Udvalget Vedrørende Videnskabelig Uredelighed inden for sundhedsvidenskabelig forskning c/o Styrelsen for Forskning og Innovation Bredgade 40 1260 København K ADVOKATPARTNERSELSKAB WWW.NNLAW.DK FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K CVR. NR. 32 30 33 74 TEL +45 33 11 45 45 FAX +45 33 11 80 81 ELA@NNLAW.DK 10. JUNI 2014 REF. 62.480 BENTE KLARLUND PEDERSEN UDKAST TIL AFGØRELSE AF 9. MAJ 2014 1. Indledning Udvalget har fremsendt udkast (herefter "Udkastet") af 9. maj 2014 til afgørelse i Henrik Galbos klage over min klient Bente Klarlund Pedersen efter genoptagelsen af sagen med anmodning om bemærkninger. Bemærkningerne til Udkastet består af to dele, dels nærværende brev, der navnlig kommenterer de juridiske aspekter, og Bente Klarlund Pedersens notat af d.d. med bilag, der navnlig kommenterer de sundhedsvidenskabelige aspekter. Jeg betegner i det følgende den personkreds, der har udarbejdet Udkastet, som UVVU eller Udvalget, selvom flertallet var ubehørige personer, jf. det tidligere herom anførte. Hvor der sigtes til institutionen "Udvalget vedrørende videnskabelig uredelighed inden for sundhedsvidenskabelig forskning" skrives kort "udvalget". I Udkastet finder Udvalget (modsat i afgørelsen af 18. december 2013 (herefter 2013- Afgørelsen)), at det forhold, at MTmRNA-målingerne i artikel 4 på grund af mangel på materiale kun blev gennemført på materiale fra en begrænset del af de forsøgspersoner, hvorfra væv var udtaget (11 ud af 18), ikke indebærer uredelighed. Udvalget havde i 2013- Afgørelsen fundet dette uredeligt og sidestillet det med "uoplyst selektiv eller skjult kassation af egne uønskede resultater". Allerede da denne afgørelse blev truffet, var det oplyst, at der ikke var foretaget nogen selektion overhovedet, idet man havde anvendt alt det materiale, MTmRNA-målingerne kunne gennemføres på. Det må være klart, at dette ikke er selektion, og det er positivt, at Udvalget ved yderligere studier har konstateret, at en lignende praksis er fulgt i sammenlignelige videnskabelige arbejder.
Endvidere er det i 2013-afgørelsen indeholdte fund af uredelighed vedrørende artikel 6 og 7 som alene var baseret på UVVU's substitution af de foreliggende oplysninger med egne, fiktive data taget af bordet. Det var oplagt, at dette måtte ske. I øvrigt har Udvalget reelt gentaget sin afgørelse, som dog er blevet omskrevet og søgt finpudset uden herved at imødegå de indvendinger, jeg og min klient har fremført, bl.a. i mit indlæg af 24. marts 2014. Jeg henviser på ny til dette. De erklæringer fra 76 forskere, som er indsendt pr. mail den 2. april 2014, affærdiger Udvalget som værende uden betydning for sagen. Denne holdning er ganske urimelig. Erklæringerne giver (ligesom de erklæringer, der var fremsendt forud for 2013-Afgørelsen, og som Udvalget fordrejer deri) et vægtigt empirisk bidrag til fastlæggelsen af opfattelsen i forskerkredse. De oplysninger, der er fremsendt med mine mails af 22. april og 7. maj 2014, er end ikke nævnt i beskrivelsen af modtaget materiale. De er væsentlige for spørgsmålet om medforfatteransvar. Udvalget fastholder følgende uredelighedsfund: 1. Artikel 4 og 5 manglende krydsreferencer til artikel 1 og van Hall-artiklen, hvilket sidestilles med "uoplyst forvredet fortolkning af egne resultater". Dette anses for forsætligt. 2. Artikel 3 og 5 selektion af forsøgspersoner. Dette anses for forsætligt. 3. Artikel 12 manglende oplysning om, at 8 af forsøgspersonerne havde cyklet 3 timer, ikke 2 timer som de andre. Dette anses for groft uagtsomt. 4. Artikel 4 Manglende reaktion på billedmanipulation. Dette anses for groft uagtsomt. Artiklerne 3, 4 og 5 er offentliggjort i perioden december 2004 til april 2005. På udarbejdelsestidspunktet var således 1998-bekendtgørelsen den gældende. Spørgsmålet om uredelighed skal derfor bedømmes efter denne. Ale artikel 12 ligger efter ikrafttrædelsen af 2008- bekendtgørelsen. For uredelighedsfundende gælder, at Udvalget kvalificerer forholdene som værende "i lighed" med forhold nævnt i eksemplerne i den nugældende UVVU-bekendtgørelse. 2
Dette giver anledning til generelt at fremhæve, at disse eksempler ikke beskriver det dagældende uredelighedskriterium. Ved at bygge på eksempler bringes Udvalget til at overse selve definitionen på uredelighed i 1998-bekendtgørelsen. Det er definitionen, ikke eksemplerne heller ikke de beslægtede eksempler i 1998-bekendtgørelsen der er afgørende. Konkret anført Udvalget, at artikel 3 og 4 indebærer et alvorligt brud på god videnskabelig praksis "i lighed med uoplyst selektiv eller skjult selektion kassation af egne uønskede resultater". Dette er en grov og helt uacceptabel beskyldning og en grov forvridning af Udvalgets egne fund. Skjult eller selektiv kassation af egne uønskede resultater er en helt forkastelig praksis, og den har notorisk ikke fundet sted i disse artikler. Et antal forsøgspersoner, fra hvem prøver indgik i andre undersøgelser, indgik ikke i artikel 3 og 5 på grund af mangel på materiale. Der er således ikke indvundet nogen resultater fra disse personer overhovedet, der evt. kunne være kasseret, og det giver ingen mening, at tale om "uønskede resultater". De pågældende personers vævsprøver er ikke ved nogen beslutning fra forfatterne valgt fra, endsige valgt fra for at forebygge en frygt for uønskværdige resultater. For en ordens skyld tilføjes, at det ikke efter nogen af UVVU-bekendtgørelserne er nødvendigt at henføre en adfærd under et af de opregnede eksempler. Der er i alle versioner tale om rene eksempler, og det afgørende er selve definitionen på uredelighed (gerningsindhold og tilregnelse). Det er uacceptabelt, at der hævdes at bestå en "lighed" mellem den udeladte krydsreference og det forkastelige fænomen selektiv eller skjult kassation af resultater. 2. Sammenfattende om Udkastet Udkastet må fortsat anses for særdeles mangelfuldt såvel juridisk som alment- og sundhedsvidenskabeligt. De under sagen tilvejebragte oplysninger og argumenter må føre til, at min klient renses for beskyldningerne om videnskabelig uredelighed, også i forhold til de punkter, der fortsat står tilbage. Den alvorlige kritik, der fortsat kan rejses mod Udvalgets fund og argumentation, kan i det væsentlige sammenfattes i følgende punkter: 1. Udvalget skal benytte de på frembringelsestidspunktet for hver artikel gældende uredelighedsbegreber. Derfor skal 1998-bekendtgørelsen med krav om forsætlig eller groft forsømmelig forfalskning eller forvridning af det videnskabelige budskab anvendes ved vurderingen af artikel 3, 4 og 5. 3
2. Det er ikke korrekt, at det i 2008 indførte uredelighedsbegreb reelt ikke indebærer nogen ændring i uredelighedsbegrebet. Udvalgets påstand herom er i strid med reglernes historik. 3. Udvalget har da også selv tidligere (forordet til 2009-vejledningen) fuldkomment klart tilkendegivet, at inddragelsen i 2008 af ethvert alvorligt (forsætligt eller uagtsomt) brud på god videnskabelig skik under uredelighedsbegrebet er en udvidelse af Udvalgets område (" nu i modsætning til tidligere direkte til alvorlige brud på god videnskabelig praksis"). 4. Udvalgets forsøg på at forsvare god videnskabelig praksis som element også i ældre uredelighedsbegreber bygger på en fordrejning af ræsonnementet, hvor iagttagelser fra retlige standarder uberettiget overføres til egentlige regler, og bevisusikkerhed, fortolkning og skøn sammenblandes. 5. For uredelighedsfund gælder et klarhedskrav. Dette har Udvalget tilsidesat. 6. Udvalget har ikke gjort sig klart, at en væsentlig forskel mellem uredelighedsbegrebet anno 1998 og anno 2008 er, at forsætlig uredelighed efter de tidligere regler forudsatte forsæt til at vildlede (kort betegnelse for at forfalske eller forvride budskabet), mens der nu kun kræves forsæt til at foretage en handling, der uanset dens følger er i strid med god videnskabelig skik. Udvalgets forsætsfund i relation til manglende krydsreferencer i artikel 3, 4 og 5 hviler derfor på en uberettiget anvendelse af 2008- reglerne med tilbagevirkende kraft. 7. Udvalget har demonstreret vanskeligheder med at opstille kriterier for, hvornår (og hvorfor) der (undertiden) skal opgives krydsreferencer ved genbrug af undersøgelsesmateriale. Fremstillingen er ændret, hver gang (udkast af 25. juni 2013, afgørelse af 18 december 2013 og nu Udkastet) Udvalget forsøger at redegøre for indholdet af god videnskabelig praksis. Dette viser i sig selv, at der ikke kan påvises en anerkendt videnskabelig praksis på dette område, end ikke i dag. Udvalgets nu tredje forsøg (herefter kort "Version 3") hviler på hjemmelavede og vilkårlige begreber ("studie", at "understøtte konklusioner og "afhængighed" mellem konklusioner), en tilsidesættelse af regelgrundlaget og en uforståelig og inkonsistent anvendelse af begrebet "selektion". Udvalget fremmaner en risiko for vildledning ("i yderste konsekvens"), som intet har med forholdene i nærværende sag at gøre. 4
8. Udvalget hverken kan, skal eller må beskæftige sig med holdbarheden af videnskabelige teser. Det følger heraf, at Udvalget ikke kan karakterisere det forhold, at resultater fra tidligere undersøgelser (med samme biologiske materiale) inddrages i en skitseret tesedannelse (perspektivering) i en senere artikel, som udtryk for en "påberåbelse", der i mangel af krydsreference indebærer uredelighed. I strid hermed indebærer Version 3, at det kan blive afgørende om valide resultater i en artikel perspektiveres i en senere artikel, der fremlægger andre valide fund. 9. Version 3 indebærer, at det bliver aldeles uklart og uforudsigeligt, hvornår en forsker, evt. med betydelig tilbagevirkende kraft, kan blive hængt ud for uredelighed. Det er en højst subjektiv afgørelse efter hvad det konkrete udvalg, her Udvalget, finder. Dette indebærer en tilsidesættelse af klarhedskravet. 10. Hvis Udvalget skal erklære en vis praksis for værende i strid med god videnskabelig praksis, skal der kunne konstateres en sådan praksis ved en utvivlsom faglig konsensus, officielle eller anerkendte regelsæt eller lignende. Det kan Udvalget ikke i relation til kravet om krydsreferencer i Version 3 (eller tidligere versioner). Udvalget kan ikke, heller ikke efter 2008, selv opstille krav til god videnskabelig praksis efter et skøn, men kan alene håndhæve krav, som faktisk gør sig gældende i forskningskredse, og som kan påvises ved henvisning til anerkendte regelsæt. 11. De to underskriftindsamlinger fra anerkendte forskere viser, at der ikke er noget empirisk grundlag for at opstille et krav om krydsreferencer som udviklet i Version 3 (eller de tidligere versioner). Udvalget har fordrejet den første underskriftindsamling og har ganske urimeligt og uden begrundelse erklæret den anden for uden betydning. Det er i den forbindelse oplagt, at der er et stort spring fra at være uenig i et fagligt skøn om, hvad der er anledning til at nævne i en note, og til, hvad det er uredeligt ikke at nævne. 12. Spørgsmålet om manglende krydsreferencer i artikel 3, 4 og 5 skal imidlertid ikke afgøres ud fra en vurdering af, om god videnskabelig praksis er tilsidesat, men ud fra, om der er tale om forfalskning eller forvridning af det videnskabelige budskab og i bekræftende fald, om der er tale om forsæt eller grov forsømmelighed. Det forsømmer Udvalget at gøre. 13. Det videnskabelige budskab i artikel 3, 4 og 5 ville indholdsmæssigt være det samme med en tilføjelse om, at det undersøgte materiale også havde været benyttet i artikel 5
1. Det har præcis den statistiske styrke, der tilkommer det. Artiklerne søger hverken indholdsmæssigt eller statistisk støtte i artikel 1. 14. Udvalgets nye forsøg på at støtte sine synspunkter om betydningen af krydsreferencer med statistiske stikprøvebetragtninger er malplaceret og argumentationen uholdbar. Det er forskellige forhold, der undersøges i de enkelte artikler. Der er intet grundlag for at antage, at anvendelse af evt. nyt materiale med samme karakteristika og n-værdi i de senere artikler, ville medføre andre eller mere statistisk sikre resultater end anvendelse af det materiale, der blev benyttet til den tidligere artikel. 15. Udvalgets ræsonnementer om, at læseren vil tro, at der er tale om et nyt studie med nyt materiale, når der ikke er oplysninger om genanvendelsen, er et rent postulat bygget på Udvalgets implicitte og vilkårlige definition af "studie", et begreb, der ikke indgår i de relevante regler. Det ligger rettelig ikke i begrebet "studie", at der benyttes nyt materiale. Det er indlysende, at Udvalget ikke ved at introducere og definere begrebet "studie", som man lyster, kan skabe grundlag for et uredelighedsfund. Hvis betragtningen var rigtig, ville den medføre, at der altid skulle gives krydsreferencer, hvilket Udvalget i Version 3 netop er enig i, at der ikke skal. Udvalget har således kasseret denne betragtning som uholdbar. Men Udvalget kan så ikke anlægge den uholdbare betragtning over for min klient. (Det tilføjes, at efter omstændighederne kan manglende oplysning om, at forfatterne ikke selv har fremskaffet materialet, vildlede om egen indsats, men det er et helt andet spørgsmål end spørgsmålet om forfalskning eller forvridning, og det foreligger ikke i forhold til Bente Klarlund Pedersens artikler). 16. Udvalgets krav om, at der skal gives krydsreference i tilfælde af "selektion af forsøgspersoner skjult for læseren ", er uholdbar. Uoplyst selektion (rigtigt forstået) kan være uredeligt, men det vil da netop være den uoplyste selektion, ikke den manglende krydsreference, der er problemet. I de omhandlede artikler er imidlertid ikke sket en uoplyst selektion af forsøgspersoner. 17. Udvalget har ved vurderingen af artikel 4 (MTmRNA-målingen) anerkendt, at en reduceret n-værdi, der beror på utilstrækkeligt materiale, ikke indebærer uredelighed, selvom der ikke er givet oplysning om årsagerne hertil. Der er således ikke tale om selektion. Samme betragtning må gælde for artikel 3 og 5. Det skal understreges, at det netop er det materiale, som MTmRNA-målingerne i artikel 4 kunne foretages på, der er brugt i artikel 3 og 5. Hvorfor i alverden, der nu er tale om uredelig "selektion" her, når præcis den samme begrænsning i undersøgelsesmateriale i artikel 4 ikke var uredeligt, er uforståeligt. Det forekommer ganske inkonsistent. Det må være helt oplagt, at den 6
acceptable begrænsning af materialet i artikel 4, ikke pludselig kan antage karakter af en forsætlig vildledning i artikel 3 og 5. 18. Det fremgår af beskrivelsen af metoden i artikel 5, at den omfatter forsøgspersoner, der har modtaget infusion med rhil-6 i en nærmere angiven mængde. Den omstændighed, at en tidligere undersøgelse (van Hall) også omfattede forsøgspersoner, der havde modtaget infusion med rhil-6 i en større mængde, er irrelevant for artikel 5 efter dennes formål og disse forsøgspersoner falder uden for beskrivelsen af forsøgsmaterialets karakteristika. Det indebærer ikke uoplyst selektion, at der kunne være opnået adgang til materiale med andre karakteristika end dem, der ønskes undersøgt, og som derfor ikke er undersøgt. Selektion forudsætter begrebsmæssigt, at man selekterer inden for en defineret gruppe. Det indebærer ikke selektion, at man i en undersøgelse af æbler ikke inddrager pærer, selvom der tidligere i anden forskning er foretaget sammenlignende undersøgelser mellem de to frugter. Det kan aldrig nogensinde forvride oplysningerne i en artikel om æbler, at den ikke indeholder et ord om pærer. 19. Uredelighedsfundet i relation til Penkowas billedmanipulation i artikel 4 er knyttet til betragtninger om medforfatteransvar og rollen som sidsteforfatter eller "den ledende forfatter", hvoraf efter Udvalget følger et særligt og skærpet ansvar. Tankegangen kan føres tilbage til det først udkast af 25. juni 2013. Den er uden hjemmel og er juridisk helt uholdbar, jf. mit indlæg af 25. august 2013 s. 24-32. Der gjaldt ikke efter 1998- reglerne (og gælder heller ikke i dag) noget særligt ansvar for sidsteforfatteren eller en seniorforfatter. Der er intet belæg herfor i relevante regelsæt og vejledninger, heller ikke i senere tilkomne. 20. Et uredelighedsansvar for Bente Klarlund i forbindelse med artikel 4 forudsætter, at hun har udvist grov forsømmelighed, hvilket igen forudsætter grov tilsidesættelse af en hende påhvilende pligt. Der forelå ingen sådan pligt i kraft af en vejlederrolle eller lignende over for den akademisk ligestillede Milena Penkowa, der var tilknyttet et andet institut og besad forfatterholdets højeste ekspertise i IHC-farvning af vævsprøver. Bente Klarlund Pedersen havde heller ikke i kraft af aftale med de øvrige forfattere nogen kontrolpligt. 21. Et uredelighedsfund for Bente Klarlund i forbindelse med artikel 4 forudsætter endvidere, at en evt. grov forsømmelighed indebærer en handling eller undladelse "hvorved" der sker forfalskning eller forvridning af det videnskabelige budskab. Det skal således være ved handlingen eller undladelsen, at forfalskningen eller forvridningen sker. Det var imidlertid ved Penkowas billedmanipulation, at forfalskningen af det videnskabelige 7
budskab skete. Selv hvis man måtte anse det for groft forsømmeligt, at forfalskningen ikke blev opdaget (hvilket bestrides), var det ikke ved den manglende opdagelse, at forfalskningen skete. 22. Fejlen vedrørende 2 contra 3 timers exercisetid i artikel 12 er ubestridelig, men kan ikke tillægges en betydning, der kan retfærdiggøre en så belastende reaktion som et uredelighedsfund. Den kan ikke karakteriseres som alvorlig. I denne forbindelse fremhæves, at der var klaget over artikel 12 også i Timmons sagen (hvor artiklen kaldes artikel 1). Min klient er i afgørelsen af 18. december 2013 i Timmons-sagen renset for uredelighed i forbindelse med denne artikel, og det er helt inkonsistent at nå det modsatte resultat i nærværende sag. 23. Fejlens ringe tydelighed skal ses i lyset af, at den ikke er bemærket af Udvalget i Timmons sagen og heller ikke i udkastet af 25. juni 2013 til afgørelse i nærværende sag. Det har karakter af en detalje i forbindelse med den mere vidtgående fejl i angivelsen af forsøgspersonerne i artikel 12, som Udvalget har udtrykt forståelse for kan ske i et internationalt samarbejde. Udvalget påpegede først selv fejlen i afgørelsen af 18. december 2013. 24. Fejlens ringe tydelighed skal endvidere ses i lyset af, at den ikke blev konstateret i forbindelse med, at forfattergruppen udarbejdede et erratum til den oprindelige artikel, netop for at rette op på konstaterede fejl i metodebeskrivelsen. Diskrepansen i exercise-tid er et integreret, men mindre, led i fejlen i metodebeskrivelsen, og kan ikke selvstændigt anses for uredelig, når fejlen som helhed ikke er det. Tidsskriftet finder umiddelbart et erratum til erratum overflødigt. I det følgende skal jeg uddybe denne kritik, idet jeg bemærker, at de 24 punkter ikke benyttes som systematik for denne gennemgang. 3. Regelgrundlaget udviklingen i uredelighedsbegrebet Artiklerne 3, 4 og 5 er fra perioden december 2003 til april 2005, og er således alle fra før ikrafttrædelsen den 1. august 2005 af bekendtgørelse nr. 668 af 28. juni 2005. 3.1. 1998-bekendtgørelsen Artikel 3, 4 og 5 skal derfor materielt bedømmes efter uredelighedsbegrebet i bekendtgørelse nr. 933 af 15. december 1998. Dette følger af, at en erklæring fra udvalget om, at en 8
forsker har handlet uredeligt, har så alvorlige følger, at det, som det er tilfældet i strafferetten, af retssikkerhedsgrunde ikke kan komme på tale at dømme med tilbagevirkende kraft. Ifølge denne bekendtgørelses 3, stk. 1, er videnskabelig uredelighed "handlinger eller undladelser, hvorved der i forskning sker forfalskning eller forvridning af det videnskabelige budskab ". Der opregnes en række eksempler herpå i bekendtgørelsen. Efter stk. 2 skal det "kunne dokumenteres, at den pågældende har handlet forsætligt eller udvist grov forsømmelighed i forbindelse med forholdet". Stk. 1 angiver således gerningsindholdet og stk. 2 tilregnelseskravet. Jeg har undladt at citere og underlader at diskutere det i bekendtgørelsen opregnede yderligere tilfælde, nemlig grov vildledning om en persons indsats i forskningen, da dette ikke efter 2013-Afgørelsen eller Udkastet spiller nogen rolle i nærværende sag. Udtrykket "grov forsømmelighed" er ikke synonymt med det gængse begreb "grov uagtsomhed". Det skal ses i lyset af det tidligere uredelighedsbegreb i det dagældende "halvofficielle" udvalgs vedtægter af 18. december 1992, hvorefter uredelighed ud over bevidst svigagtige handlinger omfattede "så grove tilfælde af sjusk, at de må anses for at udgøre en tilsvarende belastning af den videnskabelige troværdighed". Vedtægterne fortsætter med en bemærkning om, at dette "svarer til", at der skal foreligge forsæt eller grov uagtsomhed. Imidlertid er det indlysende, at det almindelige begreb grov uagtsomhed går langt videre end til så grove tilfælde af sjusk, at den pågældendes anseelse belastes lige så meget, som hvis handlingen var begået forsætligt. Valget i 1998-bekendtgørelsen af udtrykket "grov forsømmelighed" indikerer klart, at det ikke er det gængse begreb grov uagtsomhed, der sigtes til. Det havde været oplagt ganske enkelt at anvende det gængse begreb, hvis det var den realitet, man tilstræbte. At noget "svarer til" noget andet sammenligneligt er noget ganske andet, end at det er "det samme som". Udtrykket anvendes ganske almindeligt, hvis noget specielt eller ukendt skal placeres i en kendt referenceramme. F.eks. svarer en admiral i flåden til en general i hæren eller et touché i fægtning til et mål i fodbold. Begrebet "grov forsømmelighed" og det lignende begreb "grov forsømmelse" anvendes begge i anden lovgivning. De anvendes om pligttilsidesættelser af en sådan alvor, at de kan udløse straf, autorisationsfrakendelse og/eller fratagelse af et offentligt tillidshverv. Der er tale om grov tilsidesættelse af særlige pligter i et hverv eller en funktion, der indebærer 9
pligter, hvis iagttagelse netop skal forebygge tab eller skade. Sådanne følger indtræder ikke blot ved enkeltstående tilfælde af grov uagtsomhed. De meget alvorlige følger, som en uredelighedsdom over en anerkendt forsker indebærer, gør det meget nærliggende at stille tilsvarende strenge krav, før der kan konstateres uredelighed uden forsæt til vildledning Et notat med gennemgang af dansk rets regler om grov forsømmelse/forsømmelighed eftersendes inden for en dag eller to. 3.2. 2005-bekendtgørelsen Uredelighedsbegrebet skærpes ved bekendtgørelse nr. 668 af 28. juni 2005. Denne bekendtgørelse har ikke direkte betydning for sagen, da de artikler, der findes uredelige, enten er før dens ikrafttræden (artikel 3, 4 og 5) eller efter den næste bekendtgørelses ikrafttræden (artikel 12). Men 2005-bekendtgørelsen er alligevel belysende for retsudviklingen og gennemgås derfor. Skærpelsen ved denne bekendtgørelse består generelt i, at kravet om dokumentation af forsæt eller grov forsømmelighed går ud og erstattes af bestemmelsen i 5, stk. 2, om, at sanktioner forudsætter en afklaring af, til hvem den uredelige adfærd kan henføres. Endvidere erstattes grov forsømmelighed af det videregående og gængse begreb grov uagtsomhed. Skærpelsen er tydelig, hvis man studerer tærsklen for uredelighed i typetilfælde ved at sammenholde de to bekendtgørelsers opregning af eksempler, jf. følgende skema. Man er ved udarbejdelsen af 2005-bekendtgørelsen opmærksom på det selvfølgelige, at hvis der er givet oplysning om et vist forhold, elimineres uredeligheden, hvorfor der er indsat et "uoplyst" foran en række af foreteelserne. Dette er ikke en reel ændring, da en relevant oplysning vil fjerne det vildledende element og dermed føre forholdet uden for det tidligere uredelighedsbegreb. Ordet er derfor ikke medtaget i skemaet. Type Tærskel ifølge 1998-bkg. Tærskel ifølge 2005-bkg. Statistiske metoder Bevidst vildledende Usædvanlig og vildledende Fortolkning af resultater Bevidst forvredet Ensidig eller forvredet Konklusioner Bevidst forvridning (note: Ensidig eller forvredet 10
Ordet "Bevidst" i 3, stk. 5. nr. 1 må i konteksten anses at angå begge de følgende substantiver) Tærskelsænkningen i 2005 skal netop ses i lyset af, at grov uagtsomhed blev inddraget under uredelighedsbegrebet. 3.3. 2008-lovændringen og -bekendtgørelsen Sammenholdes begrebsbestemmelsen i 2005-bekendtgørelsen med uredelighedsbegrebet i den nugældende bekendtgørelse nr. 1122 af 24. november 2008, der modsat de tidligere bekendtgørelser er bygget på en definition af uredelighedsbegrebet direkte i forskningsrådgivningsloven, er det ganske tydeligt, at begrebet "andre alvorlige brud på god videnskabelig praksis" kommer til som noget nyt. Det er klart, at man hele tiden har kunnet karakterisere forfalskning og fabrikering og grov vildledning om egen indsats som alvorlige brud på god videnskabelig praksis, men nu vil også andre endda alle andre brud på god videnskabelig praksis være omfattet af uredelighedsbegrebet, såfremt de er "alvorlige". Denne fundamentale ændring i uredelighedsbegrebet skal historisk ses i lyset af reglerne for det oprindelige, "halvofficielle" udvalg, der udover at overvåge uredelighed også skulle beskæftige sig med andre afvigelser fra god forskningspraksis. Dette sidste var derimod ikke et led i det første officielle udvalgs opgaver, da der intet står om god forskningspraksis og tilsidesættelse heraf i 1998-bekendtgørelsen eller i 2005-bekendtgørelsen. De i 2008 indførte regler indebar således et come-back for udvalget (når det officielle udvalg ses som en videreførelse af det "halvofficielle") i relation til god videnskabelig praksis. Hermed stemmer det, at udvalget i de mellemliggende år 1998 til 2008 ikke udsendte nogen vejledninger om god videnskabelig praksis. En vejledning var udsendt af det "halvofficielle" udvalg, og derefter skal vi frem til 2009, hvor lovændringen til forskningsrådgivningsloven og 2008-bekendtgørelsen var trådt i kraft, før udvalget udsendte en ny vejledning om god videnskabelig praksis. Det siges præcist i forordet hertil: "UVVU's virkefelt er blevet ændret og relaterer sig nu i modsætning til tidligere direkte til alvorlige brud på god videnskabelig praksis". Hermed bliver det en naturlig opgave for udvalget at skabe klarhed og retssikkerhed ved at vejlede om god forskningspraksis, så forskere, der overholder de heri in- 11
deholdte anvisninger, kan vide sig sikre mod, at deres karriere styrtes i grus af et vilkårligt uredelighedsfund. Efter denne udtalelse er det ufatteligt, at Udvalget kan hævde, at uredelighedsbegrebet også før 2008 omfattede alle (forsætlige eller groft uagtsomme) alvorlige brud på god forskningsskik. Opregningen af eksempler i 2008-bekendtgørelsen er identisk med opregningen i 2005- bekendtgørelsen. Der er med andre ord ikke i 2008-bekendtgørelsen givet et eneste vejledende eksempler på forhold, der indebærer alvorlige brud på god videnskabelig skik, uden at være omfattet af de gængse kategorier forfalskning, fabrikering og grov vildledning om egen indsats. Bemærkningerne i Udkastet s. 55 om, at definitionen af videnskabelig uredelighed med den nuværende formulering "i realiteten" har haft samme indhold siden 1992 er klart urigtig. Begrebet "andre alvorlige brud på god videnskabelig skik" er først kommet ind i 2008. Dette ubestridelige faktum kan næppe udtrykkes klarere end det daværende udvalg selv har gjort det i forordet til 2009-vejledningen "UVVU's virkefelt er blevet ændret og relaterer sig nu i modsætning til tidligere direkte til alvorlige brud på god videnskabelig praksis" (min kursivering). At der et sted i motiverne tales om en "præcisering" giver ikke støtte for Udvalgets (modsat udvalgets) opfattelse, da denne vending benyttes helt almindeligt i lovforarbejder, ikke kun når regler udtrykkes tydeligere, men også hvor de materielt ændres. 3.4. Er der reelt ingen ændring i uredelighedsbegrebet? Udvalget har i Udkastet søgt at finpudse sin begrundelse om anvendelse af god videnskabelig praksis s. 55 nederste afsnit og 56 øverste afsnit. Argumentationen gentages i al sin urimelighed, idet jeg har indsat numre, hvortil mine følgende kommentarer knyttes: Indklagede har i sit indlæg af 24. marts 2014 gjort gældende, at det alene er efter lovændringen i 2008, at videnskabelig uredelighed relaterer sig til videnskabelig praksis, mens der før 2008 var en præcis og snæver definition, som klart og direkte definerede uredelighed i egentlige retsregler (1). Udvalget deler ikke denne opfattelse. Også definitionerne før 2008 indebar betydelige elementer af skøn (2), hvilket bl.a. illustreres af de gennemgåede, ikke udtømmende eksempler på videnskabelig uredelighed i bekendtgørelserne om UVVU (3). End ikke et begreb som plagiering (4) er/var defineret, heller ikke i de tidligere regler, 12
og enhver, som beskæftiger sig med at vurdere plagiering, ved, hvor vanskeligt det kan være at afgøre, hvorvidt der i det konkrete tilfælde er tale om plagiering (5). I sådanne vurderinger indgår de faglige skøn, som udvalget er anmodet om at udøve. Og i det skøn har god videnskabelig praksis altid været et afgørende parameter (6) også i tilfælde, eller måske netop i tilfælde, hvor der ikke findes autoritativt nedfældede definitioner i bindende juridiske regelsæt (7). Udvalget faglige vurderinger er således baseret på et almenvidenskabeligt grundlag for empirisk forskningsmetodik, bl.a. statistiske metoder, og teorier inden for sundhedsvidenskab og alment anerkendt videnskabelig praksis (8). Ad 1 1998-bekendtgørelsens 3, stk. 1, indleder med "Videnskabelig uredelighed omfatter handlinger eller undladelser, hvorved ". Det er oplagt, at dette er en definition, og at den indgår i en egentlig retsregel. Teksten svarer fuldstændig til, at der havde stået "Ved videnskabelig uredelighed forstås handlinger eller undladelser, hvorved ". Der er naturligvis vekslende grader af præcision i de enkelte udtryk i bestemmelserne, men det gælder vist for alle lovbestemmelser, og begreberne i bekendtgørelsen, der endda tydeliggøres med en lang række eksempler, må siges at ligge ganske højt i præcisionsgrad. Begreber som "forfalskning", "forvridning" og "det videnskabelige budskab" ligger helt åbenbart i relation til klarhed og fasthed i en hel anden klasse end "andre alvorlige brud på god videnskabelig praksis", som endda serveres (a) uden et eneste eksempel herpå og (b) uden nogen angivelse af, hvorledes det afgøres, hvad god videnskabelig praksis indebærer. Kriteriet "alvorligt" er helt iøjnefaldende aldeles skønsmæssigt. Ad 2 Der er klar forskel mellem at skulle skønne og at skulle fortolke. Begreberne "forfalskning" og "forvridning" kræver nok en vis fortolkning, men det betyder ikke, at man kan erstatte fortolkning og regelanvendelse med et skøn ud fra en retlig standard. Derimod ligger der et vist skøn i, om en vildledning om egen indsats er "grov". Men det er netop ikke relevant her, da der ikke er tale om uretvisende oplysninger om egen indsats. Begrebet "god videnskabelig praksis" er en retlig standard. Den kan som andre retlige standarder gøres til genstand for forfining og præcisering ved såkaldt rationalisering af den retlige standard. Dette er ikke en skønsmæssig proces, men sker ved generelle retlige overvejelser, frigjort fra en konkret sag. Derudover skal der ved anvendelsen af enhver retlig standard udøves et konkret skøn over den konkrete sags omstændigheder. 13
Begreberne "forfalskning" og "forvridning" (begge med tilføjelsen: "af det videnskabelige budskab") er ikke retlige standarder. De skal måske fortolkes (ikke rationaliseres) og kan kræve en bevisvurdering, men denne er ikke skønsmæssig på en måde, der ligner det skøn, der altid skal udøves ved anvendelse af en retlig standard. Eksemplerne nr. 1 til nr. 9 i 1998-bekendtgørelsen kan alle føres tilbage til de tre dagældende tilfælde af uredelighed (a) forfalskning, (b) forvridning eller (c) grov indsatsvildledning. De bidrager herved til større klarhed af definitionen på uredelighed. Betragtningerne i de citerede bemærkninger i Udkastet står i skarp kontrast til 2003- rapporten fra Forskningsstyrelsens arbejdsgruppes rapport fra 2003 (se mit indlæg af 15. august 2013 s. 17): "Det må for den enkelte forsker og for forskersamfundet ideelt stå helt klart, hvad der forstås ved videnskabelig uredelighed, hvilke konkrete forhold, der kan give anledning til, at der kan rejses en uredelighedssag, og under hvilke betingelser en forsker kan kendes uredelig". Dette er ikke muligt, hvis udvalget tiltager sig kompetence til at konstatere uredelighed ud fra sit eget skøn. Det er Udvalgets pligt at anvende regler, ikke at opfinde eller via et skøn opstille regler. Ad 3 Eksemplerne i 1998-, 2005 og 2008-reglerne er netop kun eksempler. Det indebærer for det første, at det ikke er nødvendigt, at et forhold kan henføres til et af eksemplerne for at uredelighed kan statueres. Afgørende er selve de regler, der eksemplificeres. Det indebærer for det andet at det ikke er nok til at statuere uredelighed, at et forhold kan siges at være omfattet af et eksempel. Denne bedømmelse skal foretages efter selve reglen. Der er derfor utilstrækkeligt og uholdbart, når Udvalget i sin argumentation om forhold, der er bedømt som uredelige efter 2008-reglerne, men skal bedømmes efter 1998-bekendtgørelsen, griber tilbage til eksemplerne. Udvalget skal se på det klart definerede gerningsindhold og tilregnelseskrav i 1998-bekendtgørelsen. Ad 4 Det er et meget dårligt valgt eksempel, da der i denne sag ikke er noget spørgsmål om plagiering. Men grundlæggede er det spørgsmål, der vil skulle afgøres i sager bedømt efter 1998-bekendtgørelsen som med rimelighed kan kaldes plagieringssager, ikke, om der foreligger "plagering" (som blot nævnes i et eksempel), men om der foreligger "grov vildledning" om en persons indsats i forskningen. Det er i modsætning til forfalskning og for- 14
vridning på grund af elementet "grov" en retlig standard, der kræver dels en rationalisering, dels et konkret skøn. Det er at fordreje spørgsmålet om karakteren af de regler, hvorefter nærværende sag skal afgøres, at blande en retlig standard ind i diskussionen. Nærværende sag skal afgøres efter de dele af uredelighedsbegrebet, der netop ikke er en retlig standard. Argumentationen er således forvridende. Ad 5 Vanskelighederne på dette punkt kan skyldes dels bevisusikkerhed om, hvem der kom først og om den kritiserede forsker har kendt til det andet arbejde eller der foreligger parallelle opdagelser. Hertil kommer, at der skal trækkes en grænse mellem på den ene side manglende, men ønskelige, fodnoter om tidligere videnskab og tilladelige tilfælde af inspiration, og på den anden side den grove vildledning om egen indsats. Vanskelighederne kan henføres til bevismæssige udfordringer og begrebet "grov", som ikke har et sidestykke i relation til det skarpe begreb "forfalskning" og det temmelig skarpe begreb "forvridning". Ad 6 Ræsonnementet er yderst kritisabelt. Begrebet videnskabelig uredelighed i 1998- bekendtgørelsen består af 3 fænomener: (i) forfalskning, (ii) forvridning og (iii) grov indsatsvildledning (alle som nærmere fastlagt med yderligere betingelser). Kun det sidste fænomen er en retlig standard. Ud fra iagttagelser af den retlige standard, som er helt irrelevant i denne sag, generaliseres med et henkastet "sådanne" til de langt mere præcise begreber forfalskning og meget apropos forvridning. Ad 7 Udtrykket "også i tilfælde, eller måske netop i tilfælde " er sprogligt yderst elegant, men gold retorik. Det kan ikke dække over den tørre kendsgerning, at selvom forfalskning, forvridning og grov indsats-vildledning alle dage har været i strid med god videnskabelig praksis, var 1998-bekendtgørelsen (og senere 2005-bekendtgørelsen) frigjort fra dette begreb, og andre overtrædelser af god videnskabelig praksis var ikke udtryk for uredelighed. Ad 8 Det er der ringe belæg for. Hvis det var tilfældet, må det formodes, at der var givet referencer til et eller flere danske eller internationale regelsæt/vejledninger. På det ene af de for sagen helt afgørende punkter om krydsreferencer ved "genbrug" har udvalget nu gennem det meste af et år forsøgt sig med skiftende begrundelser og konsekvenser heraf, som alene har rod i Udvalgets egne synspunkter, og på det andet afgørende punkt om medforfatteransvar har Udvalget vel søgt at finpudse argumentationen, men har reelt blot bidt sig 15
fast i resultatet af sit oprindelige, og helt uholdbare, synspunkt om, at der gælder et skærpet ansvar for den forsker, hvorpå Udvalget mener at kunne klistre en etikette med sit hjemmelavede begreb "ledende seniorforfatter". Henset til, at praktisk taget al sundhedsvidenskabelig forskning sker i samarbejde mellem et anseligt antal forskere, er spørgsmålet, om der også uden enten (a) en aftale mellem dem om opgavefordelingen, hvoraf en eller flere påtager sig en særlig kontrolfunktion, eller (b) en vejlederfunktion i kraft af et overordnelsesforhold, kan indtræde et medansvar for uredelighed, praktisk, men det er ikke berørt med et ord i udvalgets vejledninger eller i udenlandske eller internationale vejledninger eller afgørelser fra organer med kontrolopgaver over for uredelighed. Men svaret i denne sag er ganske simpelt. Bente Klarlund Pedersen kan kun kendes uredelig for den manglende indgriben, hvis hun har handlet groft forsømmeligt dvs. groft tilsidesat en bestående kontrolpligt. Denne kan søges enten i en aftale mellem forfatterne eller et overordnelsesforhold. Ingen af disse grundlag er til stede. Pligten kan ikke før 2008- reglernes ikrafttræden søges i "god videnskabelig praksis". Det tilføjes, at der ikke er noget empirisk grundlag for, at god videnskabelig praksis i 2004 eller senere har indeholdt er krav om, at "den ledende forfatter" skal kontrollere andre bidrag fra (forventelig) kompetente medforfattere, der er specialister på deres felt. Sammenfattende må det fastholdes, at (a) begrebet alvorlige brud på god videnskabelig praksis først er en del af uredelighedsbegrebet fra ikrafttrædelsen af ændringen af forskningsrådgivningsloven og den nye bekendtgørelse i 2008, (b) at det ikke indgår i 1998- bekendtgørelsen og 2005-bekendtgørelsen, at (c) det ikke spiller nogen rolle for at fortolke begreberne forfalskning og forvridning. Det spiller heller ikke (d) nogen rolle i fortolkningen af forsætsbegrebet. Den røde tråd gennem Udkastets uredelighedsfund er således en udvidelse af ansvarsområdet med tilbagevirkende kraft støttet på Udvalgets postulater om, hvad god videnskabelig skik kræver. Den førnævnte arbejdsgruppe vedrørende forskningsetiske regler under den daværende Forskningsstyrelse fastslog i 2003-raporten, at en "dom for uredelighed er alvorlig og kan være ødelæggende for den pågældendes karriere, hvorfor uredelighed kun kan statueres, hvis der ikke er skygge af tvivl i sagen". Dette klarhedskrav må anses for en del af gældende ret. Det er ganske tilsidesat af Udvalget. 16
4. Særligt om forsætskravet Udvalgets urigtige anførelse af, at det tidligere uredelighedsbegreb reelt er det samme som begrebet i 2008-bekendtgørelsen, fører ganske særlig til en alvorlig fejl i de tilfælde, hvor Udvalget har statueret forsætlig uredelighed. Selvom man ser bort fra alle andre indvendinger mod Udvalgets opfattelse, er forskellen mellem forsætlig uredelighed efter 1998-bekendtgørelsen og 2008-bekendtgørelsen (og loven) helt fundamental. Forsætlig uredelighed forudsætter et forsæt, der dækker hele gerningsindholdet. Efter 2008-bekendtgørelsen er gerningsindholdet forsætligt realiseret, når der forsætligt er udvist et forhold, der indebærer et alvorligt brud på god videnskabelig praksis. Det er ikke en objektiv betingelse (en del af gerningsindholdet), at der sker forfalskning eller forvridning af det videnskabelige budskab. Derfor kræves heller ikke forsæt til at forfalske eller forvride. Efter 1998-bekendtgørelsen kræves forfalskning eller forvridning af det videnskabelige budskab. Forsætlig uredelighed kræver derfor forsæt til at forfalske eller forvride budskabet, lidt forenklet udtryk forsæt til at vildlede. Dette for en jurist temmelig elementære forhold kan sammenholdes med grundlaget for Udvalgets forsætsfund, nemlig at Bente Klarlund Pedersen, dengang som nu, ikke mente, at der var grund til at medtage krydsreferencer. Undladelsen heraf bliver en bevidst handling, og da ukendskab til loven (i dette tilfælde dog kun Udvalgets uholdbare antagelser om indholdet af god videnskabelig praksis) generelt ikke fritager for ansvar, er overtrædelsen forsætlig. Tankegangen er helt gal i relation til 1998-bekendtgørelsen, men ville også være uantagelig efter 2008-loven, når den kombineres med en antagelse om, at Udvalget/udvalget frit kan opstille indholdet af kriteriet "god videnskabelig praksis". Så havner man i den rene vilkårlighed, hvor Udvalget/udvalget kan fastlægge regler efter, hvad det nu synes med afsæt i en konkret sag. Det sidste retssikkerhedsmæssige værn mod at blive kendt uredelig er da kravet om "alvorlig", men det er beroende på Udvalgets/udvalgets skøn. Det er derfor, at det efter de nugældende regler er helt afgørende at holde fast på, at Udvalget/udvalget empirisk skal kunne påvise en bestemt norm med en af Udvalget/udvalget 17
uafhængig eksistens som en realitet i faktisk forskningspraksis. Det harmonerer også med både retlige og videnskabelige idealer. Det er retssikkerhedsmæssigt helt uacceptabelt, at den, der formaster sig til at være uenig med Udvalget/udvalget om indholdet af god forskningspraksis (til en vis tid), allerede læner sig op af et forsætligt uredelighedsfund. I relation til forsætskravet i henhold til 1998-bekendtgørelsen vil forsætlig uredelighed helt oplagt kræve forsæt til at forfalske eller forvride det videnskabelige budskab. Forsætskravet omfatter hele gerningsindholdet. Det kan være et hensigtsforsæt, et sandsynlighedsforsæt eller dolus eventualis, men en oplysning om, at Bente Klarlund Pedersen mente, at der ikke af hensyn til klarheden og rigtigheden af det videnskabelige budskab var anledning til at give krydsreference i metodeafsnittet, taler i sig selv imod, at der forelå forsæt, og kan så ganske afgjort ikke begrunde et forsætsfund. Jeg vender tilbage til spørgsmålet om der overhovedet er sket en realisation af gerningsindholdet og spørgsmålet om for foreligger grov forsømmelighed i den forbindelse, men skal lige forudskikke at svaret på begge disse spørgsmål er nej. Denne gennemgang af forsætsaspektet viser ganske tydeligt, at Udvalgets betragtninger om, at uredelighedsbegrebet er uændret over tid er forkert, og at Udkastet derfor hviler på et uholdbart retligt grundlag. Den manglende forsætsvurdering efter 1998-bekendtgørelsen bevirker i sig selv, at de to punkter, hvor der er fundet forsætlig overtrædelse, må revurderes. Dette kræver en juridisk stillingtagen til forsætskravet, som efter reglen i 9, stk. 4, i 2008-bekendtgørelsen (der selvfølgelig finder anvendelse på proceduren, selvom der skal anvendes ældre materielle regler) skal foretages af formanden og dermed formanden alene. Når formanden har afgjort, hvad der følger af forsætskravet, kan det samlede Udvalg vurdere, som det er dokumentation for forsæt som dette begreb er fastlagt af formanden. Det må absolut fastholdes, at formanden for at iagttage sin embedspligt som landsdommer skal afgøre dette retlige spørgsmål alene. Jeg har i tidligere indlæg beklageligvis uden nogen effekt påpeget reglen i 9, stk. 4. Jeg er naturligvis også opmærksom på, at det under den verserende retssag fra udvalgets side bestrides, at 9, stk. 4, indebærer, at retlige spørgsmål ikke skal behandles af det samlede udvalg. Men dette standpunkt er uforeneligt med bekendtgørelsens klare ordlyd. En læsning efter ordlyden er dernæst velbegrundet, da de øvrige medlemmer af udvalget ikke har faglige forudsætninger for at afgøre 18
retlige spørgsmål. Jeg tilføjer, at også spørgsmålet om den rette forståelse af 9, stk. 4, er et retligt spørgsmål, der skal afgøres af formanden. 5. Nærmere om uredelighedsfund 1 artikel 4 og 5 manglende krydsreference Udvalget har fundet, af den manglende oplysning i artikel 4 og 5 om, at biopsimaterialet stammer fra de samme forsøgspersoner, som indgår i artikel 1 og Van Hall-artiklen, indebærer uredelighed. Dette brud findes begået forsætligt og at kunne sidestilles med uoplyst forvredet fortolkning af egne resultater. 5.1. Det videnskabelige budskab 1998-bekendtgørelsen nævner i 3, stk. 1, nr. 5, "Bevidst forvredet fortolkning af resultater" som eksempler på uredelighed, nærmere som eksempel på "forfalskning eller forvridning af det videnskabelige budskab". Det videnskabelige budskab i artikel 4 og 5 har imidlertid præcis det samme indhold, hvad enten en oplysning om at vævsprøverne har været benyttet til anden forskning, tilføjes eller ej. En sådan ekstra oplysning ville være ren baggrundsviden, som ikke ændrer disse artiklers videnskabelige budskab. Der er intet grundlag for at påstå, at der objektivt set foreligger en forvridning, endsige en forsætlig eller groft forsømmelig forvridning. Hvor vidt det var i strid med god videnskabelig praksis at udelade oplysningen er en anden sag, da uredelighedsspørgsmålet skal bedømmes efter 1998-bekendtgørelsen. Men det var det ikke. Der kan ikke empirisk påvises en almindeligt anerkendt opfattelse, hvorefter oplysningen om den tidligere forskning skal medtages. En sådan opfattelse er ikke udtrykt i danske, eller (så vidt vides) udenlandske og internationale regelsæt eller afgørelser fra kontrolmyndigheder. Som noget nyt i Udkastet sammenlignet med 2013-afgørelsen er der s. 55, næstsidste afsnit, indsat en bemærkning om, at vurderingen heraf skal ske på grundlag af, hvad der var god videnskabelig praksis på tidspunktet for de pågældende arbejders tilblivelse. Jeg havde allerede i mit indlæg af 15. august 2013 s. 13, to nederste afsnit, påpeget dette. (På daværende tidspunkt var jeg endnu ikke opmærksom på, at de materielle regler var ændret over tid). Mit synspunkt blev så vidt ses ikke anerkendt eller blot kommenteret i 2013- Afgørelsen, men har nu fået tilslutning, uden at der har været særlig anledning dertil (ud over Udvalgets ønske om at pynte på sin afgørelse) idet Udvalget ikke har peget på nogen ændringer over tid. Det synes at være et eksempel på ren finpudsning. 19
5.2. Udvalgets omskiftelige syn på behovet for krydsreferencer Det er i sig selv tankevækkende, at Udvalget nu har opstillet tre forskellige versioner af god videnskabelig praksis om krydsreferencer, først i udkastet til afgørelse af 25. juni 2001, hvor fokus var på usikkerhed om materialets holdbarhed og opbevaring samt risikoen for massesignifikans, så i 2013-afgørelsen og nu ("Version 3") i Udkastet, hvor Udvalget dog omsider når frem til, at der ikke foreligger en "tilstrækkelig entydig praksis for, at der generelt oplyses om forsøgsmaterialets oprindelse, herunder tidligere anvendelse i artikler, der baseres på samme forsøgspersoner". Alligevel finder Udvalget, at "de konkrete omstændigheder" kan medføre at sådanne oplysninger skal gives, og finder, at det "bl.a." gælder i to tilfælde, der kort kan refereres som understøttelsestilfælde og selektionstilfælde. Der består efter min opfattelse en skarp kontrast mellem Udvalgets usikre tilgang til spørgsmålet og en påstand om, at der i 2004 og 2005 kan fastslås at have bestået en praksis som den, Udvalget delvis (jf. ordet "bl.a.") har beskrevet i Version 3. Der er så ganske afgjort ikke tale om, at det kan slås fast hinsides skyggen af tvivl, at tilsidesættelse af den gengivelse af god videnskabelig praksis, Udvalget er nået frem til i Udkastet s. 78 har noget fæste i forskningspraksis anno 2004 og 2005. Den ses heller ikke støttet på danske, udenlandske eller internationale regelsæt eller afgørelser fra kompetente organer. Der savnes enhver empirisk støtte for noget sådant, og det modsiges af de to underskriftindsamlinger, ligesom det hverken i danske elle udenlandske beskrivelser af god forskningspraksis kan findes nogen støtte for synspunktet. De to underskriftindsamlinger er den klart vigtigste empiri om anerkendt praksis i sagen, og det er beklageligt og kritisabelt, at Udvalget har fordrejet den første (som støttende den opfattelse, som udtrykkes i 2013- Afgørelsen, men som Udvalget selv har forladt i Version 3) og uden blot forsøg på begrundelse har affærdiget den anden som "uden betydning". Det må være helt udelukket at kalde tilsidesættelse af en så højst tvivlsom pligt, hvis indhold det endnu i 2014 påfører Udvalget så store vanskeligheder at fastlægge, som ikke kan finde nogen som helst kildestøtte, og som modsiges af et stort antal anerkendte forskere for udtryk for grov forsømmelighed. Dette begreb må overensstemmelse med det på området gældende klarhedskrav begrænses til klare pligtforsømmelser. 5.3. Giver Version 3 en egnet rettesnor? 20
Version 3 er meget langt fra vellykket. Udvalget er omsider nået frem til det rigtige og empirisk velfunderede resultat, at der ikke kan opstilles et almindeligt krav om krydsreferencer om genbrug i metodeafsnittet. Så langt så godt. Udvalget påpeger dog, at de "konkrete omstændigheder" kan føre til det modsatte resultat. I forlængelse af denne konstatering gør Udvalget imidlertid overraskende og forkert ikke det, at man foretager en klassisk retlig subsumption, hvor man sammenholder de konkrete omstændigheder (sagens faktum), dvs. de omhandlede artikler, med de gældende regler (sagens jus) dvs. 1998-bekendtgørelsen og konstaterer, om artiklerne forfalsker eller forvrider det videnskabelige budskab, og i bekræftende fald om dette sker forsætligt eller ved grov forsømmelighed. Dette er den eneste korrekte juridiske metode, og den forholder sig netop til de "konkrete omstændigheder". Men den korrekte metode er ikke benyttet. I stedet opstiller Udvalget en ny, ufuldstændig (jf. "bl.a.") tankebygning, om hvornår der hvis Udvalget kunne fastlægge reglerne selv uden hensyntagen til empiriske krav burde gælde et krav om krydsreferencer. Udvalget opstiller to kategorier, hvor krydsreference "bl.a." kræves. I den første af disse fremmaner Udvalget billeder om, hvad der ellers "i yderste konsekvens" kan ske. Ræsonnementsmønstret er helt uacceptabelt og står i fuldstændig kontrast til den umiddelbart foregående bemærkning om, at man må se på de konkrete omstændigheder. Det er dem, der skal vurderes, ikke nogle i fantasien opstillede eksempler. De rene bagateller i denne verden kan "i yderste konsekvens" have enorme konsekvenser. Eksempel: A har lånt en bog på biblioteket og returnerer den en uge for sent. Derfor bliver B, der er skrevet op som næste låner, en uge forsinket med sit forskningsprojekt, og hans ansøgning om patent på en banebrydende opfindelse forsinkes et par dage med den følge, at C når at indgive patentansøgning tre dage før B. Man kan opfinde eksempler, herunder med død og ødelæggelse ad libitum. (Jf. det klassiske spørgsmål fra kaosteorien om en sommerfugl, der slår med vingerne i Brasilien kan forårsage en tornado i Texas). Med Udvalgets alvorlige vanskeligheder med at fastlægge under hvilke betingelser, der bør gives krydsreferencer, er det vanskeligt at laste Bente Klarlund Pedersen, at hun tilbage i 2004 og 2005 ikke havde en opfattelse, der er lig med den, Udvalget omsider måtte nå frem til. At slutte fra en sådan uenighed til forsæt fremstår som ganske uantageligt. Det får dog ikke selvstændig betydning, da forsætsvurderingen skal ske efter 1998- bekendtgørelsen. Det er klart, at der ikke forelå forsæt til at vildlede. 21