgangspunkt i de analyserede problemstillinger, ligeledes en vurdering af reglernes hensigtsmæssighed, herunder især i forhold til de uoverensstemmelser, der opstår mellem de forskellige regelsæt. Analysen af de udvalgte eksempler indeholder ligeledes en vurdering af den selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige behandling. Vurderingen kommer bl.a. i spil ved den revisionsmæssige behandling, herunder hvilken påtegning revisor skal give på årsregnskabet. Der fokuseres hovedsageligt på den skatteretlige og selskabsretlige vurdering. 2.6. Afgrænsning Der afgrænses fra øvrige selskabsretlige regler end de selskabsretlige regler omkring ulovlige kapitalejerlån (kapitel 13 i selskabsloven) og udbyttereglerne (kapitel 11 i selskabsloven). Derudover Side 13 af 99

afgrænses der fra reglerne om selvfinansiering. Selvfinansiering vil dog kort blive beskrevet under lovgrundlaget, da reglerne om ulovlige kapitalejerlån indeholder undtagelser herom. Der afgrænses fra øvrige skatteregler end skatteregler omhandlende ulovlige kapitalejerlån, herunder behandlingen i ligningsloven, kursgevinstloven og kildeskatteloven. Der afgrænses fra øvrige regnskabsmæssige regler end årsregnskabsloven, og der afgrænses derfor bl.a. fra IFRS. Der afgrænses fra lovgivning omkring revision, som ikke omfatter erklæringsbekendtgørelsen samt erklæringsvejledningen. Dette skyldes, at lovgrundlaget for ulovlige kapitalejerlåns påvirkning på revisionspåtegningen findes heri. Der afgrænses endvidere fra de nye regler vedrørende udvidet gennemgang. Der afgrænses fra revisor ansvar og pligter i forhold til ulovlige kapitalejerlån, da der hovedsageligt fokuseres på selskab, kapitalejer og ledelse. Der afgrænses fra ulovlige kapitalejerlån mellem parter i 2 forskellige lande. Der afgrænses desuden fra ulovlige kapitalejerlån i alle andre selskaber end aktie- og anpartsselskaber. Der afgrænses fra de specielle regler, der findes for partnerselskaber og kommanditselskaber mv. Der afgrænses fra cash-pool ordninger, da det er et specielt likviditetsstyringsredskab indenfor koncernforbundne selskaber. Lån mellem kapitalselskaber er, i begrænset omfang, omfattet af afhandlingen, hvor cash-pool ordninger udgør en lille del heraf, og derfor ikke findes relevant for afhandlingens hovedspørgsmål. 2.7. Kildekritik Kilder kan have forskellige motiverende faktorers bag det de skriver, og det er derfor vigtigt, at forholde sig kritisk til de udsagn og påstande kilderne har. Kilderne har dermed forskellig anvendelighed til beskrivelse, analyse og vurdering. Derudover kan kilder ligeledes være fejlbehæftet, og kilderne kan derfor have forskellig troværdighed. I dette afsnit foretages en kritik af den litteratur, der er anvendt i afhandlingen. Side 14 af 99

De primære kilder i afhandlingen er lovgrundlaget, herunder selskabsloven, ligningsloven, årsregnskabsloven og erklæringsbekendtgørelsen samt lovbemærkninger og forarbejder hertil. Da der er tale om love og lovmateriale, vurderes det, at der ikke er problemer med troværdigheden heraf. De sekundære kilder i afhandlingen er diverse artikler, publikationer og internetsider. Der anvendes bl.a. publikationer fra FSR og anerkendte revisionsfirmaer. FSR og revisionsfirmaer ser reglerne fra revisors synspunkt, hvilket der ikke vurderes at være problemer med i afhandlingen, da regler udstukket af FSR må anses for at være gældende for revisionsbranchen. FSR foretager bl.a. forespørgsler til Erhvervsstyrelsen til at underbygge undersøgelser foretaget af arbejdsgrupper mv. FSR er en troværdig kilde, da størstedelen af revisionsbranchen følger FSR og deres udmeldinger. Der kan dog komme fremtidige afgørelser, som vil ændre deres fortolkning af reglerne. Til analyserne i afhandlingen anvendes desuden afgørelser. Her er det vigtigt, at de nyeste afgørelser på området anvendes, idet praksis kan ændres i løbet af en årrække. Der er endnu ikke mange afgørelser på området, hvorfor det meste af opgaven er baseret på FSR, revisionsvirksomheder, advokater mv. samt vores egne fortolkninger. I analysen er der anvendt artikler af John Bygholm. Disse artikler er meget holdningspræget, hvorfor artiklerne er anvendt med påpasselighed. Det er derfor John Bygholms meninger, der kommer til udtryk i artiklerne, hvorfor læser af afhandlingen skal være opmærksom herpå. Der er til brug for analysen endvidere rettet henvendelse til Erhvervsstyrelsen. Der er gennemført en samtale med Kasper Hansen, fuldmægtig, fra Erhvervsstyrelsen, Erhvervsvilkår og Regulering. Samtalen er gengivet i bilag 2. Det vurderes, at der er tale om en troværdig kilde, og at Kasper Hansens udtalelser derfor godt kan anvendes i analysen. Udtalelserne fra Kasper Hansen underbygges desuden af øvrige kilder. Det vurderes, at de kilder, der er anvendt i afhandlingen, samlet set er tilstrækkelige og kvalitetssikre nok til at underbygge en dokumenteret, nuanceret og tværfaglig opgave indenfor selskabsret, skatteret og revision. Side 15 af 99

2.8. Disposition Nedenstående figur 1 viser disponeringen af afhandlingen. Afhandlingen er delt op i 8 hovedpunkter, hvor første hovedpunkt består af et engelsk resumé af afhandlingen. Andet hovedpunkt omfatter problembeskrivelsen, som er delt op i en indledning, problemstilling, problemformulering, metode, afgrænsning samt kildekritik. De resterende 5 hovedpunkter består af de i afsnit 2.4 nævnte underspørgsmål. Det sidste hovedpunkt omhandler de afsluttende afsnit herunder konklusion samt litteraturliste. Executive Summary 1. Executive Summary Problembeskrivelse Besvarelse af underspørgsmål 1 Besvarelse af underspørgsmål 2 Besvarelse af underspørgsmål 3 Besvarelse af underspørgsmål 4 Besvarelse af underspørgsmål 5 2. Indledning, problembeskrivelse, problemformulering, metode, afgrænsning, kildekritik og diposition 3. Lovgrundlag 4. Lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån 5. Samspillet mellem regelsæt 6. Problemstillinger ved ulovlige kapitalejerlån 7. Avendelse af reglerne i praksis Afsluttende 8. Konklusion 9. Litteraturliste Figur 1 Oversigt over disposition Side 16 af 99

3. Lovgrundlag I det følgende afsnit beskrives lovgrundlaget for kapitalejerlån, da lovgrundlaget vil danne grundlag for den videre analyse i afhandlingen. Afsnittet beskriver det selskabsretlige, skatteretlige, regnskabsmæssige og revisionsmæssige lovgrundlag. 3.1. Selskabsretligt lovgrundlag Det selskabsretlige lovgrundlag, vedrørende ulovlige kapitalejerlån, findes i selskabslovens kapitel 13, herunder 210-215 samt 206-209 om selvfinansiering. 3.1.1. Hovedreglen Hovedreglen vedrørende forbuddet mod kapitalejerlån findes i SL 210, stk. 1. Heraf fremgår det, at et kapitalselskab hverken direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Et kapitalselskab må ligeledes ikke stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhedsstillelser for kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. Forbuddet i SL 210, stk. 1 gælder ligeledes personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt., ved ægteskab eller slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær. Disse nærtstående personer omfatter derfor ægtefæller, børn, forældre, samlevere og andre personer, der har særlig tilknytning til kapitalejeren/ledelsesmedlemmet. Personer, der på anden måde står den pågældende særligt nær, tager fortrinsvis sigte på samlevere 6. Søskende er ikke direkte nævnt i paragraffen, men kan indgå i begrebet andre personer. Det vil derfor afhænge af en konkret vurdering, om søskende vil være omfattet af forbuddet, hvilket de formentligt vil være i de fleste tilfælde. Teoretisk set vil der dog kunne forekomme situationer, hvor der er minimal kontakt til fx søskende, hvorfor disse ikke vil kunne betragtes som nærtstående. Forbuddet mod kapitalejerlån omfatter dermed kapitalejere og ledelsen i selskabet og i moderselskabet. Kapitalejere omfatter både juridiske og fysiske personer, herunder kapitalselskaber, person- 6 Krüger Andersen, side 274 Side 17 af 99

selskaber, fonde og foreninger mv. Forbuddet vedrørende kapitalejerlån er ikke betinget af bestemmende indflydelse og gælder derfor uanset størrelsen af ejerandelen. Et lån til en minoritetsaktionær er derfor lige så ulovligt som et lån til hovedaktionæren 7. Ledelsen omfatter medlemmer af direktionen, bestyrelsen og tilsynsrådet, dvs. alle der deltager i den daglige ledelse. Det er væsentligt at se på det tidspunkt lånet til kapitalejeren/ledelsesmedlemmet ydes. Er man ikke kapitalejer/ledelsesmedlem på det tidspunkt lånet ydes, men efterfølgende bliver kapitalejer/ledelsesmedlem, er lånet ikke ulovligt. At lånet er lovligt er dog betinget af, at lånevilkårene ikke ændres væsentligt efterfølgende, og at der ikke er tale om omgåelse. Lånet kan således blive ulovligt, hvis fx afdragsprofilen ikke overholdes. Omvendt vil et lån, der er optaget mens den pågældende person er kapitalejer/ledelsesmedlem, stadig være ulovligt, selvom personen sælger sine ejerandele eller udtræder af ledelsen. Det afgørende er derfor personens status på lånets optagelsestidspunkt 8. 3.1.2. Undtagelser SL 211-214 indeholder følgende undtagelser til hovedreglen i SL 210, stk. 1: Selvfinansiering, SL 210, stk. 2 Koncernlån, SL 211 Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, SL 212 Pengeinstitutter, SL 213 Medarbejdere, SL 214 Er der tale om selvfinansiering efter reglerne i SL 206-209, kan et selskab lovligt, direkte eller indirekte, stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet jf. SL 210, stk. 2. Hovedreglen i SL 206, stk. 1 er, at selvfinansiering er ulovligt, dvs. at der ikke må stilles midler til rådighed, ydes lån eller stilles sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller dets moderselskab. Selvfinansiering er dog lovligt under visse betingelser jf. SL 210, stk. 3 og SL 207-209. Betingelserne omfatter: Kreditvurdering af den kreds, der modtager selskabets økonomiske bistand, SL 206, stk. 3 Godkendelse af generalforsamlingen før der ydes økonomisk bistand, SL 207 7 Krüger Andersen, side 274 8 Krüger Andersen, side 273 Side 18 af 99

Den økonomiske bistand skal være forsvarlig og skal kunne rummes indenfor de frie reserver i årsrapporten, SL 208 Ydelsen af den økonomiske bistand skal ske på sædvanlige markedsvilkår, SL 209 Ifølge SL 211 kan et kapitalselskab direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser. Både lån til direkte og indirekte moderselskaber er omfattet af bestemmelsen. Erhvervsstyrelsen bestemmer hvilke lande, der er omfattet af SL 211, stk. 1. For at være omfattet af SL 211, stk. 1 skal moderselskabet have hjemsted i et andet EU-land, et EØS-land eller Schweiz, eller have hjemsted i Australien, Canada, Hong Kong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA. Moderselskabet skal være et A/S, ApS, P/S eller et selskab med en tilsvarende rets form 9. Et kapitalselskab kan kun have ét direkte moderselskab. Er der flere selskaber, der opfylder betingelserne for at være moderselskab jf. SL 7, er det det selskab, der faktisk udøver den bestemmende indflydelse, der anses for at være moderselskab jf. SL 6. En anden undtagelse til forbuddet mod kapitalejerlån er bestemmelsen omkring sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Er der stillet midler til rådighed, ydet lån eller stillet sikkerhed for de i SL 210 nævnte personer, som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er dette lovligt jf. SL 212. Som hovedregel er en sædvanlig forretningsmæssig disposition kendetegnet ved, at selskabet sædvanligvis foretager dispositioner af denne karakter med uafhængige parter, fx hvis et selskab handler med et givent produkt og giver en tilsvarende kredittid, som selskabet ville have givet til en uafhængig part. Vilkårene for transaktionen skal ligeledes være sædvanlige, herunder bl.a. betalingsbetingelser, kreditvurdering, sikkerhedsstillelse mv. Transaktionen vil derfor kunne ændre sig fra at være lovlig til at være ulovlig, hvis der sker væsentlige ændringer, i de vilkår dispositionen er indgået på baggrund af. Dette skyldes, at vilkårene således ikke længere er overensstemmende med de vilkår, der anvendes overfor tredjemand. Sådanne ændringer i vilkår kan fx være ændringer i renten, lånets valuta, henstand med betaling mv. 10. Det kan ligeledes være, at afdragsprofilen ikke overholdes, så kan der være tale om et ulovligt kapitalejerlån, selvom lånet er ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. 9 BKG 2010-03-25 nr. 75 10 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1268 Side 19 af 99

Ifølge UfR.2003B.201 skal følgende betingelser være opfyldt, for at der kan være tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition undtaget fra SL 210, stk. 1 11 : Kapitalejeren og selskabet har en fælles interesse i, at der bliver ydet lån eller garanti til det pågældende formål. Vilkårene for dispositionen er fastsat ud fra almindelige markedsvilkår, og dispositionen krænker ikke andre kapitalejere eller selskabets kreditorer. Vilkårene er fastsat efter sædvanlige forretningsmæssige principper og dispositionen er et led i selskabets forretninger. Dispositionen forventes at indebære klare fordele for selskabet, eller er nødvendig for at opretholde selskabets nuværende position. Selskabet ville også have foretaget dispositionen, hvis det ikke havde været under kapitalejerens indflydelse. Der tages fornødent hensyn til selskabets interesser i tilfælde af lånets misligholdelse, herunder en forsvarlig afvikling af selskabets mellemværende med kapitalejeren, og lånet bliver afviklet på sædvanlig måde, så selskabets risiko ikke forlænges unødvendigt. Forbuddet mod kapitalejerlån i SL 210 finder ikke anvendelse på pengeinstitutter og realkreditlån ydet af et pengeinstitut, hvorfor et pengeinstitut gerne må yde lån til eller stille sikkerhed for medarbejdere og selskabets ledelse jf. SL 213. Forbuddet mod kapitalejerlån i SL 210 finder ligeledes ikke anvendelse på dispositioner i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele af eller til medarbejdere i selskabet eller et datterselskab jf. SL 214, stk. 1. Dispositionen må dog kun foretages med midler, der er frie reserver jf. SL 214, stk. 3. Det er endvidere en betingelse, at der er tale om en generel medarbejderordning og ikke kun økonomisk bistand til enkelte medarbejdere. Selskabets ledelse er ikke omfattet af undtagelsen, dvs. at direktører og øvrige ledelsesmedlemmer ikke er omfattet. Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er dog omfattet 12. 11 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1268 (Neville, Mette og Werlauff, Erik UfR.2003B.201) 12 www.karnov.dk, Selskabsloven, karnov note 795 Side 20 af 99

3.1.3. Tilbagebetaling SL 215 indeholder regler om tilbagebetaling og hæftelse af ulovlige kapitalejerlån efter SL 210, stk. 1. Har et selskab ydet økonomisk bistand i strid med SL 210, skal beløbet tilbagebetales til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet. Den årlige rente fastlægges til den rente, der er fastsat i renteloven med tillæg af 2 %. I renteloven fastsættes renten til den officielle udlånsrente, som Nationalbanken har fastlagt med tillæg af 8 %. Udlånsrenten er fra 3. maj 2013 0,20 % 13, dvs. at den samlede rente beregnes til 0,20 % + 8 % + 2 % = 10,20 %. Der kan dog mellem selskab og kapitalejer aftales en højere rente, hvorfor renten på 10,20 % er et minimumskrav til renten. Kan der ikke ske tilbagebetaling, eller kan aftalen om økonomisk bistand ikke bringes til ophør, indestår de personer, der har truffet aftalen om eller opretholdt dispositioner i strid med SL 210, stk. 1 for det tab, som selskabet måtte blive påført jf. SL 215, stk. 2. De øvrige ledelsesmedlemmer ud over låntageren kan dermed også blive ansvarlige, da ledelsesmedlemmerne aktivt skal gøre noget for at få lånet tilbagebetalt. Låntagers salg af kapitalandelene i selskabet eller udtræden af selskabets ledelse betragtes ikke som en afvikling af lånet. Det ulovlige forhold kan kun ophøre gennem tilbagebetaling 14. Erhvervsstyrelsen har ulovlige kapitalejerlån som fokusområde, og lånene anmeldelse til SØIK 15. Erhvervsstyrelsen udsender en skrivelse til selskabets ledelse, hvoraf det fremgår, at selskabets ledelse skal søge det ulovlige kapitalejerlån inddrevet straks, og herefter fremsende dokumentation til Erhvervsstyrelsen om, at lånet er blevet indfriet. Dokumentationen skal indeholde en erklæring fra selskabets ledelse og selskabets revisor om, at lånet er blevet tilbagebetalt til selskabet. Såfremt denne dokumentation ikke fremsendes inden den givne frist, kan Erhvervsstyrelsen pålægge tvangsbøder jf. ÅRL 162, stk. 1 og SL 366, stk. 2. Afhængig af lånets størrelse, kan Erhvervsstyrelsen anmelde sagen til politiet. Der vil derfor kunne pålægges en bøde, som er afhængig af lånets størrelse. Ved fastsættelsen af bødens størrelse bliver der taget udgangspunkt i en højesterets- 13 https://www.nationalbanken.dk/dndk/minfo.nsf/side/officielle_rentesatser!opendocument, 19-08-2013 14 Krüger Andersen, side 273 15 http://fsr.dk/faglige_informationer/virkomhedsret/aktie- %20og%20anpartsselskaber/Ulovlige%20laan%20til%20kapitalejere%20og%20ledelse, 19-08-2013 Side 21 af 99

dom 16, som siger, at hvis der sker betaling inden 6 uger, er bøden på 2,50 % af lånets størrelse. Går der mere end 6 uger er bøden på 5 % af lånets størrelse. 17 Sikkerhedsstillelser foretaget i strid med SL 210 er bindende for selskabet, hvis aftaleparten var i god tro, dvs. at aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerhedsstillelsen var i strid med SL 210 jf. SL 215, stk. 3. På trods af at sikkerhedsstillelsen er ulovlig, vil den stadig kunne være bindende for selskabet. 3.2. Skatteretligt lovgrundlag Den 18. september 2012 blev en ændring af ligningsloven vedtaget. Ændringen af LL indeholder ændrede skatteregler om ulovlige kapitalejerlån. Loven har til formål at fjerne incitamentet til at optage kapitalejerlån som skattefrit alternativ til at hæve løn eller udbytte i selskabet. SKAT s compliance-undersøgelser har vist, at kapitalejerlån ofte anvendes til at finansiere privatforbrug, og de derfor reelt træder i stedet for løn eller udbytte 18. Nedenfor beskrives de tidligere regler om beskatning af kapitalejerlån samt de nye regler, som gælder for lån til selskabets hovedaktionær ydet fra og med den 14. august 2012. 3.2.1. Tidligere regler Den tidligere praksis for beskatning af ulovlige kapitalejerlån er, at kapitalejerlånet behandles som almindelige lån. Den skattemæssige behandling af kapitalejerlånet mellem selskabet og kapitalejer sker derfor efter samme regler, uanset om der er tale om et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån. Kapitalejerlånet er derfor blevet skatteretligt anerkendt, såfremt det er blevet forrentet på markedsmæssige vilkår. Renten kan i praksis fastsættes til diskontoen + 4 %. Når Erhvervsstyrelsen har stillet krav om tilbagebetaling og forrentning af lånet, skal lånet i praksis forrentes med selskabslovens forhøjede rente for ulovlige kapitalejerlån, ca. 10,20 % jf. afsnit 3.1.3. 19. Kapitalejerlånet kan dog blive anset som maskeret udbytte/løn til kapitalejeren, såfremt kapitalejeren på lånetidspunktet var insolvent. Insolvensbedømmelsen er i praksis vanskelig, da det kræver, at 16 UfR.1997.256.H 17 http://www.fsr.dk/~/media/files/faglig%20viden/skat/sau/henvendelse%20til%20ft%20sau%20l199.ashx, side 2, 19-08-2013 18 LFF2011-2012.1.199, bemærkninger til lovforslaget afsnit 3.1 19 LFF2011-2012.1.199, bemærkninger til lovforslaget afsnit 3.1.2.1 Side 22 af 99

SKAT skal gennemgå kapitalejerens samlede økonomi. Er kapitalejeren solvent på lånetidspunktet, kan der dog ikke ske beskatning af lånebeløbet, uanset om kapitalejeren bliver insolvent på et senere tidspunkt, hvorved lånet ikke kan tilbagebetales 20. 3.2.2. Nye regler Det skattemæssige lovgrundlag, vedrørende ulovlige kapitalejerlån, findes nu i LL 16 E. Der skelnes mellem lån der ydes, for sikkerheder der stilles, og for midler der stilles til rådighed før og efter 14. august 2012. Lån, sikkerheder mv. før 14. august 2012 skal behandles efter de tidligere regler jf. afsnit 3.2.1, mens lån, sikkerheder mv. fra og med 14. august 2012 skal behandles efter LL 16 E. LL 16 E gælder for selskaber mv. omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende for selskaber mv. hjemhørende i udlandet. Selskaber indeholdt i SEL 1, stk. 1, nr. 1 og 2 er aktieselskaber, anpartsselskaber og andre selskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for fx selskabets forpligtelser. Det er således ikke afgørende, om lånet er ydet fra et dansk selskab eller et udenlandsk selskab, selvom lånet kan være lovligt i det pågældende land, hvor selskabet er hjemhørende. LL 16 E gælder derudover for lån ydet direkte eller indirekte til en fysisk person forudsat, at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af LL 2, dvs. i tilfælde, hvor der ydes lån, stilles sikkerhed eller på anden måde stilles midler til rådighed for personer, der har bestemmende indflydelse over selskaber og andre juridiske personer 21. En låntager, som ikke selv har bestemmende indflydelse, men er nærtstående til en kapitalejer med bestemmende indflydelse, er ligeledes omfattet af bestemmelsen i LL 16 E jf. LL 2. Et lån til et personligt selskab fx et I/S vil ligeledes være omfattet af LL 16 E, da det personlige selskab i skatteretlig henseende vil være en transparent enhed. Et lån fra et aktieselskab til et personligt selskab vil derfor blive betragtet som et lån fra aktieselskabet til kapitalejeren. Ifølge de nye regler om beskatning af kapitalejerlån, skal et kapitalejerlån beskattes på udbetalingstidspunktet. Herved fjernes incitamentet til at omdøbe reel løn og udbytte til et lån, da de skattemæssige fordele herved forsvinder 22. Beskatningen sker jf. LL 16 E efter skattelovgivningens 20 LFF2011-2012.1.199, bemærkninger til lovforslaget afsnit 3.1.2.1 21 LFF2011-2012.1.199, bemærkninger til lovforslaget afsnit 3.1.2.2 22 KPMG (september 2012), side 3 Side 23 af 99

almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, dvs. at der skal ske beskatning som løn eller udbytte. Det er udgangspunktet, at lånet skal beskattes som løn, hvis hovedaktionæren arbejder i selskabet. Arbejder hovedaktionæren ikke i selskabet, skal der ske beskatning som udbytte 23. Skal der ske beskatning som løn, må lånet og dermed lønnen ikke overstige, hvad der vil være rimelig betaling for den arbejdsindsats, kapitalejeren har lagt i selskabet. Der er forholdsvis brede grænser for, at beløbet vil blive anerkendt som løn, hvis der udføres en given arbejdsindsats i selskabet. Er der dermed tale om et passivt selskab, hvor midlerne fx anbringes i værdipapirer, kan der ikke ske beskatning som løn 24. Klassificeres lånet som løn, vil selskabet have fradrag for udgiften i regnskabet. Er der fra selskabet ydet et lån til en nærtstående, som ikke er kapitalejer eller ansat i selskabet, kan vedkommende ikke beskattes af maskeret udbytte eller løn. Har en sådan person foretaget en hævning uden tilbagebetalingspligt i skattemæssig henseende, kan hævningen i praksis anses for at have passeret den nærtstående kapitalejer med bestemmende indflydelse. Dette vil i praksis sige, at hvis en kapitalejers ægtefælle har hævet et pengebeløb i selskabet, skal kapitalejeren beskattes af lånet som løn eller udbytte. Mellem ægtefæller vil der ikke ske yderligere beskatning, men hvis låntager er en anden nærtstående, vil det, afhængigt af relationen mellem parterne, kunne betyde, at låntageren ligeledes bliver skattepligtig af lånet 25. En efterfølgende indbetaling fra kapitalejeren til selskabet medfører ikke, at skatten ophæves, hvilket vil sige, at kapitalejeren stadig vil skulle beskattes af lånet som løn eller udbytte, selvom lånet er udlignet 26. Reglerne i LL 16 E gælder ligeledes, hvis selskabet stiller sikkerhed for hovedaktionærens gæld. Her vil beskatningen svare til den pålydende værdi af sikkerhedsstillelsen 27. Sker der tilbagebetaling af lånet til selskabet, og lånet er beskattet ved kapitalejeren som løn eller udbytte, medregnes det tilbagebetalte beløb ikke i selskabets skattepligtige indkomst jf. LL 16 E, stk. 2. Det vil sige, at der ikke sker en dobbeltbeskatning. I skattemæssig henseende vil der, efter beskatning som løn eller udbytte hos kapitalejeren, ikke længere være tale om et lån mellem selska- 23 FSR (december 2012), notat, side 1 24 http://homannlaw.dk/da/servicemenu/artikler/artikelvisning/article/skat-af-ulovlige-aktionaerlaan/, 21-08-2013 25 www.karnov.dk, Ligningsloven, karnov note 327 26 http://homannlaw.dk/da/servicemenu/artikler/artikelvisning/article/skat-af-ulovlige-aktionaerlaan/, 21-08-2013 27 http://www.bdo.dk/nyheder/pages/ulovlige-aktion%c3%a6rl%c3%a5n.aspx, 21-08-2013 Side 24 af 99

bet og kapitalejeren. Kapitalejeren vil derfor ikke kunne fradrage renteudgifter på lån optaget efter 14. august 2012. Selskabets renteindtægt vil derimod blive beskattet som et tilskud hos selskabet 28. Reglen i LL 16 E gælder uanset, om der er tale om et ulovligt kapitalejerlån eller ej, dvs. at der er tale om en generel beskatning, hvis der ydes et lån til en kapitalejer med bestemmende indflydelse. Der er dog en række undtagelser til den generelle regel om beskatning af kapitalejerlån. Bestemmelsen gælder ikke for lån, der ydes i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån fra selvfinansiering jf. SL 206, stk. 2. Er en disposition ikke på sædvanlige forretningsmæssige vilkår, kan der ske en betalingskorrektion fx ved overdragelse af et aktiv fra hovedaktionær til selskab til overpris. I dette tilfælde vil korrektionen betyde, at der opstår et ulovligt kapitalejerlån, som skal beskattes som løn eller udbytte 29. Beskattes kapitalejeren af kapitalejerlånet som løn eller udbytte, skal beskatningen ske på det tidspunkt, hvor dispositionen er foretaget. Selskabet har pligt til at indeholde og indbetale A-skat eller udbytteskat. A-skatten og udbytteskatten skal betales til sædvanlig tid for almindelige A-skatter og udbytteskatter, hvilket er den 10. i den følgende måned efter udbetaling af løn eller beslutning om udbytte. Kildeskatten eller udbytteskatten skal afregnes af selskabet, men skal betales af kapitalejeren, da lånet anses for at være bruttolønnen/bruttoudbyttet. Indbetaler kapitalejeren ikke kildeskatten/udbytteskatten til selskabet inden selskabet afregner skatten, vil der opstå et nyt ulovligt kapitalejerlån, som dog ikke vil skulle beskattes igen efter LL 16 E 30. Indeholder selskabet ikke skat, udløser det en straf i form af en bøde, hvis der er tale om en forsætlig eller grov uagtsom undladelse. Udgangspunktet vil i denne situation formentlig være, at der udløses en bøde. Dette kan begrundes med, at der er tale om en lovovertrædelse til fordel for selskabets kapitalejer med bestemmende indflydelse. Der er tale om en overtrædelse af kildeskatteloven i forbindelse med for sen lønangivelse og dermed for sen afregning af kildeskatten. Bøden vil blive fastlagt efter SKL 14, hvor bødens størrelse afhænger af antallet af ansatte i selskabet. Den mindste bøde for 1-4 ansatte er kr. 5.000, og den største bøde for over 100 ansatte er kr. 80.000 31. 28 www.karnov.dk, Ligningsloven, karnov note 327 29 http://homannlaw.dk/da/servicemenu/artikler/artikelvisning/article/skat-af-ulovlige-aktionaerlaan/, 21-08-2013 30 FSR (december 2012), notat, side 3 31 http://homannlaw.dk/da/servicemenu/artikler/artikelvisning/article/skat-af-ulovlige-aktionaerlaan/, 21-08-2013 Side 25 af 99